ARTIGO ORIGINAL
REIS, Reisson Ronsoni Dos [1]
REIS, Reisson Ronsoni Dos. A forma com que o Direito Civil torna completo o processo administrativo disciplinar quando diante de fato imprevisto na legislação específica. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Ano 05, Ed. 03, Vol. 02, pp. 73-83. Março de 2020. ISSN: 2448-0959, Link de acesso: https://www.nucleodoconhecimento.com.br/lei/processo-administrativo
RESUMO
A pesquisa em apreço aborda a forma com que o direito civil complementa o direito processual administrativo disciplinar impedindo que haja lacunas na legislação específica de cada Administração, e, consequentemente, que existam óbices ao prosseguimento de procedimentos e/ou a seu resultado útil e justo. Para tanto, analisa-se a legislação vigente em face de uma apreciação genérica da legislação administrativista, compreendendo que embora possam existir omissões legislativas, sem se entrar no mérito de alguma, existem normas complementares para essas, bastando uma análise inicialmente principiológica endógena, para então, com ajuda do CPC, uma análise exógena, e, sequencialmente, da verificação à luz de todo esse conjunto da analogia, dos costumes e dos princípios gerais do direito, sem descuidar do princípio da equidade para resolução de dúvidas sobre a aplicabilidade de um instituto de integração ou outro.
Palavras-chave: Processo administrativo disciplinar, omissão legislativa, integração.
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem por tema a análise da aplicação do direito civil material e processual de forma a impedir que haja lacunas no processo administrativo disciplinar por ausência de previsão em norma específica.
Por esse motivo, a pesquisa justifica-se pela necessidade de existir um estudo que oriente a agentes públicos na condução e na tomada de decisões com relação a processos administrativos disciplinares, em especial por não necessariamente possuírem formação jurídica.
Como objetivos, portanto, tem-se que este estudo visa esclarecer genericamente se existem ou não lacunas na lei, e se os temas imprevistos na legislação específica para processo administrativo disciplinar implica em entrave para a condução e decisão do procedimento.
Diante disso, o trabalho é dividido em três capítulos, sendo o primeiro responsável por abordar o que é e para que serve o processo administrativo disciplinar; o segundo, por analisar como o processo civil contribui para a complementação daquele; e o terceiro, determinar as formas por meio das quais a legislação civilista preenche a inespecificidade da norma administrativista.
Por hipóteses, tem-se que não existem lacunas plenas em qualquer norma, e que a combinação de normas esparsas e de princípios conduzem a completude da legislação frente a qualquer caso.
Para tanto, utilizou-se o método dedutivo, baseado em pesquisa bibliográfica, doutrinária e normativa.
1. O PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR: SER E SERVIR
Como ponto de partida do estudo em apreço, tem-se a importância de verificar não apenas o que é um processo administrativo disciplinar, como também qual a sua serventia, uma vez que, se abstratamente se pretende analisar a forma com que o Direito Civil impede que naquele haja lacunas, é necessário compreender lhe.
Para que isso ocorra, preambularmente faz-se necessário entender o porquê da existência do Estado, e, sequencialmente, o motivo pelo qual é importante que a Administração se assegure de que haja disciplina entre os agentes que compõem seu quadro.
Sendo assim, lastreia-se a exordial parte da pesquisa na premissa de que a entidade pública suprema existe tanto pela procura de um bem comum quanto pela necessidade de proteção desse bem (ARISTÓTELES, 2006).
Esse bem, então, seria protegido pela coletividade de indivíduos unidos em uma pessoa pública com capacidade de resguardar os bens de todo corpo coletivo (ROUSSEAU, 2017), motivo pelo qual é necessário que aquela pessoa seja mantenha seus agentes de forma disciplinada.
