ARTIGO ORIGINAL
PEREIRA, Jorge Ricardo Crescêncio [1], MAGELA, Felipe Da Costa [2], SILVA, Hernando Fernandes da [3]
PEREIRA, Jorge Ricardo Crescêncio. MAGELA, Felipe Da Costa. SILVA, Hernando Fernandes da. A revista íntima e a transgressão aos Direitos Constitucionais e Trabalhistas. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Ano 05, Ed. 05, Vol. 08, pp. 149-165. Maio de 2020. ISSN: 2448-0959, Link de acesso: https://www.nucleodoconhecimento.com.br/lei/revista-intima
RESUMO
Este estudo possui o objetivo de propor uma análise no que tange aos princípios constitucionais do direito do trabalho, com destaque nos correlacionados ao presente tema: princípio da dignidade da pessoa humana, princípio da vedação ao retrocesso social e princípio da proteção, bem como visa relatar acerca dos direitos da personalidade como direito à intimidade. Os direitos do trabalhador são constitucionalmente conferidos a eles, como está previsto no artigo 7° da Constituição Federal de 1988, assim como outros. Buscando esclarecer a precisão do empregador exercer do seu poder diretivo, este estudo precisa se ater a alguns cuidados para não gerar ofensa aos princípios citados, como, por exemplo, relatar que a revista íntima é humilhante para o empregado, a qual viola seus direitos constitucionais. Sendo assim, mostraremos justificativas no que diz respeito aos princípios do direito do trabalho, aos direitos fundamentais e ao seu surgimento e positivação para que fique claro e evidente que a revista intimidadora tem que ser repudiada pelo nosso ordenamento jurídico.
Palavra-chave: Princípio da proteção, princípio da vedação ao retrocesso social, Direito de personalidade, Direito à intimidade, Revista íntima.
1. INTRODUÇÃO
A escolha do presente tema decorre da imprescindibilidade de se tratar acerca da revista íntima e sobre os direitos que são transgredidos pela utilização da mesma, pois é verídico que o empregador tem que utilizar do seu poder diretivo, todavia, a aplicação do mesmo tem que ser direcionada a um fim que não ofende os direitos de personalidade do seu empregado. Por ser algo bem divergente na doutrina e jurisprudência e por ser um assunto muito delicado que envolve a manutenção de uma empresa e os direitos fundamentais do indivíduo, ainda mais quando os analisamos o presente tema em relação aos princípios constitucionais da igualdade, da proteção, da vedação ao retrocesso social, do direito à intimidade, gera-se debates sobre os dois direitos que são essenciais para manutenção da intimidade do homem e do crescimento econômico do pais.
Para alcançar o fim desejado, iremos analisar passo a passo, desde um breve relato histórico dos direitos ditos como fundamentais, concentrando o foco no aspecto à intimidade e a dificuldade para que o mesmo fosse positivado, abordaremos, também, sobre o direito do trabalho e sobre os princípios que são base para o direito do trabalhador, quando nos referimos aos direitos constitucionais. Sabemos que existe uma necessidade que os direitos fundamentais dos obreiros fiquem guarnecidos de maneira que regra alguma venha restringir tais direitos. Pelo aspecto histórico e social de como os trabalhadores conseguiram seus direitos e pelo desequilíbrio da relação empregador-empregado, compreendemos que o empregador é sempre beneficiado e o empregado possui poucos direitos em uma perspectiva histórica.
Os direitos fundamentais do trabalhador não podem ser restringidos, pelo contrário, têm que ser guardados, pois foi um colossal impasse para que esses direitos fossem positivados, dessa forma insta mencionar que os direitos fundamentais do trabalhador são vitais para existir segurança jurídica, de forma que não haja violação dos direitos de personalidade do homem, principalmente de sua intimidade.
2. BREVE RELATO HISTÓRICO DO DIREITO DO TRABALHO
Inicialmente, cabe destacar que antes da conquista de todos os direitos do trabalhador, foi realizado um movimento filosófico que passou do estado monarca para o estado moderno, denominado de constitucionalismo. Em meados do século XVIII, as primeiras constituições não visavam direitos fundamentais e sim a criação do próprio estado, sendo este não intervencionista e que galgava apenas direitos ligados à sua concepção, conservação e funcionamento. O estado liberal se identificou pela criação das primeiras constituições escritas, no qual houve os primeiros princípios norteadores das mesmas, sendo eles princípio da legalidade, princípio da separação dos poderes, da igualdade formal, dentre outros. Ademais, com a revolução burguesa, esse constitucionalismo clássico se caracterizou pela não intervenção, ou seja, o estado se preocupava em não interferir na esfera da liberdade do indivíduo, preocupando-se com a segurança e ordem.
Assim, o liberalismo econômico visava o livre mercado, isto é, não havia interferência na liberdade de expressão, na propriedade, no direito de reunião, abstendo-se de atuar em todas as áreas. Nesse compasso, houve uma exploração exacerbada dos trabalhadores, no qual estes laboravam cerca de 16 horas diárias, sofrendo abusos e violência, logo, essa exploração não era apenas dos homens, mas também de mulheres e crianças. Deste modo, em consequência dessa exploração exacerbada iniciou-se uma grande mobilização social em prol dos direitos fundamentais, sendo realizadas diversas greves, fazendo com que o estado passasse a fomentar alguns direitos aos trabalhadores. Assim sendo, a revolução industrial está ligada à origem do direito do trabalho, pelo fato que na época da evolução, meados do século XIX, houve uma série de mudanças tecnológicas, econômicas, sociais e políticas.
