ARTIGO DE REVISÃO
NETO, Enéas Cardoso [1]
NETO, Enéas Cardoso. Da publicidade enganosa na internet uma revisão bibliográfica. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Ano. 06, Ed. 08, Vol. 03, pp. 69-99. Agosto de 2021. ISSN: 2448-0959, Link de acesso: https://www.nucleodoconhecimento.com.br/lei/publicidade-enganosa
RESUMO
A utilização do ambiente virtual na publicidade, bem como nas negociações, tem sido interessante para os fornecedores e para os consumidores, vez que foram diminuídas as barreiras que obstaculizavam o comércio mundial, e possibilitou ao cliente maior acesso à concorrência. Este trabalho teve como escopo apresentar a aplicação da Lei 8.078/90, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, no que tange à publicidade enganosa no ambiente virtual. Como metodologia foi empregado o método dedutivo, verificando-se, também, o método comparativo e axiológico. Sua elaboração foi viabilizada através de análise de fontes secundárias (leis, princípios, doutrinas, julgados e sites da internet). Onde, nas diversas fases do trabalho, foram levantadas matérias bibliográficas anteriormente produzidas sobre o tema em questão e que se mostraram importantes para o entendimento do assunto. Foi possível concluir que a falta de uma legislação específica voltada para o tema, não pressupõe dizer que há falta de controle da informação e da publicidade veiculada na internet. Pelo contrário, o consumidor, tido como hipossuficiente na relação comercial, tem seus direitos garantidos na própria Constituição Federal, no art. 5º, XXXII, estabelecendo que “o Estado proverá, na forma da lei, a defesa do consumidor” e, no mesmo sentido, encontra-se o art. 70, V, instituindo a defesa do consumidor à condição de princípio da ordem econômica. Além de vários outros institutos que, também, regulamentam a defesa do consumidor.
Palavras-chave: Internet, Código de Defesa do Consumidor, Publicidade.
1. INTRODUÇÃO
O fenômeno da globalização propiciou o rompimento das barreiras físicas que tanto obstruíam a evolução da economia mundial como um todo. O grande boom da internet[2], a partir dos anos 90, veio a atingir seu auge no Século XXI, na chamada Era da Tecnocracia. A tecnologia tornou-se o centro unificador das grandes nações. Os meios de comunicação proporcionaram a integração global de culturas, economias e raças nunca realizada.
Após a liberação comercial da utilização da internet não se passou muito tempo até o ambiente virtual já restar povoado pelo aumento vertiginoso da publicidade e do número de empresas em busca de se manterem bem-posicionadas no comércio mundial. O baixo custo de veiculação, cominado com a capacidade de direcionamento da mídia, da facilidade de disseminação do anúncio entre outras características positivas, fizeram com que houvesse uma proliferação marketing online.
Por outro lado, não há lei específica que regulamente as relações de consumo firmadas na internet[3]. O CDC foi promulgado no dia 11 de setembro de 1990, época em que o legislador não poderia prever tamanha tecnologia, o que acarretou a falta de normatização específica sobre o comércio eletrônico, capaz de abranger suas modalidades e tratar dos eventuais conflitos decorrentes desse meio de contratação. Apesar disso, devem ser utilizados os direitos dos consumidores previstos da Lei 8.078/90 para os consumidores virtuais.
Nesse sentido, como em toda relação comercial existem situações em que podem acontecer irregularidades, por isso a necessidade premente de lei específica que regulamente e tipifique as situações peculiares do direito no âmbito digital.
Este trabalho terá como escopo apresentar a aplicação da Lei 8.078/90, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, no que tange à publicidade enganosa no ambiente virtual. Traçando, primeiramente, o fundamento histórico do surgimento da internet no Brasil e no mundo.
Assim, no primeiro capítulo foram esboçadas algumas considerações a respeito do comércio eletrônico e seus aspectos relevantes. Ademais, tratou da relação de consumo online, delineando quem são seus participantes e suas peculiaridades jurídicas.
No segundo capítulo foi discorrido sobre a aplicabilidade do CDC às relações de consumo firmadas no comércio eletrônico com enfoque aos princípios norteadores do Direito do Consumidor, as garantias oferecidas pela lei consumerista ao consumidor eletrônico e a previsão de proteção contratual genérica no CDC.
Posteriormente, no terceiro capítulo foi abordada a publicidade enganosa, modalidade de ilícito contra a relação comercial amplamente difundida no ambiente digital. Em um primeiro momento foi exposta a evolução histórica e a conceituação da publicidade como um todo, com fulcro no CDC, no Código Brasileiro de autorregulamentação Publicitária e outros institutos que fazem menção à mesma. Após, consta demonstrado a distinção entre publicidade enganosa por comissão e publicidade enganosa por omissão, em um capítulo exclusivo para estas duas modalidades e seus desdobramentos.
Por fim, no quarto capítulo deu-se o estudo da aplicação na prática da publicidade enganosa, onde foram discutidas as partes que figuram na relação comercial, a definição da responsabilidade subjetiva e objetiva pelos danos efetivos causado pela veiculação da mensagem enganosa e as alternativas viáveis para o consumidor buscar a reparação da violação aos seus direitos perante a justiça.
Neste trabalho foi empregado o método dedutivo, verificando-se, também, o método comparativo e axiológico. Sua elaboração foi viabilizada através de análise de fontes secundárias (leis, princípios, doutrinas, julgados e sites da internet). Onde, nas diversas fases do trabalho, foram levantadas matérias bibliográficas anteriormente produzidas sobre o tema em questão e que se mostraram importantes para o entendimento do assunto.
2. ASPECTOS GERAIS DA INTERNET
2.1 DO COMÉRCIO ELETRÔNICO OU E- BUSINESS
Com o advento da internet o mundo se transformou. Em outras palavras, a quebra das fronteiras físicas ampliou ainda mais os horizontes, possibilitando que qualquer um que esteja com o computador conectado consiga compartilhar informações e opiniões com todo o mundo em apenas um “clique”.
Nas organizações esse fenômeno se refletiu em novas oportunidades de negócios e no aumento da concorrência, principalmente para as médias e pequenas empresas. Por isso tornou-se, cada vez mais, imprescindível que as pequenas organizações busquem maneiras de minimizar essas barreiras, adotando novas estratégias que possam agregar valor à marca e, consequentemente, à empresa (FARIAS, 2002).
Dentro desse contexto surge a figura do marketing digital[4], uma extensão do marketing direto, sendo este último, segundo Andrade (2009, p. 668), “um sistema de marketing interativo que usa um ou mais meios de propaganda para obter uma resposta mensurável e/ou uma transação em qualquer local”, ou seja, busca-se posicionar a empresa ainda mais próxima do cliente, saber quais são suas necessidades e desejos, tendo como ferramenta o feedback que o marketing direto proporciona.
De acordo com Albertin (2007, p. 10), marketing digital é o “conjunto de ações de marketing intermediadas por canais eletrônicos, em que o cliente controla a quantidade de informação recebida”. Desse modo, o cliente passou a ter mais poder de decisão na relação com as empresas, disso resulta a necessidade das organizações se adequarem a esse novo ambiente em constante evolução.
Nesse sentido, surge a figura do e-business que, segundo Salgarelli (2010, p. 410), “inclui todas as atividades que utilizam a Internet para auxiliar na compra e venda de produtos e serviços. Essa atividade pode se dar com fabricantes, consumidores intermediários e compradores final”.
As transações do comércio eletrônico não se distinguem das realizadas em dispositivos remotos, tais como: telefone ou fax. Muito embora, seja este um novo modelo já adotado pela sociedade digital, também existem outros que prezam pelo mesmo formato da praticidade, que recebem diferentes nomes a depender do veículo de comunicação utilizado (computador, celular ou outros dispositivos) (MARQUES, 2005).
Segundo Alexy (2011), o comércio eletrônico no Brasil movimentou em 2011 aproximadamente R$20 bilhões e a estimativa para este ano é de que cresça mais de 30% em relação ao ano de 2010. Este bom momento do e-commerce se deu, também, pelas facilidades proporcionadas tais como: a insuficiência de normas que o regulamentem no âmbito internacional e nacional, os atrativos econômicos acentuados por incentivos fiscais, a redução de custos, o encurtamento do processo logístico, a possibilidade de atender as necessidades da demanda a qualquer momento, a celeridade das transações, dentre outras.