No caso brasileiro, a Carta Política, em seu artigo 41, concede ao servidor público, após o preenchimento de certos requisitos, um instituto denominado estabilidade. A estabilidade que garante ao servidor público o direito de continuar no cargo público, salvo se cometer ilícitos administrativos tidos como graves, apurados em processo administrativo disciplinar em que se assegure contraditório e ampla defesa (CARVALHO FILHO, 2015).
O processo administrativo disciplinar (PAD) é, portanto, o instrumento pelo meio do qual o Estado mantém a disciplina dos servidores públicos que por sua condição moral não cumprirem com os deveres legalmente instituídos. Cabendo, em tempo, destacar que como o procedimento para demissão de um servidor, apesar da estabilidade, é um ato excepcional, é possível se inferir, e necessário registrar, que a ética de cumprimento de deveres rege a todos, e que a maioria dos agentes possui padrões morais que se harmonizam com o cumprimento de seus deveres.
Porém, como parte integrante do instituto da estabilidade, o PAD, dá conta, não é um comportamento cujo acatamento seja fielmente seguido por todos, de modo que a existência de um meio para manter uma consciência no serviço público de que as funções da Administração devem ser bem executadas, para o bem da sociedade e da imagem dos servidores, é necessário que existam regras prevendo sanções para o comportamento desviante.
Sobre esse tópico, cabe apontar a Teoria das Janelas Quebradas, cuja explicação compreende a ideia de que, se uma janela de uma fábrica for quebrada, e ninguém a concertar, no dia seguinte outra janela será quebrada, e outra, e outra, até que se quebrem as portas, pichem-se as paredes, furtem-se os materiais disponíveis da fábrica, e a criminalidade vá aumentando em quantidade e grau pelo abandono da área.
Logo, em qualquer esfera jurídica (cível, criminal e administrativas), sempre que houver um vazio de autoridade em face de um infrator, o recado transmitido seria de que não há a necessidade de cumprir com os deveres, e, assim, seguir as regras passaria a ser o ato desviante, o que levaria o desvio de exceção para a condição de regra (MARREIROS, 2015), o que a Carta Magna pátria fixa que não pode ocorrer no referido artigo 41.
Contudo, não existe uma legislação pátria uniforme para todos os processos administrativos disciplinares, e uma lei que regulamente o tema em qualquer esfera ou nível de Administração pode deixar de prever algum ponto necessário em face de um caso concreto, o que, em tese, inviabilizaria o andamento de um procedimento disciplinar, esvaziando-se o instituto, se não fosse a existência da redação do atual Código de Processo Civil (CPC) e da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB).
2. A COMPLEMENTARIEDADE DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL À LUZ DOS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS
O artigo 15 da Lei nº 13.105/2015 (CPC) expressamente assinala seu uso de forma supletiva às legislações administrativo-processuais, de modo que, naquilo que couber, a legislação processual civilista subsidiaria aquelas, sendo um primeiro passo para evitar que o silêncio do legislador sobre determinado tema processual inviabilize a necessidade de manter um padrão disciplinar de excelência no serviço público, o qual está submetido ao princípio do controle, segundo o inciso V, do artigo 6º, do Decreto-Lei nº 200/67.
Contudo, a ponderação entre o que completa ou não a legislação processual administrativa não pode ser analisada apenas pela ausência de previsão legal, é necessário que se utilize a hermenêutica clássica, que segundo Lenza (2011) traduz-se pela imperiosidade de que não apenas a letra fria da norma seja avaliada, mas também todo o conjunto de normas e princípios, de modo que o uso de um dispositivo da norma complementar não entre em conflito com outro da norma principal.
Nesse sentido, faz-se necessário que se verifiquem os princípios que regem os princípios tanto do Direito Processual Civil quanto do Direito Processual Administrativo, de modo a encontrar pontos comuns e pontos complementares.