Antes da revolução industrial, os trabalhadores vivenciaram um período conturbado, no qual existia grandes riscos para realizarem suas funções, pelo fato de não existir na época proteção com a relação à saúde, higiene, à intimidade, que são meios de proteção mínima ao trabalhador. Pela falta de proteção, os trabalhadores reivindicaram um sistema de direito destinado à sua proteção, passando, assim, a serem reconhecidos alguns direitos básicos como, por exemplo, o reconhecimento da necessidade de se assegurar isonomia ao vínculo contratual do empregado e empregador. Assim, como uma das consequências da reivindicação foi o surgimento do sindicalismo. Trata-se de uma forma de unir os trabalhadores para conseguirem melhores formas de trabalho. A doutrinadora Delgado (2013, p. 83) entende também desse pensamento:
O Direito do Trabalho é, pois, produto cultural do século XIX e das transformações econômico-sociais e políticas ali vivenciadas. Transformações todas que colocam a relação de trabalho subordinado como núcleo motor do processo produtivo característico daquela sociedade. Em fins do século XVIII e durante o curso do século XIX é que se maturam, na Europa e Estados Unidos, todas as condições fundamentais de formação do trabalho livre, mas subordinado e de concentração proletária, que propiciaram a emergência do Direito do Trabalho.
Aprofundando o assunto, Delgado (2013, p. 83) expõe que o surgimento do direito do trabalho origina da combinação de três fatores.
O direito do trabalho surge da combinação de fatores, os quais podem ser classificados em três grupos específicos: fatores econômicos, fatores sociais, fatores políticos. […] Esclareça-se o primeiro fator: a relação de emprego, erigindo-se a partir do trabalho livre, mas simultaneamente subordinado, permite ao empreendedor capitalista usufruir do máximo da energia, da inteligência, da emoção e da criatividade humanas, dando origem a um mecanismo de integração da pessoa no sistema produtivo dotado de potencialidade máxima no tocante à geração de bens e serviços na sociedade histórica. […] Esclareça-se o segundo fator: a expressão grande indústria traduz um modelo de organização de processo produtivo, baseado na intensa utilização de máquinas e profunda especialização de um sistema de produção sequencial, em série rotinizada. O modelo da grande indústria conduziu à utilização maciça e concentrada da força de trabalho assalariada, que se torna instrumento integrante do sistema industrial característico do capitalismo emergente. […] Do ponto de vista social, são fatores que propiciaram as condições favoráveis ao surgimento do direito do trabalho: a concentração proletária na sociedade europeia e norte-americana em torno das grandes cidades industriais; o surgimento de uma inovadora identificação profissional entre as grandes massas obreiras, a partir de um mesmo universo de exercício de sua força de trabalho – universo consubstanciado no estabelecimento ou empresa. Finalmente do ponto de vista político, são fatores que conduziram ao surgimento do Direito do Trabalho as ações gestadas e desenvolvidas no plano da sociedade civil e do Estado, no sentido de fixar preceitos objetivos para a contratação e gerenciamento da força de trabalho componente do sistema produtivo então estruturado.
No Brasil, podemos afirmar que o direito do trabalho se inicia com o advento da revolução de 1930, quando Getúlio Vargas criou o ministério do trabalho, indústria, comércio e leis trabalhistas. Após esse breve relato, torna-se relevante retomar o conceito de direito do trabalho. Desse modo, Barros (2013, p. 44) define o trabalho da seguinte forma:
O trabalho é uma atividade humana que pressupõe esforço físico e mental. Do ponto de vista filosófico, vem sendo conceituado como “uma atividade consciente e voluntária do homem, dependente de um esforço” ou como “a obra moral de um homem moral”; já sob o prisma econômico, o trabalho é considerado como “toda energia humana empregada, tendo em vista um escopo produtivo. Finalmente, sob o aspecto jurídico, ele é encarado como “objeto de uma prestação devida ou realizada por um sujeito em favor do outro” e, mais precisamente do ponto de vista jurídico-trabalhista, o trabalho é uma prestação de serviço não eventual, subordinada e onerosa, devida pelo empregado em favor do empregador.
Assim, o trabalho é essencial para a vida dos seres humanos, sendo algo primordial para sua sobrevivência, sendo que, no Brasil, o direito do trabalho teve início a partir da revolução de 1930, quando foi criado o Ministério do Trabalho, a indústria e o comércio e, posteriormente, em 1943, foi aprovada a Consolidação das Leis Trabalhistas.
3. BASE HISTÓRICA E CONSTITUCIONAL, DOS DIREITOS DO TRABALHADOR E PRINCÍPIOS NORTEADORES DO DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL
Os princípios do direito do trabalho são diretrizes que inspiram o sentido das normas trabalhistas e, dessa forma, configuram a regulamentação das relações de trabalho. Todavia, antes da existência dos direitos dos trabalhadores, no século XVII foi desenvolvida a ideia dos direitos fundamentais, sendo positivados, inicialmente, os direitos à liberdade de poder se manifestar, à vida, direito de reunião, à propriedade, dentre outros, não intervindo na relação entre empregado e empregador, sendo, de fato, um estado regido pelo liberalismo econômico e político, tendo um status negativo, visto que vislumbrava o não intervencionismo.
