ARTIGO DE REVISÃO
SILVA, Rodrigo Aparecido de Oliveira [1], DUARTE, Vinícius Sousa [2], FERNANDES, Geraldo Júnior [3]
SILVA, Rodrigo Aparecido de Oliveira. DUARTE, Vinícius Sousa. FERNANDES, Geraldo Júnior. Discordância entre os princípios e direitos que norteiam o direito ao esquecimento. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Ano. 06, Ed. 11, Vol. 06, pp. 147-165. Novembro 2021. ISSN: 2448-0959, Link de acesso: https://www.nucleodoconhecimento.com.br/lei/principios-e-direitos
RESUMO
Considerando que o direito ao esquecimento não é regulado no ordenamento jurídico pátrio, utilizou-se do método hipotético dedutivo, formulando solução hipotética radicada no princípio da dignidade humana e norteada pela proteção dos direitos da personalidade. Identificou-se que a ausência de regra jurídica não é impeditiva para o reconhecimento do direito da personalidade, a despeito da decisão proferida pelo STF, que deverá ser acolhida com as devidas cautelas. Pelo presente artigo, propôs-se abordar o direito ao esquecimento a partir do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) de n.º 1.010.606/RJ. Diante do relato trazido por respeitados doutrinadores o direito ao esquecimento, ao contrário do fixado no RE 1.010.606/RJ, o presente artigo, tem como intuito responder: seria compatível com nosso ordenamento jurídico? Através de pesquisa exploratória de matriz bibliográfica, avaliou os princípios que correlacionam com o direito ao esquecimento, estabelecendo seus aspectos conceituais e seu alcance. Embora sejam reconhecidos os direitos à liberdade de expressão e acesso à informação, é consabido que a ordem constitucional vigente não é condescendente com abusos, o que impõe a análise dos valores em conflito no caso concreto, buscando o menor sacrifício possível.
Palavras-chave: Memória, Recurso, Direito, Liberdade de expressão.
1. INTRODUÇÃO
O estudo do direito ao esquecimento se mostra de grande importância nos dias atuais onde o fluxo de informações se intensifica cada mais, em virtude do avanço das tecnologias. O interesse público, por fatos e notícias relacionados ao outro, e a oferta desenfreada dessas informações alcançou um patamar jamais visto na história.
A necessidade de se preservar a memória como forma de se resgatar a história, sem perder de vista dados históricos, precisa ser entendida na medida que podem contribuir para a formação da sociedade. E neste contexto, indaga-se se o direito ao esquecimento seria abrigado pelo nosso ordenamento jurídico.
Para responder a essa indagação, procedeu-se com uma análise pormenorizada da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário de n.º 1.010.606/RJ, bem como dos princípios constitucionais e direitos da personalidade pertinentes à garantia em pauta.
De igual forma, estabeleceu-se as balizas conceituais relativas ao direito ao esquecimento, a partir de formulações teóricas, se valendo inclusive de casos com repercussão.
O artigo objetiva abordar a discordância entre o conceito fixado pelo STF no julgamento do RE 1.010.606/RJ, e o conceito apresentado por parte da doutrina, no sentido de se analisar a constitucionalidade deste, apontando críticas e benefícios, auxiliando, assim, numa melhor prestação jurisdicional de princípios básicos e direitos fundamentais em prol da sociedade, evitando violações a seus direitos
Diante do relato trazido por respeitados doutrinadores o direito ao esquecimento, ao contrário do fixado no RE 1.010.606/RJ, o presente artigo, tem como intuito responder: seria compatível com nosso ordenamento jurídico?
Na consecução dos objetivos acima propostos, empregou-se o método hipotético dedutivo, considerando que o direito ao esquecimento não possui disposição expressa regulamentadora no direito nacional. Sua matriz é de natureza principiológica, radicada na dignidade da pessoa humana. Igualmente, promoveu-se uma revisão na bibliografia de direito constitucional e direitos humanos, estabelecer seguras balizas para fixar os conceitos e as teorias que embasam o direito ao esquecimento.
A metodologia utilizada foi a pesquisa exploratória de matriz bibliográfica, que através da análise dos princípios que correlacionam com o direito ao esquecimento, estabeleceu seus aspectos conceituais e seu alcance.