O comércio eletrônico é apenas uma evolução da transação eletrônica. Permite que não apenas a transação seja eletrônica, mas também que seus partícipes e documentos comprobatórios permaneçam virtuais, que ambos se apresentem eletronicamente. (…) É importante compreender que o comércio eletrônico tem participantes virtuais, não limitados pela territorialidade e que fazem uma transação eletrônica entre si (ALEXY, 2011, p.06).
Foi editada, no ano de 1996, pela Comissão do Direito do Comércio Internacional da ONU (UNCITRAL), uma lei modelo sobre o comércio eletrônico, tendo esta a finalidade de padronizar as regras pertinentes ao assunto no âmbito nacional. Segundo Nunes (2012, p. 41), a referida lei modelo “exerceu forte influência na regulação da matéria em diversos Estados, trazendo previsão específica dos deveres de conduta decorrentes da boa-fé objetiva em matéria de negócios concluídos por meio eletrônico.”
No decorrer dos anos foram criados outros decretos, visando uniformizar a aplicação das normas nas transações online internacionalmente, sendo possível citar a Diretiva n o. 31/2000 aprovada pela Comunidade Econômica Europeia, o MDCA (Millenium Digital Commercial Act[5]), de 30.06.2000 sancionado pelos Estados Unidos da América e o Uniform Commercial Code[6] (NUNES, 2012).
No Brasil as relações pertinentes às contratações eletrônicas são reguladas pelo Código de Defesa do Consumidor, desde que se trate de uma relação de consumo, caso contrário, se for numa relação privada, esta será regida pelo Código Civil, resguardadas todas as suas peculiaridades (NUNES, 2012).
2.2 DA RELAÇÃO DE CONSUMO ONLINE
É notório o amadurecimento das relações comerciais ao longo de mais de 20 anos, pois com o advento do Código de Defesa do Consumidor, em 1990, o próprio consumidor modificou seus conceitos acerca das transações, tornando-se peça fundamental e não apenas uma parte no processo (ALBERTIN, 2007).
A revolução digital, acarretada pela globalização corroborou ainda mais a preeminência do cliente no comércio, uma vez que o mesmo “está mais informado; utiliza ambientes remotos de relacionamento (telefone, celular, chat, comunidades, e-mail, internet); tem mais conhecimento sobre seus direitos; quer tudo pra ontem (síndrome da vida em tempo real); negocia seu poder de “clique” (o concorrente está a um passo de distância); quer atendimento personalizado, mas sem exageros na comunicação (invasão de privacidade)” (ALEXY, 2011, p. 08).
No que tange à proteção do cliente neste tipo relação no chamado B2C, Business-to-Consumer, entende-se que as regras previstas no CDC, bem como em outros dispositivos do ordenamento brasileiro, que se aplicam às relações de consumo no ambiente físico, são aplicadas da mesma forma, guardadas as proporções, nas transações virtuais. Porém, é salutar que o consumidor, ao realizar qualquer tipo de negociação, tenha o máximo de cautela, visto que por não estarem de modo presencial pode haver problemas após a efetivação da compra, tais como: distorções no tamanho, cor, características do produto (ALBERTIN, 2007).
Segundo Coelho (2010) o Código de Defesa e Proteção do Consumidor apresenta em seus artigos 2º e 3º os conceitos jurídicos concernentes aos consumidores e fornecedores, aplicando-se por analogia aos partícipes das transações virtuais. Vale asseverar a faculdade da legislação brasileira para regular tais situações, quando a mesma trouxer em sua espécie competência para tal, nos termos do art. 9º, caput e § 2°, da Lei de Introdução ao Código Civil.
Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produtos ou serviços como destinatário final.
Art. 3º Fornecedor é toda pessoa, física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvam atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
O autor Marques (2004) assevera que, independentemente de se tratar de um modelo de contratação a distância entre consumidor e fornecedor, entende-se que a oferta de serviços e produtos pela internet se assemelha a qualquer oferta de consumo. Desta feita, deve-se traduzir o contrato firmado eletronicamente em contrato de consumo, sendo este regulado pelos princípios e normas do direito do consumidor.
Seguindo o pensamento do citado doutrinador, infere-se desta modalidade de contratação algumas características próprias, quais sejam: “a distância entre consumidor e fornecedor; a imaterialidade da execução, à distância e a autonomia da exteriorização da vontade” (NUNES, 2012, 2011, p. 11).
Assim como em toda atividade negocial, o consumidor pode se defrontar com o risco iminente de incidirem vícios ou defeitos nos bens ou serviços, bem como, fraudes na venda e abusos e omissões na formulação das obrigações e cláusulas contratuais. Conforme Marques (2004, p. 11), “atividade negocial à distância através dos meios de telecomunicação apresenta fenômenos desafiadores: a despersonalização e a desconfiança dos consumidores no comércio eletrônico”.
Visando minimizar possíveis danos aos direitos dos consumidores, tidos como parte hipossuficiente da relação contratual, e garantir ao mesmo o equilíbrio das obrigações contratuais, bem como sua adequada proteção. A Constituição Federal recepcionou a defesa do consumidor como direito fundamental, previsto no seu artigo 5º, assim como em outros dispositivos, visto o artigo170, V, do CC e o próprio CDC (MARQUES, 2004).
Vale-se, da mesma forma, a utilização dos princípios peculiares ao direito do consumidor atinentes a sua proteção, como por exemplo, o princípio da confiança que estabelece a proporção contratual na relação de consumo.
3. APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ÀS RELAÇÕES DE CONSUMO FIRMADAS NO E-COMMERCE
3.1 RELAÇÃO DE CONSUMO NO E-COMMERCE
A relação de consumo é formada quando num dos polos da relação há um consumidor e no outro um fornecedor, ambos em posições antagônicas. Torna inevitável, para proteção dos consumidores, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, porém não sendo evidenciado a relação de consumo, no caso concreto, será aplicado a legislação comum e não a consumerista (RODRIGUES, 2002).
No comércio eletrônico, as partes de obrigam por um vínculo jurídico, contratam virtualmente, forma-se uma relação jurídica de consumo e carecem de proteção, ante a sua vulnerabilidade. No meio virtual a relação de consumo é composta por elementos subjetivos: consumidor e fornecedor; e ainda por elementos objetivos: produto e serviços (RODRIGUES, 2002).
De acordo com as ideias de Leal (2007) o Código de Defesa do Consumidor em seus arts. 2º, 17º e 29º, define consumidor.
Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.
Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento.
Art. 29. Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas.
Para Nunes (2012) há um consumidor real (art. 2°, caput, do CDC) que adquire concretamente um produto ou serviço, e há um consumidor abstrato (art. 29, do CDC), difuso na medida de sua potencialidade, ainda que indeterminado. Eles se diferem quanto à equiparação.
O consumidor padrão, standard[7] ou stricto sensu[8], é tratado no art. 2°, caput¸ do CDC. Ele é a pessoa física ou jurídica que obtêm a título oneroso ou gratuito, produto ou serviços, ainda que não tenha adquirido diretamente (MARQUES, 2004). Além disso, o CDC dispõe sobre o destinatário final, aquele que adquire o produto para consumo próprio ou de sua família. Embora, quem adquire produto ou serviço como intermediário do ciclo de produção não seja identificado como consumidor.
a) o CDC regula situações em que haja um “destinatário final” que adquire produto ou serviços para uso próprio sem finalidade de produção de outros produtos ou serviços; b) regula também situações em que haja “destinatário final” que adquire produto ou serviço com finalidade de produção de outros produtos ou serviços, desde que estes, uma vez adquiridos, sejam oferecidos regularmente no mercado de consumo, independentemente do uso e destino que o adquirente lhes vai dar; c) o CDC não regula situações nas quais, apesar de se poder identificar um “destinatário final”, o produto ou serviço é entregue com a finalidade específica de servir de “bem de produção” para outro produto ou serviço e via de regra não está colocado no mercado de consumo como bem de consumo, mas como de produção; o consumidor comum não o adquire. Por via de exceção, contudo, haverá caso em que a aquisição do produto ou serviço típico de produção será feita pelo consumidor, e nessa relação incidirão as regras do CDC. (NUNES, 2012, p. 132).