Os direitos do trabalhador estavam clamando por positivação, tendo em vista a exploração exacerbada do trabalho infantil, dos homens e das mulheres, e, desse modo, foram realizadas grandes mobilizações sociais e instituídos diversos pensamentos filosóficos, como o Marxismo, Anarquismo e a Psicanálise que fomentaram a criação dos direitos fundamentais. O constitucionalismo social decorre dos anseios da sociedade que buscava ter boas expectativas de vida, pois, sem dúvidas, existia a necessidade de fomentar direitos como a educação, a saúde, a previdência e os direitos do trabalhador. As primeiras constituições sociais foram a Constituição Alemã de 1919 e a Constituição do México, de 1917, sendo estabelecido por elas um paradigma de estado do bem estar social.
Assim, após a segunda guerra, com a criação do estado social, foram instituídos e materializados diversos direitos, como o direito do trabalhador, direito à previdência social, à saúde, à educação, à intimidade, dentre outros. Incontroverso é que os direitos fundamentais foram uma conquista imprescindível para o homem, logo, para manutenção dos mesmos é necessário o povo digladiar diariamente, pois foi vencendo diversas objeções que os mesmos foram conquistados, instituídos e materializados no estado contemporâneo. Nesse azimute, urge destacar que a evolução dos direitos fundamentais se divide em 4 gerações, sendo que o direito do trabalhador foi fomentado na segunda geração, no século XIX e início do século XX, e, no Brasil, com a Constituição Federal de 1934, foram estabelecidos diversos direitos sociais, sendo que logo após foi promulgada a Constituição de 1946, intitulada “Constituição Democrática”.
Após, adveio a Constituição togada de 1967, por meio da Emenda Constitucional 69, marcada pelo período da ditadura, sendo apenas figurativa, mas que foi essencial durante o período da redemocratização, sendo promulgada após a Constituição Federal da República Federativa do Brasil 1988 que fomentou expressamente vários direitos do trabalhador. Desse modo, podemos observar que a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 não enumerou expressamente os princípios do direito do trabalho, todavia é inquestionável a existência, no texto constitucional, dos princípios que são aplicados no âmbito do direito do trabalho atualmente, sendo eles: Art. 1°, III e IV; Art. 193; Art.170, caput, III e VIII e Art. 5°, caput, I, X, XIII, XVII ao XX, XLI e XLII. Acerca dos direitos dos trabalhadores, o Art. 7° da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 expõe:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
I -relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;
II-seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário;
III-fundo de garantia do tempo de serviço;
IV – salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender às suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;
V- piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho;
VI-irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;
VII- garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável;
VIII- décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;
IX- remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;
X- proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa;
XI-participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei;
XII-salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei;
XIII-duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;
XIV-jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva;
XV-repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;
XVI-remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal;
XVII-gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;
XVIII-licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;
XIX-licença-paternidade, nos termos fixados em lei;
XX-proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei;
XXI- aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;
XXII-redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;
XXIII-adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;
XXIV- aposentadoria;
XXV-assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas;
XXVI – reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho;
XXVII- proteção em face da automação, na forma da lei;
XXVIII-seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;
XXIX – ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho;
a) (Revogada).
b) (Revogada).
XXX- proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;
XXXI- proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência;
XXXII – proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos;
XXXIII – proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos;
XXXIV – igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso.
Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, bem como a sua integração à previdência social.
Como notamos, todos esses princípios foram adquiridos por meio de lutas ferrenhas e não podem ser transgredidos a partir de ações individuais e coletivas.
3.1 DO DIREITO À INTIMIDADE
O direito à intimidade deriva dos direitos da personalidade, sendo parte dos direitos e garantias fundamentais. Conforme mencionado, o direito à intimidade foi positivado em meio à necessidade de fomento de diversos direitos, sendo a época de seu nascimento ainda incerta, porém os doutrinadores afirmam que os direitos dos homens surgiram no antigo Egito. Assim sendo, acerca do surgimento do direito à intimidade, cabe mencionar o que o doutrinador Alexandre Morais (1998, pag. 24) nos ensina:
A origem dos direitos individuais do homem pode ser apontada no antigo Egito e Mesopotâmia, no terceiro milênio a. C., onde já eram previstos alguns mecanismos para proteção individual em relação ao Estado. O código de Hamurabi (1690 a. C.) talvez seja a primeira codificação a consagrar um rol de direitos comuns a todos os homens, tais como a vida, a propriedade, a honra, a dignidade, a família, prevendo igualmente, a supremacia das leis em relação aos governantes. A influência filosófica-religiosa nos direitos do homem pode ser sentida com a propagação das ideias de buda, basicamente sobre a igualdade de todos os homens (500 a.C.). Posteriormente, já de forma mais coordenada, porém, com uma concepção ainda muito diversa da atual, surge na Grécia vários estudos sobrea a necessidade de igualdade e liberdade do homem, destacando-se as previsões de crença na existência de um direito natural anterior e superior às leis escritas, defendida no pensamento dos sofistas e estoicos (por exemplo, na obra Antígona – 441 a.C. Sófocles defende a existência de normas não escritas e imutáveis, superiores aos direitos escritos do homem). Contudo, foi o Direito Romano quem estabeleceu um complexo mecanismo de interditos visando tutelar os direitos individuais em relação aos arbítrios estatais. A Lei das Doze Tábuas pode ser considerada a origem dos textos escritos consagradores da liberdade, da propriedade e da proteção do aos direitos do cidadão.