Observou-se que embora não seja previsto no ordenamento jurídico, e tido como incompatível com a Constituição o direito ao esquecimento poderá ser extraído do princípio da dignidade da pessoa humana, e dos direitos relativos à proteção da honra, da imagem, da privacidade e da personalidade em geral.
E nesse aspecto, em um caso concreto onde se entrechocam a liberdade de expressão, direito à informação e os direitos da personalidade, cumpre ao judiciário proceder com a devida cautela, sopesando os valores envolvidos e formulando uma solução que promova o menor sacrifício possível.
2. HISTORIANDO O DIREITO AO ESQUECIMENTO
A possibilidade da tutelar e proteger a capacidade do indivíduo de esquecer e impedir que outros não relembrem fatos ocorridos no passado e que possam o levar à vexação ou lembranças de até mesmo delitos cometidos tem sua segurança no “Direito ao Esquecimento” (DOTTI, 1980). É através desse direito que se restringe o acesso de outros a fatos verdadeiros e pessoais de uma vida pessoal.
O criminalista Dotti (1980) leciona que:
As recordações da vida privada de cada indivíduo pertencem ao seu patrimônio moral e ninguém tem o direito de publicá-las mesmo sem intenção malévola, sem a autorização expressa e inequívoca daquele de quem se narra a vida (DOTTI, 1980, p. 92).
O direito ao esquecimento leva a entender que possui duplo caráter, pois abrange os direitos de personalidade, com laços estreitos aos direitos fundamentais constitucionais, com garantias à dignidade da pessoa humana, não permitindo que um erro do passado cause vexações no presente.
Na esfera Civil, as questões sobre os direitos de personalidade são fundamentais para a compreensão do dinamismo evolutivo da sociedade. Ao falar sobre os direitos de personalidade Farias (2008) assim os caracterizam:
A classe dos direitos de personalidade é composta por aqueles direitos que constituem o minimum necessário e imprescindível ao conteúdo da personalidade. Sendo próprios da pessoa em si, como ente humano, existentes desde o seu nascimento. Em suma, os direitos da personalidade concedem um poder as pessoas para proteger a essência de sua personalidade e suas mais importantes qualidades. Entretanto, cumpre lembrar que conquanto o objeto dos sobreditos direitos não seja exterior ao sujeito, ao revés dos outros bens que podem ser objeto do direito, aquele não se confunde com o sujeito, no sentido da vetusta teoria dos direitos de personalidade como direitos sobre a própria pessoa (jus in se ipsum) (FARIAS, 2008, p. 119).
O direito da personalidade tem como objeto real o modo de ser físico ou moral da pessoa, ou seja, os bens considerados essenciais ao ser humano (FARIAS, 2008).
O direito ao esquecimento não vem tratar a história de vida de uma pessoa indiscriminadamente, pois se assim fosse, surgiria conflitos com o direito à informação, posto que é direito fundamental do Estado Democrático de Direito (FARIAS, 2008).
Porém, não se pode negar o avanço tecnológico, fazendo com a internet, com suas redes sociais, fazem a cada dia a ressignificação do direito ao esquecimento crescer consideravelmente.
Nesse contexto, Studart; Martinez (2019) ressaltam:
A Internet trouxe consigo a reivindicação de direitos que não figuram expressamente na legislação brasileira, isso porque a mesma mudou radicalmente o equilíbrio entre a necessidade de divulgação de informação pessoais e os vários aspectos da privacidade. Portanto, até recentemente, lembrar era um pouco mais difícil do que esquecer, no entanto, em razão do avanço tecnológico e da expansão da internet, esta situação mudou. O esquecimento tornou-se a exceção e a memória regra (STUART; MARTINEZ, 2019, p. 124).
A Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal, trouxe a justificativa para o enunciado do artigo 11 do Código Civil, in verbis: “com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária” (BRASIL, 2002). Assim dizia a justificativa:
Os danos provocados pelas novas tecnologias de informação vêm-se acumulando nos dias atuais. O direito ao esquecimento tem sua origem histórica no campo das condenações criminais. Surge como parcela importante do direito do ex-detento à ressocialização. Não atribui a ninguém o direito de apagar fatos ou reescrever a própria história, mas apenas assegura a possibilidade de discutir o uso que é dado aos fatos pretéritos, mais especificamente o modo e a finalidade com que são lembrados (BRASIL, 2013).