Os consumidores por equiparação, bystandard[9] ou lato senso[10] está previsto no parágrafo único, do art. 2°, e, artigos 17 e 29 do CDC. Equipara-se a consumidor, a coletividade de pessoas mesmo que não determinada, que tenha intervindo na relação de consumo, ainda que sem sofrer danos (ALBERTIN, 2007).
O artigo 17 da legislação consumerista, trata sobre as vítimas do acidente de consumo, que mesmo não sendo consumidoras diretas foram alcançadas pelo evento danoso. Tal dano pode ser de qualquer ordem, inclusive moral, acarretando responsabilidade civil objetiva do fornecedor (RODRIGUES, 2002).
Já o artigo 29 equipara a consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas as práticas comerciais. Assim, se há qualquer prática comercial, toda a coletividade de pessoas já está exposta a ela (à oferta, publicidade, às práticas comerciais abusivas), mesmo não identificado um consumidor real para insurgir contra a prática comercial. Nesse dispositivo há amplitude do conceito e consumidor quando a norma se a todas as pessoas (RODRIGUES, 2002).
Logo, existe responsabilidade objetiva e solidária entre todos os integrantes da cadeia de consumo. Ao final, consumidor é uma potencialidade, possui um alto grau de abstração e dispensa até mesmo existência de fato.
3.2 GARANTIAS OFERECIDAS PELO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR AO CONSUMIDOR ELETRÔNICO
3.2.1 NA OFERTA
O Código de Defesa do Consumidor nasceu sob a égide de um consumo de massas no final do século XX. O modelo atual de massificação de estandardização e uniformidade visa diminuir o custo de produção e atingir maior número de consumidores, compondo um sistema de homogeneização dos produtos serviços e a padronização das relações jurídicas que são cruciais para comercialização de tais bens. Por outro lado, no Direito Privado as relações ocorriam e ainda ocorrem pessoalmente. Razão pela qual no que tange à oferta, ela já aparece no Código Civil como “proposta”, conforme dicção do artigo 427 (ALVIM; ALVIM, 2005).
Nunes (2012) informa que no regime do código civilista os anúncios publicitários por meio de jornais, revistas, catálogos etc., não são oferta de proposta propriamente dita, mas sim um “convite à oferta”. Se não caracterizada a proposta, não vincula o proponente e sua recusa pode se resolver em perdas e danos.
Malgrado isso, no Direito do Consumidor toda oferta concernente a produtos e serviços vincula o fornecedor ofertante, que está obrigado a oferecê-la. Isto porque, a oferta é direcionada a uma gama indeterminada de consumidores, consequência lógica e esperada de uma sociedade de massas que se instaurou (FARIAS, 2002).
Ademais, caso a oferta, no âmbito do CDC, não seja cumprida o consumidor pode exigi-la do fornecedor através de uma execução própria, forçada, da obrigação de fazer (ALVIM; ALVIM, 2005). O Código de Defesa do Consumidor definiu as características da oferta em seu capítulo V, na seção II, contendo sua definição nos artigos expostos a seguir:
Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.
Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores.
Parágrafo único. As informações de que trata este artigo, nos produtos refrigerados oferecidos ao consumidor, serão gravadas de forma indelével.
Nesse sentido o ilustre jurista Nunes (2012) aborda que a oferta é um veículo, que transmite uma mensagem, incluindo informação e publicidade. O fornecedor é o emissor da mensagem e o consumidor é seu receptor.
Desta feita, a oferta é um instrumento à disposição do fornecedor para otimizar seu lucro (ALVIM, 2005). Ante seu poder influenciador de consumo, como mecanismo de proteção aos consumidores, os fornecedores estão obrigados a cumprir a oferta oferecida, caso não o faça o CDC dispõe das seguintes soluções:
Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha:
I – Exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade;
II – Aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente;
III – Rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos.
Não obstante, a legislação consumerista garante como direitos básicos do consumidor a reparação de danos em quaisquer circunstâncias, conforme se infere do art. 6º, inciso VI do CDC: “São direitos básicos do consumidor a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos” (RODRIGUES, 2002, p. 51).
A oferta pode se dar de forma mais abrangente, por meio da publicidade, ou de modo mais restrito, através de informações repassadas ao consumidor que está decidindo pela concretização daquele ato de consumo. Para que a oferta seja vinculante, seu conteúdo deve criar no consumidor uma expectativa de cunho objetivo atinente ao produto ou serviço propagado/informado.
O rompimento de tal expectativa gera a aplicação das hipóteses do art. 35 do CDC, acima mencionado. Por outro lado, se a oferta é de cunho subjetivo, o fornecedor não está obrigado ao cumprimento, se o consumidor não ter alcançado a expectativa gerada pela oferta. Isto ocorre, em propagandas comerciais de comidas em que é dito que aquela é a “mais saborosa” do mercado. Igualmente ocorre, quanto aos exageros, como, “a melhor casa do mundo”, diante da ausência de precisão da informação. Quanto à presença de erros grosseiros na transmissão da oferta, está também não vincula o fornecedor, em razão do bom-senso e dos princípios da boa-fé e do equilíbrio (RODRIGUES, 2002).
A oferta possui elementos indissociáveis, tais como: Informações, corretas, claras, precisas, ostensivas, em língua portuguesa e de forma indelével. Os produtos e serviços devem conter suas características elementares, a qualidade, quantidade, composição, preço, garantia, prazo de validade e a origem, esclarecimentos quanto aos riscos à saúde e segurança do consumidor.
Em relação ao e-commerce[11] a oferta também obriga o fornecedor, o que faz com os sites sejam mais cautelosos com as informações nele veiculadas. Assim, caso um produto exposto à venda em uma loja virtual, não seja encontrado em estoque, a empresa virtual deverá localizar e fazer a transação ao consumidor eletrônico (ALBERTIN, 2007).
A oferta realizada eletronicamente só vincula automaticamente o fornecedor caso seja feita em chats online[12] de conversação em razão do imediatismo, o que caracterizada oferta realizada entre presentes (BENJAMIN, 2011). Já se há um lapso temporal entre a oferta e a aceitação, a oferta será dita entre ausentes, como em sites[13], ofertas enviadas por spam[14] ou correio eletrônico.
Em se tratando de comércio eletrônico, a oferta nada mais é do que as informações sobre os preços, condições de pagamento e prazos de entrega que aparece na tela do computador do consumidor quando este acessa o site de comércio eletrônico, sendo que extrema atenção deve ser dadas às condições veiculadas no site. Revisões constantes são necessárias mesmo em face da fragilidade tecnológica da Rede, que pode dar ensejo a ataques de hackers com a consequente alteração das condições veiculadas (BENJAMIN, 2011, p. 248).
Em havendo adulteração, por algum expert[15] mal-intencionado, do conteúdo da oferta que foi divulgada numa loja virtual, caberá ao site provar que houve uma mudança fraudulenta da oferta virtual e com base nas provas carreadas poderá ocorrer a não obrigatoriedade do fornecedor no cumprindo da oferta nos termos apresentados (BENJAMIN, 2011).
Destarte, a oferta disposta no CDC aplica-se também ao comércio eletrônico, uma vez que a norma não estabelece limites ao meio de comunicação, podendo o conteúdo da oferta ser publicizado ou informado, nos termos do artigo 30 da lei consumerista, que deixa margem a interpretações extensivas (inclusão de sites, lojas virtuais) quando utiliza o termo “qualquer forma ou meio de comunicação” (BENJAMIN, 2011).
3.2.2 NA PUBLICIDADE
A publicidade tem como objetivo atividades comerciais e é utilizada como um instrumento de aproximação do produto ou serviço, e o consumidor. Em que pese isto, a propaganda não se confunde com a publicidade, vez que aquela difunde um ideal específico de caráter político, religioso, econômico etc. e esta última é direcionada a difusão de uma mercadoria propriamente dita (BENJAMIN, 2011).
A publicidade não é o dever de informar, até mesmo porque são excepcionais as hipóteses em que o fornecedor está obrigado a anunciar seus produtos e serviços: quando o fornecedor tem ciência tardiamente dos riscos do produto ou serviço, ou na contrapropaganda. Fora isso, o fornecedor divulga seus produtos à sua inteira discricionariedade. A publicidade é um artifício de estimulação ao consumo e por isso é tutelada pela Lei 8.078/90 (ALEXY, 2011).