No Brasil, o direito à intimidade passou a fazer parte do ordenamento jurídico com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil, em 1988, e foi disposto em diversos dispositivos acerca da intimidade individual. Logo, é importante asseverar o conceito do direito à intimidade, e, desse modo, colhe-se a seguinte doutrina, in verbis:
O direito à intimidade consiste na faculdade que tem cada indivíduo de obstar a intromissão de estranhos na sua vida privada e familiar, assim como impedir-lhe o acesso a informações sobre a privacidade de cada um, e também impedir que sejam divulgadas informações sobre esta área da manifestação existencial do ser humano (OLIVEIRA, 2014, s/p).
Portanto, o direito à intimidade nasce como uma subespécie dos direitos de personalidade, sendo um direito estreitamente ligado à moral do homem, sendo a sua natureza proveniente da liberdade. Nesse azimute, as garantias individuais dos brasileiros encontram asiladas no Art. 5º, X, da Constituição Federal de 1988, in verbis:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.
Dessa forma, infere-se que o direito à intimidade é fruto de uma conquista histórica, sendo um direito fundamental indispensável para o homem, conquistado a partir de grandes revoluções, devendo prevalecer no ambiente de trabalho e doméstico. Ademais, a assinatura do contrato de trabalho não vincula o empregador a se despir dos seus direitos fundamentais, nesse sentido assevera Coutinho (1999, pp. 104-105) que “o trabalho pode ser dirigido, mas não a vida do empregado. Afinal, o empregado não se despe da sua personalidade, não abre mão da sua vida íntima, ao celebrar com o empregador um contrato de trabalho”. Ainda nesse compasso, o empregador não pode se utilizar de quaisquer ferramentas para fiscalização e vigilância para resguardar seus interesses, pois o interesse maior é o direito à intimidade.
3.2 PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO
Trata-se de um princípio indispensável à ordem trabalhista, utilizado num propósito de igualdade, sendo que ele ampara uma das partes do contrato trabalhista, isto é, ampara o trabalhador, atua, então, como parte hipossuficiente da relação de trabalho, de tal forma que busca nivelar a relação entre ambos. Dessa forma, ao analisar a história do trabalho, da exploração do capital sobre o trabalho dos homens e a própria do direito do trabalho, entende o legislador que o trabalhador é a parte mais fraca na relação processual, assim, trouxe, ao empregado, um olhar diferenciado. Com essa diferença, a Justiça do Trabalho pende-se ao lado das Leis trabalhistas, de modo a favorecer o empregado. Acerca da temática, urge asseverar o que nos ensina Delgado (2011, p. 192):
O princípio tutelar influi em todos os segmentos do Direito Individual do Trabalho, influindo na própria perspectiva desse ramo ao construir-se, desenvolver-se e atuar como direito. Efetivamente, há ampla predominância nesse ramo jurídico especializado de regras essencialmente protetivas, tutelares da vontade e interesse obreiros; seus princípios são fundamentalmente favoráveis ao trabalhador; suas presunções são elaboradas em vista do alcance da mesma vantagem jurídica retificadora da diferenciação social prática. Na verdade, pode-se afirmar que sem a ideia protetivo-retificadora, o Direito Individual do Trabalho não se justificaria histórica e cientificamente.
No geral, o contrato é sinalagmático. Ao contrário do que ocorre com os contratantes em geral, o contrato de trabalho estabelece uma desigualdade entre as partes, com flagrante superioridade do empregador sobre o empregado, e, assim, ele dá ordens, impõe horários, sanções disciplinares, revistas íntimas etc. Numa relação desta natureza, a fim de compensar esta subordinação jurídica que coloca o empregado em situação de inferioridade, é necessária uma proteção jurídica, de modo que o trabalhador possa ser protegido dos excessos do empregador. Este princípio divide-se: (i) princípio do in dubio pro operario, (ii) princípio da aplicação da norma mais favorável ao trabalhador e (iii) o princípio da aplicação da condição mais benéfica.
Todavia, com a reforma trabalhista, essa ideologia fundada na proteção do trabalhador como parte hipossuficiente foi alterada significativamente, assim podemos observar que esse princípio não foi extinto, mas foi severamente afetado, de forma que houve a ampliação da autonomia individual do trabalhador. Assim, o legislador entende que tem trabalhadores que não podem ser considerados economicamente mais fracos ou desiguais. O princípio da proteção teve sua aplicabilidade mitigada com a reforma trabalhista, logo, o mesmo não é aplicado de forma absoluta, de modo que pode acarretar uma tutela jurisdicional injusta, tendo em vista que mesmo com o avanço tecnológico, ainda existem empresas que realizam atos que ofendem os direitos fundamentais dos trabalhadores.