É importante mostrar que de acordo com o enunciado do Conselho de Justiça Federal não há um direito que faça apagar a própria história, o que existe é um direito de se proteger da exploração das tragédias vividas ou praticadas por pessoas.
Ressalta-se que o direito ao esquecimento não surgiu na era da informação e muito menos com o avanço tecnológico, visto que lá pelos idos anos de 1890, surgiu a “The Right To Privacy” trazendo o “direito de ser deixado em paz” (ANDRADE, 2009, p.10) ano que se despontava o sensacionalismo na imprensa.
Nos ensinamentos de Dotti (1980, p. 13 apud SOARES, 2014, p. 13), o conceito de direito ao esquecimento surgiu com o caso Melvin versus Reid, julgado pelo Tribunal de Apelação da Califórnia e que:
Consiste na faculdade de a pessoa não ser molestada por atos ou fatos do passado que não tenham legítimo interesse público. Trata-se do reconhecimento jurídico à proteção da vida pretérita, proibindo-se a revelação do nome, da imagem e de outros dados referentes à personalidade. O chamado direito ao esquecimento foi evoluindo à medida que os tribunais dos Estados Unidos e da França passaram a reconhecê-lo como um dos direitos da personalidade. Em 1931, o Tribunal de Apelação da Califórnia, no importante caso Melvin versus Reid, reconheceu a existência de um direito ao esquecimento em favor de Gabrielle Darley, uma ex-prostituta que no passado fora acusada de homicídio, porém absolvida. Em 1931, esse mesmo tribunal, ficou reconhecido o direito ao esquecimento em favor de Gabrielle Darley, uma ex-prostituta, acusada de homicídio, mas obteve absolvição em 1918. Posteriormente ela se casou com Bernard Melvin, levando uma vida digna e honrada e merecendo a admiração e o bom conceito das pessoas conhecidas. Em 1925, um produtor de cinema de nome Reid fez um filme baseado na biografia daquela mulher, com destaques para as suas características sensuais e o processo criminal a que respondera. Aquele tipo de publicidade causou enorme dor moral à apelante Gabrielle, com reflexos em sua saúde, levando-a a postular na Justiça uma reparação pela grave ofensa ao seu direito à intimidade da vida passada. E o tribunal condenou o autor do agravo a uma indenização como forma material de reparação, apesar de não se referir, literalmente, à existência de um direito ao esquecimento (DOTTI, 1980, p. 80 apud SOARES, 2014. p. 13).
O caso citado por Dotti (1980, p. 13 apud SOARES, 2014, p. 13), foi o pioneiro no reconhecimento da tutela da privacidade, pois assegurou a acusada, o direito de recomeçar a vida deixando o passado no passado e, com isso, fez surgir o direito ao esquecimento, com a necessidade de proteção da intimidade e honra individuais (SOARES, 2014).
O conceito do direito ao esquecimento configurou-se mundialmente, sendo tutelado de acordo com os ordenamentos jurídicos. Com um processo lento e gradual, tal conceito teve sua evolução, porém, imbuído de mudanças.
O Código Penal Brasileiro, juntamente com o Código de Processo Penal e a Lei de Execução Penal tiveram sua contribuição para a evolução do direito ao esquecimento até mesmo de forma tácita, uma vez que em seus artigos asseguram formas que evitam a disponibilidade eternizada dos registros criminais daquelas pessoas, acusadas e condenadas por seus delitos (DOTTI, 1980; STUDART; MARTINEZ , 2019).
Enfim, diante das prerrogativas assinaladas, nota-se que o direito ao esquecimento não encontra reconhecimento no sistema jurídico brasileiro. Sendo assim, a doutrina jurídica nacional ainda não é harmônica sobre o tema e, com isso, as discussões acerca do tema são influenciadas pelos ordenamentos comparado, ou seja, o ordenamento estrangeiro (STUDART; MARTINEZ, 2019).
3. TUTELA CONSTITUCIONAL
Portanto, são princípios aqueles positivados, e aqueles implícitos, ou seja, aqueles que norteiam a juridicidade universal. Assim, com afirmativas, foram vistos os conceitos de direitos e princípios que norteiam o direito ao esquecimento.