De acordo com Neves (2016), o Direito Processual Civil possui doze princípios diretamente ligados aos ritos processuais, a saber: devido processo legal, contraditório, dispositivo e inquisitivo, motivação das decisões, isonomia, publicidade dos atos processuais, economia processual, instrumentalidade das formas, razoável duração do processo, cooperação, boa-fé e lealdade processual, e primazia do julgamento do mérito.
O Direito Processual Administrativo, por sua vez, segundo Carvalho Filho (2015), possui sete princípios gerais, além daqueles que as próprias legislações de cada Administração previrem, quais sejam: devido processo legal, oficialidade, contraditório, ampla defesa, publicidade, informalismo procedimental e verdade material.
Como princípios comuns explícitos, tem-se o devido processo legal, contraditório e publicidade, cujo sentido igualmente pode ser tido comum, pois aquele princípio, como definiria Neves (2016) é a efetivação da proteção de direitos na condução de um processo, unindo razoabilidade e proporcionalidade na construção de um resultado juridicamente justo.
No mesmo sentido, Carvalho Filho (2015) leciona que tal princípio a limitação legal do Estado, e que desse derivaria o uso de outros princípios. Essa ideia é comum à apontada por Neves acima, e corrobora com o estudo de Couto (2015) quando este afirma ser a justiça administrativa a fusão dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Cabe destacar nesse tocante que, para Carvalho Filho (2015), a justiça administrativa nada mais é do que um derivado do princípio da moralidade administrativa, o que, por sua vez, de acordo com Zimmer Júnior (2009) envolve tanto a moralidade objetiva (conformidade com a lei) quanto a moralidade subjetiva (busca de um resultado com base em um costume ou em princípios gerais, que denominou como standard de referência para um padrão de conduta).
Portanto, é possível verificar que qualquer norma que complemente o direito processual administrativo não pode contradizer o texto expresso da norma principal (moralidade objetiva), tampouco a procedimentalização que esteja harmonizada com a finalidade do processo administrativo disciplinar.
Nesse tocante, abre-se um parêntese para falar sobre o princípio processual civilista da boa-fé e da lealdade processual, o qual, com base em Neves (2016) fala sobre um dever de qualquer parte agir de acordo com uma conduta prevista em arquétipo social pelo qual se impõe o poder-dever de que cada um ajuste sua própria conduta a um modelo comum de honesta, escorreita e leal.
No mesmo sentido, o princípio da moralidade e o dever de probidade imposto pela Lei de Improbidade Administrativa de forma cristalina, em especial o de honestidade, impõe ao agente público que, assim como no processo civil, a ampla defesa seja exercida dentro de padrões morais, logo, pode-se falar na adequação de tal princípio ao direito processual administrativo.
Na condição de segundo princípio comum, tem-se o contraditório, que, assim como o devido processo legal, também se origina do artigo 5º da Constituição Federal. Trata-se aqui do binômio informação e possibilidade de reação, ou seja, ter conhecimento para poder reagir e oportunidade de reagir a uma imputação (NEVES, 2016), o que é comum com a visão de Carvalho Filho (2015).
Por termo na análise do rol de princípios literalmente comuns, observa-se o princípio da publicidade, o qual, para Neves (2016) representa a possibilidade de controle do comportamento do processo pelos membros da triangulação processual, o que pode ser restringido constitucionalmente (artigo 5º, inciso LX) quando exigirem a intimidade e o interesse social, o que também comunga com o entendimento de Carvalho Filho sobre o direito processual administrativo, o que fundamenta no artigo 5º, inciso XXXIII da Carta Política pátria (2015).
Compreendido então que os princípios comuns são utilizados em sentido análogo, cabe que se estudem os princípios expressamente previstos para o processo administrativo, e, sequencialmente, os princípios processuais civilistas, o que permitirá detectar quais se conciliam com esses.
O primeiro princípio desse elenco é o princípio da oficialidade, o qual, com base nos ensinamentos de Couto (2015) traduz-se na possibilidade de inicialização processual ex officio e na existência de um impulso oficial, o que o diferencia em parte do processo civil, que não pode iniciar de ofício (em regra), segundo o artigo 2º do CPC, onde, segundo Neves (2016), pelo princípio do dispositivo, só se verifica o impulso oficial após a provocação do interessado.