O CDC reservou o capítulo V, seção II para tratar sobre a publicidade. Logo, se extrai desse amparado legal que as mensagens publicitárias devem ser claras, precisa, de fácil identificação e verídicas, sendo proibidas as propagandas falsas, enganosas ou abusivas (COELHO, 2010).
Alguns princípios norteiam a publicidade. Dentre eles estão: O princípio da identificação da mensagem publicitária- expresso no art. 36 do CDC – sendo vedadas as publicidades subliminares e clandestinas; Da vinculação contratual da publicidade – o caráter vinculante se dá pelo poder persuasivo frente aos consumidores ao criar expectativas legitimas; Da transparência da fundamentação da publicidade – dever do fornecedor de emitir informações de forma correta e leal acerca de seus produtos e serviços para não haver abusos que gerem danos aos consumidores; Da veracidade da publicidade – veda qualquer tipo de publicidade enganosa ou abusiva; Não abusividade da publicidade – prevista no art. 37, § 2º do CDC; Da inversão do ônus da prova na publicidade – A veracidade da publicidade deve ser provada por quem a patrocina independente de ordem judicial (NUNES, 2012).
3.3.2.1 PROTEÇÃO À PUBLICIDADE ENGANOSA
O artigo 37 do Código de Defesa do Consumo define publicidade enganosa ou abusiva, nos seguintes termos:
Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
§ 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.
§ 2° É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.
§ 3° Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço.
Publicidade enganosa ou abusiva é toda aquela que induza o consumidor a erro, seja pela natureza, qualidade, quantidade, propriedades, preço, origem, características ou quaisquer outros dados sobre produtos e/ou serviços anunciados. Ela pode ser comissiva ou omissiva. A publicidade enganosa por omissão ocorre quando o fornecedor anuncia algo que não condiz com a realidade do produto ou serviço e induz o consumidor a erro. Por outro lado, na publicidade omissiva a anunciante oculta informações essenciais e relevante acerca do produto ou serviço, levando o consumidor em erro (COELHO, 2010).
O CDC veda, ainda, a publicidade simulada, aquela que emprega técnicas psicológicas com finalidade publicitária, pois fere o princípio da identificação da mensagem publicitária. As práticas comerciais de publicidade de marketing[16] são atividades legais. Contudo Benjamin (2011, p.240) apresenta algumas hipóteses em que elas podem se tornar nébulas, dirimindo o discernimento do consumidor.
(I) há abuso do meio publicitário, que tende a induzir o consumidor;
(II) há sedução desmedida na publicidade indutiva;
(III) há distorção na informação sobre os produtos e/ou serviços;
(IV) há a presença de práticas comerciais que não se ajustam à boa-fé (BENJAMIN, 2011, p. 238).
Outrossim, no comércio eletrônico a publicidade deve ser empregada à luz do CDC. A propaganda enganosa não está longínqua no comércio eletrônico e ocorre quando o consumidor ao navegar por sites é invadido por mensagens publicitárias que não se identificam como tais e instituem marketing agressivo e invasivo. Uma das formas é por meio dos chamados cookies[17], programas que registram a rotina do internauta sem o seu conhecimento, mapeando hábitos do consumidor, e viabilizando a criação de bancos de dados pelo site sobre os costumes e preferências deste consumidor. Tal prática é tida como invasão de privacidade que vem sendo reprimida em muitos países (LEAL, 2007).
Há ainda os spams que são os envios de mensagens não solicitadas. Tal publicidade é o pior tipo no comércio eletrônico. Sua presença é muito comum, pois não há pagamentos de taxas, tornando seu valor acessível (barato). Ademais, acarreta problemas ao consumidor que ao receber um spam pode receber conjuntamente vírus ou sofrer saturação do seu correio eletrônico, bem como ter sua privacidade invadida (LEAL, 2007).
Benjamin (2011) apresenta como publicidade ilícita a clonagem de páginas da web a fim de que o consumidor seja atraído por erro, em razão da semelhança; bem como os pop up[18], que são janelas promocionais que surgem sem solicitação do internauta quando um site está sendo acessado, dificultando a navegação pela rede.
3.3.3 NA PRIVACIDADE
A proteção à privacidade é uma garantia constitucional de grande relevância para o consumo. Isto porque, os dados pessoais de um consumidor entregue a um fornecedor/empresário na efetivação de uma transação comercial não pode ser subtraído para uso futuro de publicidade e divulgação de novos produtos e serviços (LEAL, 2007).
A privacidade é definida pelo Direito americano como “the right to be alone”[19], ou seja, o direito de estar só. Disso se infere que o rompimento a esse direito dito de negação, de interdição do outro ou imposição de um limite físico a outrem, pode comprometer a vida pessoal, social e profissional de um indivíduo (LEAL, 2007).
No comércio eletrônico os cuidados para preservar a privacidade dos consumidores devem ser redobrados, haja vista o grande volume de dados que trafegam diariamente na internet com informações pessoais dos consumidores. Para uma transação virtual requer-se preliminarmente um cadastro do usuário com a inserção de dados como nome, endereço, número de telefone, de documentos e dos cartões de crédito (ALEXY, 2011).
Ocorre que, como visto alhures, entre as partes contratantes virtualmente existe uma parte intermediária que propiciará o acesso à rede, são os provedores de acesso. Benjamin (2011) dispõe que por meio dos provedores de acesso a mensagem transformada em sinais, será encaminhada e transitará através de fibras óticas ou de outro veículo. Portanto, a probabilidade dessa mensagem virtual ser acessada em um desses caminhos é enorme. E assim, surge uma das formas de violação à privacidade no meio eletrônico: os hackers[20].
“Hackers são pessoas dotadas de habilidade excepcional, que podem acessar informações que não lhes são destinadas, podendo fazer uso ou não daquilo de que ilegalmente tomam conhecimento.” (BENJAMIN, 2011, p. 147).
Por outro lado, há os chamados cookies, além de ser uma prática condenável em matéria de publicidade via internet, é tido também, como um instrumento de invasão à privacidade. Isto porque, eles são programas que registram passos do internauta sem que ele saiba, possibilitando lojas virtuais criarem autênticos bancos de dados sobre hábitos e preferências do consumidor eletrônico. Como mecanismos de proteção, todo navegador de internet deve possuir instrumentos para limpeza de cookies, a fim de que o usuário da rede “limpe” todos os dados de sua navegação (LEAL, 2007).
Segundo Coelho (2010) os spams também são mecanismos de invasão violação da privacidade, vez que não consiste no simples recebimento da correspondência eletrônica, mas sim no recebimento não solicitado/autorizado pelo receptor da mensagem (consumidor e internauta).
Spam é uma modalidade de abuso no uso do correio eletrônico geralmente associada a informes publicitários que não se identifiquem como tal. É o envio não autorizado de mensagens eletrônicas. É praticamente unânime o entendimento de que o spam prejudica o usuário da Rede de forma direta ou indireta. O spam pode ser dividido em duas categorias: o que não tem objetivos comerciais (spam lato sensu) e o que tem objetivos comerciais (spam stricto sensu) (BENJAMIN, 2011, p.136).
Lado outro, há filtros de computadores ou os filtros das ISPs[21], que não são totalmente funcionais, além de algumas iniciativas dos próprios provedores de acesso à rede que filtram o uso discricionário das mensagens consideradas como spams. Além disso, todos os e-mails[22] marketing, aqueles enviados aos consumidores após a realização de uma compra numa loja virtual, devem conter a opção de descadastro, caso o consumidor não quisesse mais receber tais e-mails. Imperioso ressaltar que em 2009 o Brasil obteve a 2ª posição mundial em tráfico de spam (LEAL, 2007).
No ordenamento jurídico brasileiro a proteção à privacidade é princípio fundamental previsto no artigo 5º, incisos X, XI e XII da Constituição Federal de 1988; previsto no livro I do Código Civil de 2012; e no Código de Defesa do Consumidor. O CDC reservou, timidamente, algumas garantias à proteção da privacidade dos consumidores em sua seção VI (LEAL, 2007).