O princípio da dignidade da pessoa humana promove a equidade de tratamento aos direitos humanos, fundamentais e da personalidade, podendo, adicionalmente, dar origem a outros direitos não positivados (TORRES, 2013).
3.1 PRINCÍPIOS DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO, DE INFORMAÇÃO E DE IMPRENSA
O artigo 5º, XIV da Constituição Federal dispõe em seu texto que “é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário o exercício profissional” (BRASIL, 1988).
A liberdade de expressão, logo vem simbolizar um direito fundamental na sua essencialidade para que se possa preservar a dignidade do indivíduo e, junto, a estrutura democrática do Estado de Direito. Tôrres (2013, p. 80) ressalta que no campo da dignidade humana “não há vida digna sem que o sujeito possa expressar seus desejos e convicções. Viver de acordo com certos valores e convicções significa, implícita e explicitamente, expressá-los.”
A Constituição Federal, oferece garantias à liberdade de manifestação do pensamento e de expressão através do artigo 5º, incisos IV, IX e XIV, e artigo 220,
§1º e §2º, in verbis:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
IV – é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato
IX – é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;
XIV – é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional ;
Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.
§ 1º Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV.
§ 2º É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística (BRASIL, 1988).
Com a liberdade de expressão, a pessoa é permitida a opinar, comentar e ter convicções sobre temas trazidos ao público pelos meios de comunicação.
Mas para haver a garantia constitucional da liberdade de expressão, é preciso que haja equilíbrio com os direitos fundamentais (TORRES, 2013).
O homem sempre quis saber o que ocorre no dia a dia, do lugar em que vive até mesmo do outro lado do mundo. O direito de se informar e informar ao outro, formando opiniões sobre os assuntos que lhe interessam. A informação é fundamental para que a pessoa humana se promova, pois sem informação, as pessoas se tornam seres isolados (BOLDRINI, 2016).
Nos dizeres de Silva (2005, p. 246) nota-se que a liberdade de informação, “compreende a procura, o acesso, o recebimento e a difusão de informações ou ideias, por qualquer meio, e sem dependência de censura, respondendo cada qual pelos abusos que cometer”. Essa liberdade “é o direito de informar e de receber livremente informações sobre fatos, acontecimentos, dados objetivamente apurados” (CAVALIERI FILHO, 2015, p. 157).
Nessa ordem de ideias, é possível observar que a liberdade de informação possui dois vértices: o direito à informação, contido no artigo 5º, inciso XIV, da CF; e o direito de informar, com garantia no artigo 220 da CF, por meio da imprensa e das garantias de liberdade nas divulgações da informação (TAVARES, 2017; CAVALIERI FILHO, 2015). E sobre isso Júnior (2018) explica:
A liberdade de expressão, prevista expressamente no artigo 5º, inciso IX, da CF, é um termo mais amplo e engloba o direito à informação e à liberdade de imprensa. A liberdade de expressão consiste na ampla possibilidade de divulgação do pensamento, informações e expressões musicais, comportamentais e por imagem (JÚNIOR, 2018, p. 22).
É importante ressaltar as duas dimensões previstas na liberdade de expressão, sendo uma substantiva e outro instrumental, sendo que a primeira se refere ao ato de pensar e a seguinte referente ao meio de como é expresso o pensamento ou a opinião (TAVARES, 2017).
Sobre liberdade de imprensa, Hungria (1953, p. 273) a conceitua como sendo “o direito da livre manifestação do pensamento pela imprensa”. É a liberdade advinda da constitucionalidade que assegura aos meios de comunicação o direito de transmitir fatos, ideias, desenhos, ou seja, tudo aquilo mais que se refere à informação (JUNIOR, 2018).
Atualmente se vive na sociedade da informação, onde a privacidade foi invadida pelos meios de comunicação, em especial pela internet, as liberdades que se estuda, em alguns momentos não são possíveis de serem asseguradas, ora são praticadas no limite da garantia da dignidade humana (JÚNIOR, 2018).
Assim, o princípio da dignidade humana, limite posto à liberdade de informação, expressão e de imprensa, reflete nos direitos da personalidade, e tutela diversos aspectos da vida da pessoa humana. É nesse contexto que se insere o direito ao esquecimento.