A ampla defesa, por sua vez, não é um princípio comum de forma direta, pois, no processo civil, para Neves (2016) a ideia central consiste na paridade de armas em que ambas expõem suas posições para convencer um juiz, enquanto, para Carvalho Filho (2015), no processo administrativo a existência da Administração julgadora e do agente público acusado faz com que esse tenha de produzir argumentos para sua defesa.
No que tange o princípio do informalismo procedimental, tem-se que a ideia lastreadora desse é de que o processo administrativo deve ser o mais eficaz possível, não necessitando se prender a rituais que o desacelerem ou o inviabilizem, desde que, pelo menos, cumpra toda forma prevista em lei (COUTO, 2015), o que lhe diferencia do processo civil por poder manobrar na ritualística ante o silêncio da norma de forma mais flexível, mas não sem certos cuidados e fundamentação (CARVALHO FILHO, 2015).
Há aqui um aparente conflito com o princípio do processo civil da instrumentalidade das formas, porém, Neves (2016) explica que esse princípio busca que o ato processual com forma prevista em lei tenha essa forma respeitada, o que não é diferente no direito processual administrativo, haja vista o princípio da legalidade.
Logo, a ausência de um rigor formalístico neste não exime o processo administrativo de obedecer às formas legalmente estabelecidas, todavia, evita a nulidade dos atos que, realizados de forma simples não contrária à expressa previsão legal, atinjam a finalidade para a qual se propuseram.
Por termo, mas não menos importante, o princípio da verdade material, também denominado princípio da verdade real não busca a verdade formal ou ficta, baseada apenas no que está no processo, mas sim a verdadeira realidade dos fatos, fazendo com que o julgador busque saber os fatos e reunir as provas, não necessitando ater-se apenas ao que está nos autos ou a presunções (COUTO, 2015).
Não obstante, uma análise do princípio processual civilista da cooperação, importado por meio do artigo 15 do CPC para o direito processual administrativista, permite concluir que a Administração poderia chamar atenção do interessado para eventuais deficiências, segundo Neves (2016) esse seria o seu comportamento no direito processual civil, e, como visto, pelo princípio da verdade real e pela informalidade do processo administrativo, a Administração, uma vez que perceba a possibilidade de atingir a verdade real em ponto que, cabendo ao agente interessado, não foi explorado, teria o dever de oportunizar a possibilidade de que explore essa ferramenta, mas não de fazer por ele.
Dito isso, tem-se, para completar o parâmetro que norteia a balança sob a qual os dispositivos do CPC são aferidos sobre sua possibilidade de utilização no direito processo administrativo, os princípios explícitos no CPC, que não explícitos no direito processual administrativo, e que não foram analisados enquanto se estudavam os expressos deste.
Matricialmente, o princípio da motivação das decisões, o qual, para Neves (2016) significa que o julgador deve fundamentar as razões pelas quais aceita ou rejeita determinada interpretação, excluindo-se as razões pessoais, embora não seja expresso como princípio para a doutrina administrativista, é um princípio implícito desta, haja vista que a impessoalidade e a legalidade são princípios constitucionais da Administração, segundo Zimmer Júnior (2009) e, portanto, a decisão deve ser tanto impessoal (exclusão das impressões pessoais) quanto legal, e, por ser um ato administrativo, tem-se que deverá, por imposição normativa, ser motivado, logo, uma decisão administrativa deve vir fundamentada em razões, uma vez que, de acordo com Carvalho Filho (2015), a motivação é a justificativa de um ato.