Neste espaço o CDC dispõe sobre o tratamento acerca de bancos de dados e cadastros dos consumidores. Em seu artigo 43 é consagrado o direito à objetividade de dados, o direito ao esquecimento, uma vez que as informações não poderão ser armazenadas por mais de cinco anos e após a prescrição do débito não poderão ser fornecidas informações; direito à notificação, viabiliza o acesso à informação; e o direito à retificação dos dados, quando inexatos. (LEAL, 2007).
Ainda, em harmonia com as demais garantias daquela seção da legislação consumerista, a Portaria número 05 de 2002 do Ministério da Justiça considerou cláusula abusiva, mecanismos de violação à privacidade:
Art. 1º […] abusiva, nos contratos de fornecimento de produtos e serviços, a cláusula que:
I – Autorize o envio do nome do consumidor, e/ou seus garantes, a bancos de dados e cadastros de consumidores, sem comprovada notificação prévia;
II – Imponha ao consumidor, nos contratos de adesão, a obrigação de manifestar-se contra a transferência, onerosa ou não, para terceiros, dos dados cadastrais confiados ao fornecedor;
III – Autorize o fornecedor a investigar a vida privada do consumidor.
Destarte, o consumidor virtual, assim como o consumidor tradicional/pessoal deve ser protegido contra a violação de privacidade nos termos na Carta Magna, bem como nos termos do microssistema jurídico de proteção ao consumidor.
4. DA PUBLICIDADE E O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
4.1 DA PUBLICIDADE ENGANOSA NO CDC
O Código de Defesa do Consumidor contempla a publicidade que tem como elemento caracterizador a finalidade consumista. Ou seja, a difusão de qualquer informação com o intuito de estimular a aquisição ou utilização de um bem ou serviço, seja ela forma direta ou indireta, independente do meio onde foi veiculada. Em consonância, o Código Brasileiro de Autorregulamentação defende como publicidade comercial aquela cuja destinação é promover, instituições, conceitos e ideias, assim como incitar o consumo de bens e serviços (BENJAMIN, 2011).
Em relação às regulamentações que incidem sobre a atividade publicitária, é essencial citar os princípios elencados no CDC, quais sejam: princípio da identificação da mensagem publicitária (art. 36); princípio da vinculação contratual da publicidade (art. 30); princípio da veracidade da publicidade (art. 37, §1º); princípio da não abusividade da publicidade (art.37, § 2º); princípio do ônus da prova a cargo do fornecedor (art. 38); princípio da transparência da fundamentação da publicidade (art. 36, parágrafo único); princípio da correção do desvio publicitário (art. 56, XII) (COELHO, 2010). Os artigos citados assim dispõem:
Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.
Art. 36. A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal.
Parágrafo único. O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, manterá, em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem.
Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
§ 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.
§ 2° É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.
Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.
Art. 56. As infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções administrativas, sem prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas:
XII – imposição de contrapropaganda (VADE, 2011, p. 576 – 579).
Sabe-se que a finalidade precípua da atividade publicitária é persuadir, induzir a aquisição do bem ou serviço anunciado, e não informar. Em sendo assim, é salutar que se prezem os princípios básicos que delimitam a tênue relação do que é lícito ou ilícito, no que tange às transações entre fornecedores e consumidores, com destaque para o da boa-fé. Em seu artigo 37, do CDC e no capítulo da comunicação social da Constituição Federal, o ordenamento buscou proteger o valor ético fundamental, a verdade. O autor Nunes (2012, p. 448) corrobora tal preceito afirmando que o anúncio publicitário não pode faltar com a verdade daquilo que anuncia de forma alguma, quer seja por afirmação, quer por omissão. Nem mesmo manipulando frases, sons e imagens para, de maneira confusa ou ambígua, iludir o destinatário do anúncio.
Em vista disso, entende-se que mesmo na fase pré-contratual deve o fornecedor e o consumidor, na relação negocial, guiar-se pela lealdade e pelo respeito. Para tanto, segundo CDC é defeso para fins de informação e comunicação toda publicidade enganosa e abusiva, na forma do seu artigo 37 caputs e § 1°, § 2º e § 3º. Os artigos 67 e 68 do referido código trata das infrações penais relativas ao artigo 37 e seus respectivos parágrafos (ALEXY, 2011).
Previamente faz-se mister que a delimitação da distinção entre ambas as práticas, enganosa e abusiva. Esta diz respeito às mensagens publicitárias que ferem a vulnerabilidade do consumidor, levando em consideração os valores constitucionais que regem a vida em sociedade, tais como: a dignidade da pessoa humana, o trabalho, o pluralismo político, a solidariedade, o repúdio à violência e a qualquer forma discriminatória de origem, raça, sexo, cor, idade, a intimidade, a privacidade, a honra e a imagem, entre outro. Bem como é vedado por tal regulamento anúncios ou outro tipo de comunicação que incite à violência, que explore o medo ou a superstição, que induza a insegurança, que explore a hipossuficiência da criança (BENJAMIN, 2011).
Para se configurar publicidade abusiva não se faz necessário que a mesma seja de todo falsa, uma vez que pode até ser verdadeira, mas se pelos seus elementos ou circunstâncias, ofenderem os valores básicos de toda a sociedade, o ilícito já restará caracterizado. Em segundo figura a chamada publicidade enganosa, sendo aquela que provoca uma alteração no processo decisório do consumidor, levando-o ao equívoco de fazer a aquisição de um bem ou serviço que, se soubesse das informações verdadeiras a respeito do mesmo, não o teria adquirido. Assim sendo, basta que apenas uma parte da informação seja tida como enganadora, em outras palavras, não corresponda com a verdade, para que se caracterize a publicidade enganosa. Desta forma, é vedado ao fornecedor alegar que somente um item anunciado era uma falácia para descaracterizá-la como enganosa (BENJAMIN, 2011).
Ainda o âmbito da publicidade enganosa, de acordo com o doutrinador Garcia (2011, p. 263), esta pode se dividir em comissiva, “quando afirma algo que, na verdade não é; ou omissiva, “quando não informa sobre algo fundamental (essencial) do produto ou serviço”. Admitem-se como consumidores por equiparação legal, para os termos dos artigos abordados, “todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas”, conforme o artigo 29 (BENJAMIN, 2011, p. 576).
4.2 PUBLICIDADE ENGANOSA: COMISSIVA E OMISSIVA
Nenhuma mensagem de sentido informativo ou comercial pode levar o consumidor ao equívoco quanto ao produto ou serviço anunciado, quanto ao anunciante ou seu concorrente, nem mesmo quanto às suas características físicas e técnicas. Uma vez que o mesmo detém a prerrogativa de sempre ser informado quanto à verdade, está preconizada nos princípios e normas que regulam a atividade publicitária (NUNES, 2012).
A publicidade enganosa tem como característica preponderante sua suscetibilidade de levar ao erro o consumidor envolvido na relação negocial, sendo por ações ou omissões, como dispõe Marques (2004). Ainda segundo o pensamento da citada autora, esta denota o erro como uma falsa noção da realidade formada na mente do consumidor por intermédio da publicidade.
O efeito da publicidade enganosa é induzir o consumidor a acreditar em alguma coisa que não corresponda à realidade do produto ou serviço em si, ou relativamente a seu preço e forma de pagamento, ou, ainda, a sua garantia etc. O consumidor enganado leva, como se diz, “gato por lebre”. Pensa que está numa situação, mas, de fato, está em outra. (…) Usa-se de impacto visual para iludir, de frases de efeito para esconder, de afirmações parcialmente verdadeiras para enganar (NUNES, 2009, p. 127).
A caracterização da publicidade enganosa é aferida, abstratamente, com a mera potencialidade do engano, sendo, portanto, inexigível a prova da enganosidade, de fato e concreto. É necessária apenas a capacidade de afetar as decisões de compra do consumidor, levando-o a erro. Trate-se, de um juízo in abstrato e não in concreto (BENJAMIN, 2011).
Ademais, o erro real ou consumação do dano material trata-se somente de um mero exaurimento, consequência da enganosidade, irrelevante para a configuração do ilícito. Basta que o anúncio enganoso tenha sido veiculado, antes mesmo de atingir qualquer consumidor em concreto. Tal erro pode estar relacionado com qualquer dado dos produtos e serviços: sua natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço ou dar a um acessório tamanha relevância que, de algum modo, induza o consumidor em erro (BENJAMIN, 2011).