3.2 A IMPORTÂNCIA DO PRINCÍPIO FUNDAMENTAL DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA PARA A FUNDAMENTAÇÃO E LEGITIMAÇÃO DO DIREITO AO ESQUECIMENTO
Para o estudo do direito ao esquecimento cabe primeiramente analisar alguns conceitos da pessoa humana. Para tanto é preciso compreender melhor a importância do valor da dignidade, força motriz do ordenamento jurídico brasileiro, conforme se extrai do artigo, pois é um direito da personalidade, e, portanto, origina-se do princípio da dignidade 1º, inciso III, da Carta Maior:
A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III – a dignidade da pessoa humana (BRASIL, 1988).
Esse princípio é um dos pilares do Estado Democrático de Direito, utilizado para a interpretação da norma constitucional, coloca a pessoa humana em situação de destaque, transportando-a para o centro do direito, observando os anseios da sociedade (JÚNIOR, 2018).
A dignidade mostra seu valor ao assegurar o impedimento de injúrias e crueldades contra a pessoa humana. Esse princípio é visto como uma armadura de proteção aos direitos íntimos e essenciais da pessoa, garantindo-lhe uma vida digna e servindo de limite às demais normas do sistema jurídico (SILVA; SILVA, 2015).
E sobre a dignidade humana, o Min. Barroso (2012) leciona que:
Para finalidades jurídicas, a dignidade da pessoa humana pode ser dividida em três componentes: valor intrínseco, que se refere ao status especial do ser humano no mundo; autonomia, que expressa o direito de cada pessoa, como um ser moral e como um indivíduo livre e igual, tomar decisões e perseguir o seu próprio ideal de vida boa; e valor comunitário, convencionalmente definido como a interferência social e estatal legítima na determinação dos limites da autonomia pessoal (BARROSO, 2012, p. 112).
A dignidade da pessoa humana é vista como sendo o principal valor do ordenamento jurídica brasileiro, sendo fundamental lembrar que as leis são criadas com a intenção de garantir a dignidade da pessoa humana (FARIAS; ROSENVALD, 2015). Os autores supracitados coadunam seu pensamento com Sarlet (2001) que aduz:
Onde não houver respeito pela vida, integridade física e moral do ser humano, onde as condições mínimas para uma existência dignam não forem asseguradas, onde não houver limitação do poder e a igualdade, a liberdade e a autonomia não forem reconhecidas e minimamente asseguradas, não haverá espaço para a dignidade da pessoa humana (SARLET, 2001, p. 59)
Para Sarlet (2001, p. 41) em razão da dignidade ser “qualidade integrante e irrenunciável da própria condição humana” ela não se separa do ser humano e enquanto ser social, que integra uma sociedade. É na sociedade que a dignidade de um entra em desacordo com a dignidade do outro.
É possível afirmar que na sociedade da informação, as violações à dignidade vieram no formato virtual onde a internet passou a desafiar a proteção privativa de uma pessoa e está passou a necessitar de novas proteções (TRIGUEIRO, 2016). No entanto, essa invasão de privacidade da pessoa humana ocorre em relação a fatos que acontecem no presente como acontecidos no passado (SILVA; SILVA, 2015). Como todos sabem, o acesso à internet fornece informações sobre qualquer pessoa. É certa a aplicabilidade do direito ao esquecimento no sistema jurídico brasileiro, assim como já ocorre no direito estrangeiro. A aplicação desse direito torna-se necessário, em razão do princípio da dignidade da pessoa humana, dos
direitos fundamentais (TRIGUEIRO, 2016).
A doutrina diz que a dignidade permeia a vida da pessoa. Ao respeitar a dignidade se respeitará o direito do outro de não reviver os fatos do passado, e estará poupando o ser humano da curiosidade e maldade alheia (SILVA; SILVA, 2015).
A julgar que o direito ao esquecimento está presente nos direitos da personalidade, é cediço que o princípio da dignidade da pessoa humana é a pedra fundamental de todo o ordenamento, e se faz necessário buscar o entendimento das divergências entre os princípios e direitos norteadores do direito ao esquecimento.