O princípio seguinte é o da isonomia, ou seja, que o julgador de a cada parte o mesmo tratamento, ou seja, garanta uma paridade de armas (NEVES, 2016). Tal princípio não encontra equivalente exato no direito processual administrativo disciplinar, pois não há partes em contenda, e sim um interessado em face de uma análise da Administração. Contudo, é possível verificar que esse princípio possui correlação com o princípio do artigo 37, “caput”, da Constituição Federal – impessoalidade.
Segundo Zimmer Júnior (2009), o princípio da impessoalidade é aquele que define um tratamento igualitário perante a lei, ou seja, um tratamento isonômica, primando para tratamentos iguais em iguais situações e condições.
Sendo assim, se for utilizada uma hermenêutica sistêmica para a interpretação do “caput” e inciso I, do artigo 5º, da Carta Magna brasileira, com o referido dispositivo, ter-se-á que o processo administrativo também deve garantir a isonomia de tratamento em suas decisões, não podendo agir com o mesmo rigor para casos distintos, nem com rigor distinto para casos idênticos.
O princípio da impessoalidade, então, garante um tratamento isonômico no direito processual administrativo sem que a isonomia seja um princípio explícito para o tema, uma vez que já é um princípio expresso para o comportamento da Administração e de seus agentes.
No tocante ao princípio da economia processual, Neves (2016) destaca a intenção legislativa de que se busquem ferramentas materiais e processuais para evitar a judicialização. Esse conceito, assim como o anterior, poderia parecer estranho ao processo administrativo, entretanto, se observar-se o significado do princípio da eficiência, ver-se-á que não.
De acordo com Carvalho Filho (2015) eficiência possui um duplo viés, eficácia e economicidade, o que, de certa forma, é o almejado pela economia processual, de modo que, por ser um princípio que baliza os atos da administração, também baliza o processo administrativo, e, com isso, poder-se-ia dizer que esse busca a economia processual, porque busca toda forma de economia capaz de gerar um resultado eficaz.
No mesmo sentido, a razoável duração do processo, segundo Neves (2016) resulta na busca pela satisfação da atividade processual em breve período, e pelo objetivo estudado da Teoria das Janelas Quebradas, poderia amoldar-se ao princípio da eficiência, pois, Zimmer Júnior (2009) fala da necessidade da eficácia em sua composição, o que não existirá em um resultado tardio, que, salvo melhor juízo, e termos de Teoria das Janelas Quebradas é o mesmo que nada para a conquista da finalidade almejada.
Por fim, o princípio da primazia do julgamento do mérito, ensinado por Neves (2016) como sendo o princípio que contém a finalidade do julgamento, ou seja, chegar a uma conclusão, o que, embora não elencado pela doutrina como sendo um princípio do processo administrativo, decidir o mérito da acusação e da defesa no processo administrativo disciplinar é um fim almejado.
Portanto, tem-se que há princípios explícita e implicitamente comuns e outros divergentes, fatores que devem ser considerados tanto para a escolha dos dispositivos do CPC que podem ser utilizados para complementar a legislação processual administrativista quanto para que, quando nem esta, nem aquele puderem preencher a aparente lacuna, utilize-se a terceira ferramenta civilista que auxilia o processo administrativo disciplinar.
3. A INTEGRAÇÃO DA LEI COM BASE NO DISPOSTO NA LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DE DIREITO BRASILEIRO E NO PRINCÍPIO DA EQUIDADE
A terceira ferramenta considera que o legislador não consegue prever o futuro, de modo que o artigo 4º da LINDB fornece um rol taxativo e preferencial sobre a forma com que o agente executor da norma deve integrar a legislação (PINTO, 2016) para garantir um prosseguimento do serviço público sem lacunas.
O artigo 4º determina que não havendo dispositivo na legislação para qualquer situação, o aplicador deve considerar inicialmente a analogia, não havendo solução analógica, os costumes, e, se ainda assim persistir a problemática, os princípios gerais do direito.