3.3 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA NO ÂMBITO TRABALHISTA
A nossa constituição elenca e evidencia, de modo indubitável, sua essencialidade, necessidade e relevância ao direito brasileiro:
Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte Constituição da República Federativa do Brasil (BRASIL, 1988).
Portanto, o princípio da dignidade da pessoa humana é o alicerce do nosso ordenamento jurídico, em todas as áreas, sendo importantíssimo pois ele está inserido em todo funcionamento, sendo uma norma protetiva ao cidadão, bem como um princípio norteador do estado. Como ensina Barroso (2010, p. 12), in verbis:
A identificação da dignidade humana como um princípio jurídico produz consequências relevantes no que diz respeito à determinação de seu conteúdo e estrutura normativa, seu modo de aplicação e seu papel no sistema constitucional. Princípios são normas jurídicas com certa carga axiológica, que consagram valores ou indicam fins a serem realizados, sem explicitar comportamentos específicos. Sua aplicação poderá se dar por subsunção, mediante extração de uma regra concreta de seu enunciado abstrato, mas também mediante ponderação, em caso de colisão com outras normas de igual hierarquia. Além disso, seu papel no sistema jurídico difere do das regras, na medida em que eles se irradiam por outras normas, condicionando seu sentido e alcance.
Assim, este princípio é a base para nortear a construção e direcionamento dos inúmeros ramos do direito brasileiro. Ademais, cabe mencionar o que a doutrinadora Delgado (2011, p. 223) alude sobre o tema, principalmente referente ao direito do trabalho e os direitos humanos, bem como acerca do direito da dignidade da pessoa humana no âmbito trabalhista, in verbis:
o universo social, econômico e cultural dos Direitos Humanos passa, de modo lógico e necessário, pelo ramo jurídico trabalhista, à medida que este regula a principal modalidade de inserção dos indivíduos no sistema socioeconômico capitalista, cumprindo o papel de lhe assegurar um patamar civilizado de direitos e garantias jurídicas, que, regra geral, por sua própria força ou habilidade isolada não alcançariam. A conquista e afirmação da dignidade da pessoa humana não mais podem se restringir à sua liberdade intangibilidade física e psíquica, envolvendo, naturalmente, também a conquista e afirmação de sua individualidade no meio econômico social, com repercussões positivas conexas no plano cultural, o que se faz, de maneira geral, considerando o conjunto mais amplo e diversificado das pessoas, mediante o trabalho e, particularmente, o emprego normatizado pelo Direito do Trabalho.
Enfim, é evidente que este princípio abrange vários requisitos indispensáveis para o desenvolvimento do homem em sociedade, logo, os atos que vão de encontro com esse direito absoluto devem ser rechaçados para que haja a proteção digna do ser humano, e, assim, é mais significativo quando comparado aos direitos individuais do empregador.
3.4 PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL
O presente princípio é uma garantia constitucional implícita, sendo que este surgiu do princípio da segurança jurídica, mas com seu valor próprio que visa dar maior eficácia ao princípio da dignidade da pessoa humana. Mesmo não sendo um princípio explícito na constituição é muito utilizado pelo STF:
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Recurso Extraordinário. Processo nº 639.337 SP. Relator Ministro Celso de Melo. Brasília, 23 de agosto de 2011. O princípio da proibição ao retrocesso impede, em tema de direitos fundamentais de caráter social, que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive. – A cláusula que veda o retrocesso em matéria de direitos a prestações positivas do Estado (como o direito à educação, o direito à saúde ou o direito à segurança pública, v.g.) traduz, no processo de efetivação desses direitos fundamentais individuais ou coletivos, obstáculo a que os níveis de concretização de tais prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado. Doutrina. Em consequência desse princípio, o Estado, após haver reconhecido os direitos prestacionais, assume o dever não só de torná-los efetivos, mas, também, se obriga, sob pena de transgressão ao texto constitucional, a preservá-los, abstendo-se de frustrar – mediante supressão total ou parcial – os direitos sociais já concretizados.
Dada tal informação, considerando que os direitos laborais na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 são direitos humanos, não poderão sofrer retrocessos, como esclarece o “caput” do Art. 7º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, “são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social”. Assim, pela inteligência do artigo supracitado, é vedado o retrocesso social, ou seja, é inadmissível que atos do empregador prejudiquem a condição social do cidadão, até mesmo porque o direito do trabalho é um direito social. Dessa forma, mostram-se intoleráveis os atos que prejudicam a condição do empregado, sua intimidade e sua moral, agindo de modo a retirar direitos sociais e fundamentais conquistados desde há muito pelos trabalhadores.
3.5 PRINCÍPIO DA IRRENUNCIABILIDADE DOS DIREITOS INDIVIDUAIS E TRABALHISTAS
Os direitos dos trabalhadores são irrenunciáveis, isto é, não pode abandoná-los. É nulo sua renúncia, assim como os atos feitos contra as leis trabalhistas. O Princípio da Irrenunciabilidade relaciona-se à noção de não abrir mão de seus direitos. De acordo com os apontamentos de Barros (2006, p. 174):
Seu objetivo é limitar a autonomia da vontade das partes, pois não seria viável que o ordenamento jurídico, impregnado de normas de tutela do trabalhador, permitisse que o empregado se despojasse desses direitos, presumivelmente pressionado pelo temor reverencial de não obter o emprego ou de perdê-lo, caso não formalizasse a renúncia.