4. DIVERGÊNCIAS DE DIREITOS E PRINCÍPIOS QUE NORTEIAM O DIREITO AO ESQUECIMENTO
O direito ao esquecimento, por ser um instituto sem previsão legal, é permeado por controvérsias instigantes, pois é quase impossível se proteger das lembranças que muitas vezes assombram a vida das pessoas. Mas é controverso quando a Constituição Federal assegura a liberdade de expressão, porém não assegura a censura.
Mas como bem assentou o ministro Villas Boas Cueva (2020, p. 1) ao dizer que existia grande dificuldade nas análises dos casos que envolvia a pretensa existência do direito ao esquecimento. Mas ponderou ao dizer que a doutrina traz a discussão das seguintes acepções: “o direito ao esquecimento concebido a partir da ótica da proteção de dados pessoais é a configuração desse direito quando houver manifesta violação de direitos fundamentais” (CUEVA, 2020, p. 1).
Nesse segmento, Martins Neto; Pinheiro (2014) traz a seguinte reflexão “é plausível sustentar a existência do direito de viver no isolamento, mas não do direito de ser esquecido, pois isto implicaria, para a mídia, na absurda obrigação de ocultar uma parte dos fatos e da verdade em narrativas históricas”. Nota-se que a pessoa tem a opção de viver em reclusão, de acordo com sua escolha de vida, mas isto não impedirá que as ações praticadas durante sua existência sejam conhecidas pelos demais, porém respeitando a sua dignidade.
É claro que no sistema constitucional brasileiro a prevalência dos direitos e garantias disponíveis não dão por excluídos os demais direitos já adotados e não vinculados pelo sistema.
Como bem disse Machado (2018, p. 270) “o princípio da dignidade da pessoa humana promove a equidade de tratamento aos direitos humanos, fundamentais e da personalidade, podendo, adicionalmente, dar origem a outros direitos não positivados”.
No entanto, conceder a um cidadão que se decida o que pode ser dito sobre a sua pessoa, depara-se aqui com uma violação ao direito à informação. Mas dentre tantas situações, quando se deve discutir se os fatos passados devem ser lembrados ou devem cair no esquecimento?
A ministra Carmem Lúcia, ao comentar o caso Aída, citado no Recurso Extraordinário de n.º 1.010.606, assim ponderou:
Eu acredito que nós encontraremos, com toda a certeza, o equilíbrio que é virtuoso para deixar que as liberdades garantam a dignidade, mas que a liberdade de um não se sobreponha à de todos os outros, de tal maneira que nós não tenhamos mais condições de saber qual é a nossa história, o nosso passado, para saber como queremos construir nosso futuro (BRASIL, 2017, p. 1).
Para fazer uma análise dos pontos controversos que envolviam o recurso citado, foi realizada uma audiência pública que ouviu diversos especialistas e com isso, destacou três posições:
1) Pró-Informação: defendida por entidades ligadas à comunicação, e para quem inexiste um direito ao esquecimento, por ser contrário à memória de um povo e a história da Como base ao entendimento, invoca-se a Ação Direta de Inconstitucionalidade sobre as biografias não autorizadas
– (ADI 4.815);
2) Pró-Esquecimento: especialistas que confirmam a existência do direito ao esquecimento e dizem que ele deve preponderar, funcionando sempre como forma de expressão do direito da pessoa humana à reserva, à intimidade e à privacidade, direitos que prevaleceriam sobre a liberdade de informação envolvendo fatos pretéritos, evitando-se, com isto, a aplicação de penas entendidas como perpétuas, como a rotulação do indivíduo pela mídia e Seus defensores amparam-se no Recurso Especial envolvendo o caso da Chacina da Candelária (REsp 1334.097/RJ), em que o Superior Tribunal de Justiça aplicou o direito ao esquecimento, que definiu como “direito de não ser lembrado contra sua vontade”;
3) Intermediária: fundada na ideia de que a Constituição brasileira não permite a hierarquização entre direitos fundamentais como a liberdade de informação e a privacidade (que tem o direito ao esquecimento como um de seus desdobramentos). Diante disso, a técnica de ponderação de informações seria o método mais eficiente para obtenção do menor sacrifício possível frente a cada um dos interesses em colisão. Defensores desta última vertente, como o Instituto Brasileiro de Direito Civil (IBDCivil), propuseram que, diante da hipótese de veiculação de programas de TV com relato ou encenação de crimes reais, envolvendo pessoas ainda vivas, deveriam ser adotados parâmetros como o da fama prévia, para distinção entre vítimas que possuem outras projeções sobre a esfera pública, e aquelas que somente têm projeções públicas na qualidade de vítimas do delito praticado (BRASIL, 2017).