Segundo o Código de Defesa do Consumidor, pode ser a publicidade enganosa total, quando o erro incidir sobre todo o material veiculado e parcial, quando apenas parte do anúncio oferecer lesividade ao poder decisão do consumidor (BENJAMIN, 2011). Além de ser a mesma omissiva ou comissiva, como se verá a seguir.
4.2.1 PUBLICIDADE ENGANOSA COMISSIVA
Nesta modalidade, denominada publicidade enganosa comissiva, manifesta-se a enganosidade de maneira ativa, visto que envolve o critério de dever negativo de conteúdo. Assim sendo, se origina de “um informar positivo que não corresponde à realidade do produto ou serviço. Afirma-se aquilo que é ou não é” (LEAL, 2007).
4.2.1.1 EXAGERO PUBLICITÁRIO
Consiste na utilização de adjetivações exageradas, sendo estas capazes de causar enganosidade ou não. Tal técnica publicitária é conhecida como puffing[23], e não configura, de acordo com os doutrinadores, como lesiva. Visto que não é vedada a “publicidade espalhafatosa, cujo caráter subjetivo ou jocoso não permite que seja objetivamente encarada como vinculante. É o anúncio em que se diz ser ‘o melhor produto do mercado’, por exemplo (NUNES, 2012).
4.2.1.2 AMBIGUIDADE
Entende-se por mensagem publicitária ambígua, aquela onde há enganosidade ou falsidade em um de seus sentidos, sendo o outro absolutamente verdadeiro. Neste caso, basta que uma única frase do anúncio seja enganosa, mesmo que as outras não sejam, para que a mensagem passe a ser considerada totalmente enganosa. São a chamadas mensagens com sentidos múltiplos. “Se um anúncio permite mais de uma interpretação e uma desta é falsa ou capaz de induzir em erro uma porção apreciável da audiência, estamos, então, diante de uma publicidade enganosa” (NUNES, 2012, p. 128).
4.2.1.3 OFERTA DE PRODUTOS OU SERVIÇOS
Uma mensagem publicitária pode ser enganosa se a oferta que tem como objetivo anunciar produtos ou serviços por meio de informações falsas, em contrariedade ao princípio da veracidade; ou se o anúncio veiculado oferecer e comercializar produtos ou serviços que jamais serão entregues ao consumidor, em razão de sua inexistência, e dessa forma lesar o direito do mesmo; e nos casos onde os preços anunciados não forem respeitados, restando o anunciante a violação do princípio da veracidade elencado no § 1º do artigo 37 do Código de Defesa do Consumidor e é bastante comum (BENJAMIN, 2011).
4.2.1.4 ALEGAÇÕES IMPLÍCITAS E PUBLICIDADE COMPARATIVA
Não apenas se tem uma publicidade caracterizada como enganosa quando a informação capaz de induzir ao erro resta evidente, expressamente. Porém, também existem casos em que, mesmo não dizendo claramente, a informação veiculada não condiz com o real significado da mensagem. São os casos em que o anúncio deixa implícita sua enganosidade (NUNES, 2012).
Em sentido semelhante, surge a publicidade comparativa, técnica utilizada pelos publicitários no sentido de mostrar seu produto ou serviço de modo comparado com o de seus concorrentes. Esta modalidade não é vedada se o anunciante se comprometer em seguir os limites impostos pelo CDC e pelas normas do Código de Autorregulamentação Publicitária, caso contrário, o uso da mesma pode acabar conduzindo o consumidor à erro e se configurar sua enganosidade (NUNES, 2009).
4.2.1.5 PUBLICIDADE CHAMARIZ
Essa modalidade consiste na atração do consumidor de maneira enganosa, com o intuito que o mesmo adquira um produto ou serviço. A oferta original veiculada na publicidade trata-se de um artifício para atrair este potencial cliente até o estabelecimento, onde, chegando lá, os mesmos são informados sobre a falta do produto. Desse modo, os vendedores passam a bombardeá-lo com produtos similares, mas com preços diversos do que foi ofertado e menos vantajoso. Tal prática é tida como enganosa, visto que objetiva ludibriar, ou seja, atrair com informações enganosas o consumidor (NUNES, 2012).
4.2.2 PUBLICIDADE ENGANOSA OMISSIVA
Neste tipo de publicidade existe a supressão ou ausência de dados essenciais, situação diferente da que ocorre na publicidade enganosa por comissão. No mesmo sentido, entende-se como essencial aquilo que é indispensável, necessário, inerente ao produto ou serviço, e que, simultaneamente, seja desconhecido do consumidor. Como dispõe Rizzatto Nunes (2012, p. 504), essencial será aquela “informação ou dado cuja ausência influencie o consumidor na sua decisão de comprar, bem como não gere um conhecimento adequado do uso e consumo do produto ou serviço “realmente”, tal como são”.
É possível encontrar tal modalidade expressada nos dispositivos a seguir, Decreto 2.181/97:
Art. 14
§1º É enganosa, por omissão, a publicidade que deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço a ser colocado à disposição dos consumidores.
Lei 8.078/90
Art. 37
§ 3° Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço.
O doutrinador Leal (2007) defende a existência de três famílias de dados mais relevantes que são frequentemente omitidos nos anúncios publicitários, são elas: adequação (inexistência de vício de qualidade por inadequação), preço e segurança. A omissão de tais dados caracteriza a violação do princípio da informação, presente no CDC.
No mesmo âmbito, o anúncio que não informar ao consumidor que se trata de uma simples imitação ou demonstração simulada, técnica denominada de mockup[24], incorrerá em omissão. Da mesma forma, a peça publicitária que não cumpra a exigência do dever de informar na oferta de modo claro e correto em língua não diferente da portuguesa esta será omissa. Deve-se proteger o princípio da veracidade, visto que a utilização de outro idioma poderá induzir o consumidor em erro (LEAL, 2007).
Em suma, tem-se por essencial aquele dado que, por algum motivo, não sea conhecido do consumidor, por ser novo ou por se desviar do que se entende do uso normal ou se o elemento da omissão diminuir o poder de discernir e influenciar a decisão do consumidor para a aquisição do produto ou serviço. Faz-se mister, porém, salientar a inexigibilidade da menção no anúncio do dado que, apesar de ser essencial, já faça parte do conhecimento regular do consumidor (NUNES, 2012).
5. DA PUBLICIDADE ENGANOSA VIA INTERNET
5.1 DA RESPONSABILIDADE PELO ANÚNCIO
No Código de Defesa do Consumidor está disposto em seu artigo 30 que a responsabilidade pela publicidade enganosa é, geralmente, do fornecedor do bem ou serviço, vez que o anúncio é veiculado às expensas daquele, conforme o artigo 10, §2º. O anunciante é objetivamente responsável pelos danos que seu anúncio possa causar, sendo, portanto, irrelevante restar comprovada a intenção da boa-fé ou da má-fé. Por outro lado, a agência de publicidade só se responsabilizará pelo ilícito, caso tenha incorrido em dolo ou culpa (ANDRADE, 2009).
Portanto, todos aqueles que tiveram algum proveito com a publicidade enganosa respondem, solidariamente, perante o consumidor. “É solidária a responsabilidade entre aqueles que veiculam publicidade enganosa e os que dela se aproveitam, na comercialização de seu produto (STJ, REsp. 327257/SP, Relª. Minª. Nancy Andrighi, DJ 16/11/2004)”.
A responsabilização pelos danos causados por omissão de informações relevantes se dá, também, pelo não cumprimento da exigência de transparência da informação que faz recair na modalidade de culpa in omittendo do Direito Civil, posto no seu artigo 186, do CC (ANDRADE, 2009).
O CONAR apresenta em seu dispositivo normativo algumas hipóteses de a responsabilidade ser solidária entre agência, anunciante e veículos, in verbis:
Artigo 45
A responsabilidade pela observância das normas de conduta estabelecidas neste Código cabe ao Anunciante e a sua Agência, bem como ao Veículo, ressalvadas no caso deste último as circunstâncias específicas que serão abordadas mais adiante, neste Artigo:
a)o Anunciante assumirá responsabilidade total por sua publicidade;
b. a Agência deve ter o máximo cuidado na elaboração do anúncio, de modo a habilitar o Cliente Anunciante a cumprir sua responsabilidade, com ele respondendo solidariamente pela obediência aos preceitos deste Código;
e. a responsabilidade do Veículo será equiparada à do Anunciante sempre que a veiculação do anúncio contrariar os termos de recomendação que lhe tenha sido comunicada oficialmente pelo Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária – CONAR.