De acordo com Pinto (2016) o uso da analogia consiste em utilizar uma norma ou um conjunto de normas que preencham a falta de previsão legal em norma específica, provenham de institutos semelhantes e guardem identidade jurídica com o instituto em que será aplicada.
Por sua vez, refere (2016) que os costumes são práticas reiteradas, usos cotidianos, aquilo que se incorporou ao dia a dia de uma comunidade, ou seja, um direito consuetudinário, cujo valor está também garantido no artigo 376 do CPC.
Cabe destacar, oportunamente, a complexidade de falar-se no uso dos costumes pela Administração Pública, haja vista possuir como regente o princípio da legalidade em seus atos. Porém, seria possível a sua aplicação, quando atrelado aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como da impessoalidade, dando-se solução idêntica a situações de idênticos elementos.
É também possível que se considere o uso do costume como atenuante na observância de condutas ilícitas em que a prática costumeira de dado ato nunca repreendido, e passível de gerar dúvida no sujeito mediano, acaba por gerar a minorante da figura de erro sobre a ilicitude do fato, utilizada analogicamente do artigo 21 do Código Penal.
Não se encontrando meio de suprir a omissão legislativa nem com analogia, nem com costume, utilizar-se-ão os princípios gerais do direito, presentes em todos os sistemas jurídicos e universalmente aceitos, tais como o princípio da boa-fé (PINTO, 2016).
No entanto, a boa-fé já faz parte do andamento do processo administrativo disciplinar, haja vista não apenas o dever de honestidade e probidade dos agentes públicos, como também pelos próprios princípios do direito processual civil utilizados de forma complementar ao direito processual administrativista.
Entretanto, há um quarto elemento, o qual é exógeno à LINDB, mas também utilizado no processo de colmatação das normas, denominado “equidade”, cuja previsão reside no artigo 140 do CPC.
A equidade, segundo Pinto (2016), é a busca pela justiça. Esse objetivo é derivado, no processo administrativo, da moralidade administrativa, conforme visto acima em referência aos estudos de Carvalho Filho, e traduzida por Couto, como igualmente já estudado neste trabalho, da mesma forma com que Pinto enxerga o instituto no direito civil, ou seja, como a forma com que o direito entrega a cada um o que possui de direito.
Com tal entendimento, corrobora Neves (2016) ao afirmar que a equidade é a forma com que o julgador busca a justiça na interpretação da norma ante mais de uma interpretação possível.
Portanto, a equidade não é utilizada como uma forma de preencher a falsa impressão de uma lacuna legal, mas sim de garantir que, na dúvida sobre como interpretar uma norma ou qual forma de complementariedade utilizar, busque-se pela que dê ao caso o tratamento mais equânime, ou seja, mais justo.
CONCLUSÃO
O estudo, portanto, permite concluir que não existem lacunas nas legislações administrativas disciplinares, uma vez que mesmo que haja uma omissão legislativa específica, há normas que complementam o aparente vácuo, impedindo que ocorra uma deficiência capaz de impedir a condução de um procedimento disciplinar de forma satisfatória. Não obstante, ressalta-se que é necessário que a avaliação das normas integradas passe pela observância dos princípios administrativistas e, de forma suplementar, processual civilistas, de modo que a avaliação da aplicabilidade de um dispositivo, costume ou princípio geral é passível de ser positiva.
REFERÊNCIAS
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ZIMMER JÚNIOR, Aloísio. Curso de Direito Administrativo. 3a Ed. São Paulo: Método, 2009.
[1] Graduado em Direito, com láurea acadêmica, pela ULBRA/Gravataí. Especialista em Direito Militar pela Universidade Cândido Mendes, em Direito Administrativo, Direito Constitucional e Direito Civil pela Faculdade Dom Alberto. Mestrando em Direito das Relações Internacionais e da Integração na América Latina pela Universidad de la Empresa/Montevidéu.
Enviado: Janeiro, 2020.
Aprovado: Março, 2020.