A doutrinadora Delgado (2009, p. 186) entende que o princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas “traduz a inviabilidade técnico-jurídica de poder o empregado despojar-se, por sua simples manifestação de vontade, das vantagens e proteções que lhe asseguram a ordem jurídica e o contrato” e continua a dispor relatando que, “isso significa que o trabalhador, quer por ato individual (renúncia), quer por ato bilateral negociado com o empregador (transação), não pode dispor de seus direitos laborais, sendo nulo o ato dirigido a este despojamento” (DELGADO, 2009, p. 201). Sendo assim, a subordinação contratual trabalhista não implica a perda dos seus direitos fundamentais e socais em prol da relação empregatícia, uma vez esses direitos não irrenunciáveis, sendo evidente que o direito à intimidade está acima do poder diretivo.
4. DO PODER DIRETIVO DO EMPREGADOR
Concede-se, ao empregador, a possibilidade de acompanhar, de forma contínua, a prestação de serviços e a vigia do ambiente de trabalho. Nesse sentido, pelo fato da existência de subordinação na relação entre empregado e empregador, é garantido a este último o direito de fiscalizar e controlar as atividades dos seus funcionários, visando assegurar um bom funcionamento da empresa, bem como um bom desempenho econômico da mesma, ademais, o direito diretivo oportuniza, ao empregador, cuidar, proteger e zelar pelos seus bens e pela sua propriedade. Desse modo, urge mencionar o conceito do poder diretivo, de acordo com a doutrinadora Delgado (2019, p. 792), in verbis:
Poder Diretivo — Poder diretivo (ou poder organizativo ou, ainda, poder de comando) seria o conjunto de prerrogativas tendencialmente concentradas no empregador dirigidas à organização da estrutura e espaço empresariais internos, inclusive o processo de trabalho adotado no estabelecimento e na empresa, com a especificação e orientação cotidianas no que tange à prestação de serviços.
Nesse compasso, é admitido o poder de comando do empregador dentro de um vínculo de emprego, uma vez que esse se faz necessário pela essência e pelas responsabilidades que possui o empregador: fiscalização, administração e coordenação de seu negócio, sendo certo que o mesmo, caso não execute seu poder diretivo, assumirá as consequências que repercutem em todos os âmbitos da empresa. É certo que o poder de comando é um conjunto é composto a partir de atribuições que são asseguradas pela ordem legal ao empregador em um contrato trabalhista, logo, um direito subjetivo do empregador. Todavia, esse direito não é absoluto, uma vez que o poder diretivo não pode ser exercido com abusos, de modo que quanto mais intrusiva for a fiscalização, mais é prejudicado o direito à intimidade do empregador.
Não obstante ao exposto, há de se destacar, também, que os princípios e garantias constitucionais são assegurados à todas as pessoas, mas também protegem substancialmente aquelas que integram as relações individuais e coletivas do trabalho, dentre as quais urge asseverar o princípio da legalidade, uma vez que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, princípio este, dadas as circunstâncias, que se aplica à revista íntima, já que possui outros meios eficazes para exercer o poder diretivo. Por fim, insta evocar que o empregado pode recusar a cumprir uma ordem que fuja da natureza do trabalho contratado, pois o vínculo empregatício não tem o condão de ofender direitos que não inerentes ao ser humano.
5. DA REVISTA ÍNTIMA
A revista íntima pode ser conceituada como o meio pelo qual o empregador, como forma de exercer seu poder diretivo e proteger seus bens, revista o empregado, de modo a lhe ferir a intimidade, ofendendo seus direitos de personalidade e a dignidade da pessoa humana. Desse modo, far-se-á necessário mencionar o que a doutrinadora Romar (2017, p. 334) assevera, in verbis:
Se é certo que o poder de controle encontra respaldo no art. 2º, caput, da CLT, que contempla de forma genérica o poder diretivo do empregador, e tem, entre outros objetivos, o de proteger o patrimônio do empregador, não menos certo é que esse poder encontra limites também legalmente traçados, não sendo tolerada a prática de atos que importem em violação dos direitos da personalidade do empregado (arts. 186 e 927, caput, CC, e art. 5º, X, CF). Diante de uma aparente colisão de princípios constitucionais — de um lado a livre-iniciativa (art. 170, CF) e de outro a tutela aos direitos fundamentais do cidadão (art. 5º, X, CF) —, deve -se optar pela prevalência do respeito à dignidade da pessoa humana. Assim é que, por exemplo, em relação a revistas efetuadas pelo empregador em seus empregados ao final do expediente, o art. 373 – A, VI, da CLT dispõe que é vedado proceder o empregador ou preposto a revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias. A Lei n. 13.271/2016 também proíbe expressamente as empresas privadas e os órgãos e entidades da administração pública, direta e indireta, de adotar qualquer prática de revista íntima de suas funcionárias (art. 1º).