Sobre a última posição, Capello de Souza (1995) apud Machado (2017, p. 267) explica que para solucionar as contradições entre direitos da personalidade é necessário:
Ser verificadas as circunstâncias e estabelecidos limites entre os direitos em conflito, com vistas a se alcançar o saldo mais favorável ao caso em discussão. Referida avaliação, entretanto, depende da situação vivenciada, e das circunstâncias factuais, objetivas e subjetivas juridicamente relevantes (CAPELLO de SOUZA, 1995 apud MACHADO (2017, p. 267).
II.1. Impossibilidade de hierarquização rígida e abstrata de direitos fundamentais. Isso se deve, em primeiro lugar, à impossibilidade de hierarquização dos direitos fundamentais em abstrato e de forma rígida. Como é sabido, por força do princípio da unidade da Constituição, inexiste hierarquia jurídica ou formal entre normas constitucionais. É certo que alguns autores têm reconhecido a existência de uma hierarquia axiológica ou material, pela qual determinadas normas influenciariam o sentido e alcance de outras, possuindo um maior peso abstrato. No entanto, ainda que se reconheça uma tal hierarquia axiológica, a Constituição não admite que a lei possa estabelecer uma regra abstrata e permanente de preferência de um direito fundamental sobre outro. Nesses casos, a solução de episódios de conflito deverá ser sempre apurada diante do caso concreto e a partir do teste da proporcionalidade (BRASIL, 2015).
Depois de tomar conhecimento sobre as opiniões dos especialistas sobre as controvérsias do Recurso Extraordinário 1.010.606/RJ no entendimento à existência do direito ao esquecimento, é preciso estampar trechos do voto do ministro Celso de Mello, no ano de 1999, ao julgar o Recurso Extraordinário 389.808, onde defendeu que:
Os direitos e garantias individuais não têm caráter absoluto. Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo por que razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição. O estatuto constitucional das liberdades públicas, ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas – e considerado o substrato ético que as informa – permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros (BRASIL, 1999).
O direito ao esquecimento ganhou notoriedade através do já citado Recurso 1.010.606/RJ que se referia ao crime praticado contra a jovem Aída Jacob Curi, com 18 anos de idade, que teve sua vida ceifada em 14 de julho de 1958. A rede Globo de televisão trouxe o caso à tona, numa reconstituição criminal realizada pelo programa “Linha Direta” (ROCHA; LOPES, 2021).
O caso foi levado a Supremo Tribunal Federal por meio do Recurso Extraordinário interposto contra o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro que confirmou improcedente a ação indenizatória em razão da não autorização da imagem da vítima Aída Jacob Curi. No pleito autoral, sustentou que:
O programa televisivo exibido pela recorrida revisitou eventos traumáticos ocorridos na década de 1950, explorando não apenas a dor se sua família, senão também imagens de sua irmã. Aduzem que a dor causada pelo revolvimento dos fatos foi recrudescida pela abordagem feita pelo programa. Em lugar de um tratamento jornalístico, teria sido empregado um viés cênico, sensacionalista e estritamente comercial, que explorou graficamente o conteúdo de violência do caso (BRASIL, 2021).
A parte demandada alegou que os dados expostos no programa “Linha Direta” foram retirados de arquivos públicos e reportagens contidas em bibliotecas e internet, o que tornou fundamento base para a decisão, pois houve um caso, uma história que nunca deixou de existir (ROCHA; LOPES, 2021).
A decisão do STF é um avanço, mas o que irá nortear as futuras opiniões e decisões sobre o direito ao esquecimento irá depender, conforme Rocha; Lopes (202, p. 85) “dos fatos analisados e da preponderância que se dê aos direitos da personalidade ou ao interesse público no caso concreto”.
O contexto em que se irá discutir os limites da liberdade de expressão irão variar, visto que a Carta Maior a garante, como já mostrado, por meio do seu artigo 5º, incisos IV, V e IX.