Artigo 46
Os diretores e qualquer pessoa empregada numa firma, companhia ou instituição que tomem parte no planejamento, criação, execução e veiculação de um anúncio, respondem, perante as normas deste Código, na medida de seus respectivos poderes decisórios.
Artigo 47
A responsabilidade na observância das normas deste Código abrange o anúncio no seu conteúdo e forma totais, inclusive testemunhos e declarações ou apresentações visuais que tenham origem em outras fontes. O fato de o conteúdo ou forma serem originários, no todo ou em parte, de outras fontes, não desobriga da observância deste Código.
Artigo 48
Um anúncio enganador não pode ser defendido com base no fato de o Anunciante, ou alguém agindo por ele, ter posteriormente fornecido ao Consumidor as informações corretas. O Anunciante terá, entretanto, “a priori”, o crédito de boa-fé.
Artigo 49
Nenhum Anunciante, Agência, Editor, proprietário ou agente de um veículo publicitário deve promover a publicação de qualquer anúncio que tenha sido reprovado pelo Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária – CONAR, criado para o funcionamento deste Código.
O artigo 7º, VII, da Lei nº 8.137/90 (Lei dos Crimes contra a Ordem Tributária, Econômica e contra as Relações de Consumo), indica como crime contra as relações de consumo o dano publicitário individual ocasionado pela publicidade enganosa, remetendo o ilícito à responsabilização do fornecedor ou quem a veicular (CÓDIGO, 2007). Ainda no âmbito da responsabilização, existe a possibilidade para o anunciante ou fornecedor o direito de regresso frente à agência e o veículo, com base nos meios contratuais. Como regra, a responsabilidade civil se dá em decorrência do princípio da vinculação publicitária em face do anunciante (artigos 30 e 35, do CDC). Assim sendo, exceto em casos excepcionais, o consumidor lesado não pode acionar diretamente a agência e o veículo, cabendo tal prerrogativa, apenas se houve falha dos mesmos (LEAL, 2007).
Em se tratando de fornecedor estrangeiro, o Supremo Tribunal de Justiça, posicionou-se no sentido de permitir que a representante local da empresa estrangeira responda pelos danos causados ao consumidor, em consonância com a legislação consumerista nacional (COELHO, 2010).
5.1.1 RESPONSABILIDADE DO PROVEDOR DE ACESSO À INTERNET
Conforme o artigo 45, letra e, do Código de Autorregulamentação Publicitária o veículo é também solidariamente responsável sempre que a mensagem publicitária for contrária às normas do setor (CONAR) e as demais normas jurídicas aplicáveis. No caso dos provedores de acesso, a questão é um pouco mais embaraçada, vez que os mesmos são responsáveis apenas por disponibilizar ao usuário o acesso à rede mundial de computadores. Em sendo assim, alguns doutrinadores defendem a eventual descaracterização da responsabilidade do provedor nas relações consumeristas (BENJAMIN, 2011).
O doutrinador Marques (2004) aponta três posicionamentos acerca da responsabilização do provedor, são eles: 1) são meros intermediários, ou seja, concedem o uso e o gozo de um espaço virtual, perante o pagamento de um valor, sem que ele seja responsabilizado frente a terceiros; 2) além de intermediário, é também o organizador e criador do site, assumindo uma posição ativa na relação jurídica; 3) em regra o provedor de acesso não pode ser responsabilizado, porém se teve a oportunidade de valorar a ilegalidade do conteúdo veiculado, será este imputado.
Diante dos princípios que norteiam tais relações negociais é de se notar o interesse na proteção do usuário, visto a sua vulnerabilidade perante a agressiva publicidade, principalmente quando se trata daquela veiculada na internet. O artigo 6º, IV, do CDC estabelece como direito básico do consumidor a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, assim como o artigo 7º, parágrafo único, do CDC antecipa que haverá solidariedade da responsabilidade caso a ofensa tiver mais de um autor. Dito isso, não há como afastar uma possível responsabilização do provedor de acesso. Pois, como diz Coelho (2010, p. 58), “se o mesmo tiver a oportunidade de valorar a ilicitude do conteúdo (no caso da enganosidade), vez que é responsável pela criação, organização e funcionamento do site”, poderá, sim, ser responsabilizado juridicamente.
Ainda Marques (2004) afirma que, a partir do momento que a propaganda permite que o consumidor realize uma operação de compra e venda diretamente com o fornecedor por meio de um clique, o veículo passa a realizar verdadeira relação de intermediário, assumindo responsabilidades como as de um corretor, e passa a integrar a cadeia de consumo.
A definição de consumidor, no que pertine à publicidade enganosa, compreende as pessoas expostas aos efeitos da publicidade ilegal, ainda que não figurem como consumidores finais ou que não tenha adquirido o bem ou serviço. As consequências jurídicas da publicidade enganosa via internet, portanto, não dependerão da efetivação do contrato de consumo, uma vez que a publicidade é anterior ao contrato. São vistos como consumidores em potencial todos os que frequentarem a rede, por isso permite-se a equiparação legal, artigo 29 do CDC (COELHO, 2010).
5.2 ALTERNATIVAS DE PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR
O CDC, visando proteger os consumidores e minimizar os malefícios causados pela propaganda enganosa ou abusiva, propõe em seu artigo 60 a figura da contrapropaganda, estipulando a imposição da divulgação da citada da mesma forma, veículo, frequência e dimensão, e preferencialmente no mesmo local, espaço e horário. O intuito do código é tanto restabelecer a veracidade da publicidade enganosa quanto tornar inapta a mensagem abusiva, ressarcindo o direito à informação verdadeira do consumidor que sofreu a ofensa (FARIAS, 2002).
Nesses casos, o código oferece ao consumidor diversas formas de defesa, seja ele individual ou coletivo. Tendo ele a faculdade de pleitear indenização por danos morais ou materiais, a imposição de multa, a contrapropaganda supramencionada, a suspensão da publicidade com pena de execução específica em caso de não cumprimento da obrigação imposta na sentença (COELHO, 2010).
No sentido de concretizar o funcionamento da proteção do consumido contra a publicidade enganosa e abusiva, previsto pelo CDC, é forçoso salientar a atuação do Ministério Público e Ações Civis de Defesa do Consumidor por meio de ações judiciais, extrajudiciais, inquéritos civis, mobilização popular, vigilância dos meios de comunicação. Ressalvando a importância de tais ações (COELHO, 2010).
Por fim, deve-se ressaltar a possibilidade das ações cautelares com a concessão de liminares ou antecipação de tutela, tendo em vista a suspensão imediata da veiculação do anúncio lesivo na rede. Sendo, também, os responsáveis pela mensagem publicitária passíveis de responder penalmente. Conforme os artigos 67, 68 e 69, do CDC que dizem respeito ao ilícito publicitário e a Lei nº 8.137/90, em seu artigo 7º, VII, sobre o crime publicitário (BENJAMIN, 2011). Consta no primeiro anexo a porcentagem dos questionamentos sobre a motivação dos processos instaurados no ano de 2010, segundo o CONAR. O segundo anexo, por sua vez, apresenta jurisprudência com alguns casos sobre publicidade enganosa.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A internet mostrou-se, ao longo dos anos, uma aliada essencial para o mundo moderno. Por intermédio deste meio de comunicação novos desafios às relações humanas são traçados, transformando o mundo numa enorme rede interligada. Nesse sentido, as relações comerciais não poderiam deixar de evoluir com a tecnologia, de modo que, cada vez mais, as empresas buscam novas maneiras de fidelizar seus consumidores na rede mundial de computadores.
A utilização do ambiente virtual na publicidade, bem como nas negociações, tem sido bastante interessante para os fornecedores e para os consumidores, vez que foram diminuídas as barreiras que obstaculizavam o comércio mundial, e possibilitou ao cliente maior acesso à concorrência.