Nesse contexto, a revista íntima é vedada por Lei, sendo certo que a Constituição Federal e a CLT dimensionam essa vedação, no mais é necessário relatar acerca do aludido tema, e, desse modo, menciona-se o que a doutrinadora Delgado (2019, p. 768), in verbis, compreende acerca da temática:
Revistas íntimas: de maneira geral, revistas íntimas são consideradas ilícitas, independentemente do sexo da pessoa revistada, por força do princípio constitucional protetor da privacidade e da intimidade do ser humano (art. 5º, X, CF), além do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, c./c. art. 5º, X, CF). De todo modo, relativamente às mulheres existe regra expressa na Consolidação, que veda “proceder o empregador ou preposto a revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias” (art. 373-A, VI, CLT, conforme redação inserida pela Lei n. 9.799/1999). Recentemente, a Lei n. 13.271, de 15.4.2016, agregou nova regra de proibição: “As empresas privadas, os órgãos e entidades da administração pública, direta e indireta, fi cam proibidos de adotar qualquer prática de revista íntima de suas funcionárias e de clientes do sexo feminino” (art. 1º). Completa o art. 2º da Lei n. 13.271/16 que, pelo não cumprimento do disposto no art. 1º, ficam os infratores sujeitos a multa de R$ 20.000,00 “ao empregador, revertidos aos órgãos de proteção dos direitos da mulher” (art. 2º, I), além de “multa em dobro do valor estipulado no inciso I, em caso de reincidência, independentemente da indenização por danos morais e materiais e sanções de ordem penal” (art. 2º, II). A-7) Revistas em pertences obreiros, embora não íntimas: tema ainda bastante controvertido na jurisprudência, as revistas em bolsas e sacolas, por exemplo, atraem debate sobre a incidência (ou não) dos princípios da dignidade da pessoa humana trabalhadora e do respeito à sua privacidade (além do respeito à sua intimidade, em certa medida). Por não serem consideradas revistas íntimas pela maioria da jurisprudência, tem contado com o seu beneplácito interpretativo. Entretanto, há corrente jurisprudencial que condiciona a validade de tais revistas em bolsas e sacolas a certas circunstâncias objetivas, a serem consideradas no caso concreto: efetiva necessidade da revista, segundo o segmento empresarial; inviabilidade de se exercitar o poder fiscalizatório por outros meios menos invasivos.
Nesse sentido, foi acrescentado na CLT o Art. 373-A, IV, pela Lei 9.799/99, o entendimento sobre a vedação do empregador ou de qualquer que responde pelo mesmo (preposto) de realizar as revistas íntimas, neste caso, no que toca às mulheres (empregadas). Assim, infere-se que a revista íntima é vedada pelo nosso ordenamento jurídico, caracterizando-se como uma ofensa aos direitos de personalidade, principalmente o direito à intimidade.
6. DO DIREITO À INTIMIDADE DO EMPREGADO E A REVISTA ÍNTIMA
A possibilidade de um empregador realizar revista íntima em seus empregados, no local de seu labor, é um tema instigante e controverso, tanto no âmbito da doutrina quanto na jurisprudência. Desse modo, podemos vislumbrar que, de um lado, o empregado tem o direito de reservar da intromissão alheia, o que implica o fato de que o empregador não pode revistar o corpo e os pertences do empregado sem que viole o direito fundamental à intimidade. De outro lado, o poder diretivo do empregador não poderia ser obstruído sob a alegação da proteção da intimidade do empregado, principalmente quando existe, na empresa, bens com um valor elevado, e, assim, sob pena de proteção à intimidade do empregado, há uma redução substancial da possibilidade do empregador proteger os seus bens e seu patrimônio.
Mas ele não é absoluto, ao contrário, o mesmo se depara com os direitos constitucionais e trabalhistas que resguardam os direitos do trabalhador, sendo eles a dignidade da pessoa humana, a intimidade do trabalhador, proteção, vedação ao retrocesso social e da irrenunciabilidade dos direitos individuais e trabalhistas, e, desse modo, a condição de subordinação jurídica presente no vínculo trabalhista não obsta a garantia e manutenção dos seus direitos fundamentais. Nesse compasso, menciona-se o que a doutrinadora Romar (2017, p. 335) assevera, in verbis:
Intimidade refere -se ao que é íntimo, interior, particular e restrito ao indivíduo. O direito à intimidade insere -se no âmbito de proteção à dignidade humana e deve ser assegurado não só no ambiente domiciliar da pessoa (onde revela ser mais incisivo), mas também no ambiente de trabalho (onde há uma certa relativização do direito que, no entanto, não deixa de existir e de necessitar de proteção). A preservação da intimidade do empregado deve ser respeitada mesmo antes da celebração do contrato de trabalho. Assim, os testes (por exemplo, exames grafotécnico, médico e psicotécnico), as entrevistas e as dinâmicas de grupo realizados durante o processo seletivo do candidato ao emprego devem limitar -se às informações necessárias e devem ser realizados de forma razoável, sob pena de se ferir o direito à intimidade. Durante a vigência do contrato de trabalho, as situações que mais têm suscitado discussões no campo doutrinário e jurisprudencial é a utilização de câmeras e de escutas no local de trabalho, bem como a realização de revistas no empregado e em seus pertences. A adoção destes procedimentos não pode ultrapassar a fronteira da proteção à dignidade humana. A utilização de câmeras e escutas somente é admitida se tal conduta for de conhecimento dos empregados e desde que os aparelhos estejam espalhados no ambiente de trabalho de forma aleatória, sem estarem dirigidos diretamente a um ou a alguns empregados especificamente. A revista em pertences do empregado somente é admitida se realizada na presença dele e, mesmo assim, desde que não seja realizada de forma invasiva e violenta. A revista no corpo do empregado, principalmente a chamada revista íntima, não é aceita, tendo em vista que agride frontalmente a dignidade humana do trabalhador.