Desse trabalho monográfico foi possível depreender a aplicabilidade dos preceitos defendidos pela Constituição Federal, pelo Código de Defesa do Consumidor, pelo Conselho de Autorregulamentação Publicitária e demais leis, decretos e normas concernentes à publicidade enganosa no ambiente virtual.
A falta de uma legislação específica voltada para o tema, não pressupõe dizer que há falta de controle da informação e da publicidade veiculada na internet. Pelo contrário, o consumidor, tido como hipossuficiente na relação comercial, tem seus direitos garantidos na própria Constituição Federal, no art. 5º, XXXII, estabelecendo que “o Estado proverá, na forma da lei, a defesa do consumidor” e, no mesmo sentido, encontra-se o art. 70, V, instituindo a defesa do consumidor à condição de princípio da ordem econômica. Além de vários outros institutos que, também, regulamentam a defesa do consumidor.
Verificados todos os aspectos da publicidade na internet, é possível apontar como potencial método de controle e punição mais eficaz, a criação de tecnologias de filtragem de conteúdo. Com a adoção de tal dispositivo, que poderia ser utilizado por um órgão público competente, a aferição e os julgamentos dos casos de publicidade enganosa seriam bem mais eficazes. De modo que não restaria dúvida da aplicação correta do código normativo. Caso houvesse uma filtragem de conteúdo bem realizada, os índices da prática enganosa seriam bem menores e, o cumprimento das normas seriam melhor fiscalizadas.
Tal fiscalização, a meu ver, não feriria em hipótese alguma a liberdade de expressão inerente a internet, visto que restaria protegida pelos princípios da proteção do consumidor, elencados no ordenamento brasileiro.
Muito embora ainda haja um déficit no ordenamento brasileiro, no que tange à legislação específica para o ambiente virtual, é notório lembrar que a internet é um instrumento indispensável para os negócios e para a comunicação em si. E sua credibilidade não deve ser maculada, apenas em razão de tais práticas abusivas e enganosas.
REFERÊNCIAS
ALBERTIN, Alberto Luiz. Comércio Eletrônico: modelo, aspectos e contribuições de sua aplicação/ Alberto Luiz Albertin. Colaboração de Rosa Maria de Moura. – 5. Ed. – 3. reimpr. – São Paulo: Atlas, 2007.
ALEXY, Robert: Teoria dos Direitos Fundamentais, trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros Editores, 2011.
ANDRADE, Ronaldo Alves de. Curso de Direito do Consumidor. Barueri, SP: Manole, 2009.
BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcelos. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto. São Paulo: Forense Universitária, 2011.
_________. Código de Defesa do Consumidor. Lei 8.078 de 11 de setembro de 1990. Brasília, DF, Senado, 1990.
_________. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, Senado, 1998.
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. Rio de Janeiro: Forense, 2010.
FARIAS, Inez Lopes Matos Carneiro de. A proteção do Consumidor internacional no Comércio Internacional Eletrônico. 2002 (Dissertação de Mestrado) Universidade de São Paulo, São Paulo.
LEAL, Sheila. Contratos Eletrônicos: Validade Jurídica dos Contratos via Internet. 1ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2007.
MARQUES, Claúdia Lima. Confiança no Comércio Eletrônico e a Proteção do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
NUNES, Luiz Antônio Rizzato. Curso de direito do consumidor. São Paulo: Saraiva, 2012.
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. 28. ed. Vol. 3. São Paulo: Saraiva, 2002.
SALGARELLI, Kelly Cristina. Direito do Consumidor no comércio eletrônico: Uma abordagem sobre Confiança e Boa-fé. 1.ed. São Paulo: Ícone, 2010.
APÊNDICE REFERÊNCIA DE NOTA RODAPÉ
2. Evento que popularizou a internet pelo mundo, com o surgimento de novos browsers ou navegadores.
3. A internet é uma rede mundial que tem como objetivo interligar computadores para fornecer ao usuário o acesso a diversas informações. Por isso é chamada de rede mundial de computadores.
4. Marketing Digital é a promoção de produtos ou marcas por meio de mídias digitais. Ele é uma das principais maneiras que as empresas têm para se comunicar com o público de forma direta, personalizada e no momento certo.
5. A DMCA (Digital Millennium Copyright Act, Lei dos Direitos Autorais do Milênio Digital) é uma lei de direitos autorais dos Estados Unidos que permite aos provedores de serviços on-line com conteúdo em seus sites a isenção de responsabilidade por violação de direitos autorais, caso eles removam prontamente o conteúdo ofensivo após serem notificados de uma suposta violação pelo proprietário dos direitos autorais ou seu agente designado.
6. O Código Comercial Uniforme, publicado pela primeira vez em 1952, é um de uma série de leis uniformes que foram estabelecidos como lei com o objetivo de harmonizar as leis de vendas e outras transações comerciais nos Estados Unidos por meio da adoção do UCC por todos os cinquenta estados, o Distrito de Columbia e os territórios dos Estados Unidos.
7. O significado de Standard é referente a um padrão, um modelo, uma norma.
8. Stricto sensu é uma expressão latina que significa “em sentido estrito”.
9. Sinônimo de espectador (a).
10. Lato sensu é uma expressão em Latim que significa “em sentido amplo”.
11. E-commerce, ou comércio eletrônico, refere-se às vendas pela internet, mais especificamente, as que são realizadas por uma única empresa, seja um fabricante ou revendedor, por meio de uma plataforma virtual própria.
12. Salas de bate-papo pela internet. Podem ser acessadas através de programas ou sites que oferecem esse serviço. É uma sala virtual onde as pessoas podem conversar umas com as outras.
13. Um site ou sítio é um conjunto de páginas Web, isto é, de hipertextos acessíveis geralmente pelo protocolo HTTP na Internet.
14. O Spam de forma geral é toda mensagem eletrônica enviada de forma não autorizada. Isto engloba um grupo vasto de modalidades de mensagens e meios de envio que vão desde uma mensagem por correio eletrônico até um simples serviço telefônico de mensagens curtas (SMS).
15. Perito ou especialista; pessoa cujo conhecimento excessivo a faz entender ou dominar certa área, assunto, ofício, atividade etc.
16. Marketing é a ciência e arte de explorar, criar e entregar valor para satisfazer as necessidades de um público-alvo com geração de lucro, segundo Philip Kotler. O objetivo do Marketing é identificar desejos e gerar valor para criar relacionamentos com sua audiência.
17. Cookies são arquivos de texto simples, enviados pelo site ao navegador, na primeira vez que você o visita. Em seu próximo acesso, o navegador reenvia os dados ao site para que suas informações sejam configuradas de forma automática.
18. Pop-up é uma janela que abre no navegador da internet quando se acessa uma página na web ou algum link de redirecionamento. Normalmente, esta nova janela apresenta informações de destaque do site ou, na maioria dos casos, publicidades e anúncios.
19. A evolução do conceito e da proteção jurídica da privacidade: do direito de estar só.
20. Hackers são pessoas com um conhecimento profundo de informática e computação que trabalham desenvolvendo e modificando softwares e hardwares de computadores, não necessariamente para cometer algum crime. Eles também desenvolvem novas funcionalidades no que diz respeito a sistemas de informática.
21. Significa “Provedor de serviços de Internet”. Um ISP fornece acesso à Internet. Seja em casa ou no trabalho, toda vez que você se conecta à Internet, sua conexão é roteada através de um ISP.
22. Correio eletrônico, ou simplesmente e-mail (abreviatura de eletronic mail), é uma ferramenta que permite compor, enviar e receber mensagens, textos, figuras e outros arquivos através da Internet. É um modo assíncrono de comunicação, ou seja, independe da presença simultânea do remetente e do destinatário da mensagem, sendo muito prático quando a comunicação precisa ser feita entre pessoas que estejam muito distantes, em diferentes fusos horário
23. O puffing, também conhecido como o exagero publicitário, é técnica de publicidade que se baseia na prestação de informações de forma extravagante para convencer o consumidor a adquirir determinado produto ou serviço.
24. Um mockup é um modelo ou uma representação em escala ou de tamanho real de um projeto ou de um dispositivo. É utilizado para apresentar uma ideia de forma elaborada com design muito próximo ao final do produto.
[1] Especialista em direito civil/empresarial, consumidor e processual civil.
Enviado: Dezembro, 2020.
Aprovado: Agosto, 2021.