Deste modo, o direito à intimidade, como subespécie dos direitos de personalidade, é um ponto limitador e restritivo da atuação do empregador, tanto é que atua no momento que o labor está sendo exercido e também na esfera social do ambiente de trabalho. Assim, o direito à intimidade tem que ser blindado, pois o regramento trazido pela Consolidação das Leis Trabalhistas é muito tímido, não tendo o condão de disciplinar um tema tão complexo, sendo certo que a principiologia dos direitos dos trabalhadores e da constituição protegem esses direitos, sendo certo que a dignidade do empregado deve ser preservada, sendo evidente que a revista íntima ultrapassa a limitação dada ao poder diretivo do empregador. Deste modo, deve o empregador se utilizar de outras maneiras para exercer seu poder de comando, pois é sabido que a revista íntima não é o meio propício e eficaz para obter êxito nos seus fins.
Urge mencionar, ainda, que, no último caso, quem deve realizar alguma revista são as autoridades policiais e não o empregador, de modo que, no caso de haver alguma prática delituosa por parte do empregado, a própria autoridade policial realizará os atos para averiguar e perquirir os fins que a Lei determina. Em outra vertente, o empregador tem que utilizar meios que são aptos para atingir seus fins, pois se a finalidade é proteger seu patrimônio, o mesmo tem que se utilizar de câmeras para vigilância, contratar vigias, colocar dispositivos magnéticos aptos para constatar se alguém está furtando algum determinado bem da empresa, dentre outros meios que são mais eficazes que a famigerada revista íntima. A conquista pelos direitos fundamentais como da personalidade e da intimidade são frutos de lutas históricas, sendo certo que a dignidade da pessoa humana jamais será transgredida, nem mesmo por um contrato de trabalho, logo, o empregador não pode se utilizar de meios que gerem ofensa à esses direitos.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Os direitos do trabalhador, constitucionalmente conferidos a eles, são irrenunciáveis, sendo certo que devem permanecer ressalvados a fim de não os infringir. Existe, ainda, uma discussão doutrinária acirrada à respeito do poder diretivo e sobre a revista íntima, no qual a primeira é essencial para preservação das empresas e a última é uma prática ofensiva aos direitos fundamentais do homem. Ademais, podemos verificar que a revista íntima não é somente em relação ao corpo do empregador, pois contempla diversos âmbitos.
Assim, não há dúvidas da necessidade de o empregador exercer seu poder diretivo, todavia, o mesmo se esbarra nos direitos individuais do empregador, como o direito à intimidade e à dignidade da pessoa humana. Fato é que o empregador deve utilizar de meios não agressivos à intimidade dos funcionários para exercer seu poder diretivo, pois, contrário fosse, estaria cometendo atos ilegais que são contra os princípios basilares da Constituição e da Consolidação das Leis Trabalhistas. Nesse sentido, o empregador pode se utilizar de meios como câmera de segurança e contratação de vigias, que são meios aptos para se preservar sua empresa, isto é, empregar o seu poder diretivo e não abusar dos seus direitos.
Considerando o contexto por esta pesquisa apresentado e discutido, nos termos legais, é nítido não poder transgredir a intimidade do empregado no seu ambiente de trabalho, pois o poder diretivo do empregador não tem o condão de ferir o direito à intimidade do empregado. Destarte, é necessária uma maior atuação do poder legislativo para resguardar os direitos da personalidade do empregado, principalmente em relação ao direito à intimidade e à dignidade da pessoa humana, de forma que não exista mais esta prática da revista íntima, fato que causa ofensa aos direitos essenciais empregados.
REFERÊNCIAS
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______. Tribunal Superior do Trabalho. Agravo de Instrumento. Processo nº 8900-65.2002.5.19.0060. Relator Desembargador Luiz Philippe Vieira de Mello Filho. Brasília, 05 de agosto de 2009.
______. Decreto-lei nº 5.452 de 01 de maio de 1943. Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm. Acesso em: 26 ago. 2017.
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SARLET, I. W.; MARINONI, L. G.; MITIDIERO, D. Curso de direito constitucional. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.
[1] Graduação em Direito.
[2] Graduação em Direito.
[3] Orientador. Mestrado em Mestrado em Educação. Especialização em Pós-graduação em Direito Civil e Processo Civil. Especialização em Direito Administrativo. Especialização em Direito e Processo do Trabalho. Especialização em Gerenciamento de pequena e micro empresas. Graduação em Direito. Graduação em História.
Enviado: Maio, 2020.
Aprovado: Maio, 2020.