Ao fazer a leitura dos incisos, é possível notar que a liberdade de expressão tem um vasto campo de atuação, mas pode ser limitada implícita e explicitamente. Observa-se que o inciso IV limita o anonimato, no V, compreende-se responsabilizar aquele que causou o dano ilícito a alguém e já no inciso IX estão as proteções exclusivas e literalmente a proibição da censura (ROCHA; LOPES, 2021).
A Constituição Federal de 1988 em seu artigo 220, § 2º dispõe que “é vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística” (BRASIL, 1988). Tal disposição se insere no capítulo oferecido à Comunicação Social, dispostos nos artigos 220 a 224, in verbis: “a manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer
restrição, observado o disposto nesta Constituição” (BRASIL, 1988), e regulariza a liberdade de imprensa, ponderada pelos dispositivos que juntos a compõem.
O ministro Barroso mensura que as liberdades de informação e expressão são de caráter individual e os relaciona com os direitos da personalidade, lembrando que não se pode abster-se o quão é importante o teor das ideias para o estado democrático de direito, quando estas expressam o interesse público (BARROSO, 2009).
O Direito ao Esquecimento está na garantia de que um fato sofrido ou praticado por alguém não o perseguirá por toda sua eternidade. É, portanto, em termos claros e simples, o direito de ser esquecido. Esse direito, como já foi visto encontra sua proteção com base no artigo 5º, X, da Constituição Federal, que prevê que não seja violada a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, sendo assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente dessa violação. Já os princípios, parâmetros advindos dos valores sociais, vieram para auxiliar e nortear a interpretação das normas existentes (ROCHA; LOPES, 2021).
Acontece que ao aplicar o Direito ao Esquecimento, um instituto não positivado, cumpre promover a ponderação entre princípios, principalmente aqueles de proteção aos direitos individuais em consonância com a liberdade de expressão, com o intuito de garantir e proteger os direitos fundamentais.
Como pode ser visto o Direito ao esquecimento foi buscado através do RE 1.010.106/RJ, e em sua análise no Supremo Tribunal Federal, o ministro Dias Toffoli, deixou claro que, devido aos casos de feminicídio acontecidos no país, e todos de natureza gravíssima, os crimes como os de Aída Curi “não podem e não devem ser esquecidos” (ROSSI, 2021, p. 1).
Na tese precípua firmada no julgamento do RE 1.010.106/RJ, o STF foi taxativo:
É incompatível com a Constituição Federal a ideia de um direito ao esquecimento, assim entendido como o poder de obstar, em razão da passagem do tempo, a divulgação de fatos ou dados verídicos e licitamente obtidos e publicados em meios de comunicação social – analógicos ou digitais. Eventuais excessos ou abusos no exercício da liberdade de expressão e de informação devem ser analisados caso a caso, a partir dos parâmetros constitucionais, especialmente os relativos à proteção da honra, da imagem, da privacidade e da personalidade em geral, e as expressas e específicas previsões legais nos âmbitos penal e cível (BRASIL, 2021).
Assim, é possível observar com clareza que o STF em sua decisão, a Constituição Federal, com suas regras e normas, não é a favor do direito ao esquecimento. Entretanto, é importante dizer, que “eventuais excessos ou abusos no exercício da liberdade de expressão devem ser analisados no caso concreto, levando-se em consideração a proteção à honra, à imagem e a vida privada” (ROSSI, 2021, p. 1).
Pelas normas constitucionais, o importante é a liberdade de expressão quando se expõe fatos lícitos, mesmo que se remetam ao passado, pois não pode ser diferente em razão da memória dos fatos históricos coletivos. É importante frisar que o julgamento do RE 1.010.106/RJ deixou uma ressalva, já que manteve a possibilidade de se analisar o caso concreto com o objetivo de evitar excessos ou abusos. Para avaliar eventuais abusos, é fundamental verificar a importância pública e social da informação. Aqui o importante é, portanto, “não confundir interesse público com a mera curiosidade” (ROSSI, 2021, p. 1).
Como bem disse Rossi (2021), violar o direito à privacidade, ao divulgar, sem autorização bem como invadir a privacidade de alguém, oportuna ao violado o direito de reivindicar dano moral / material, criando assim, o dever de indenizar. O que por lógica, não foi modificado.
O direito ao esquecimento não foi reconhecido como um direito geral, mas ficou uma ressalva que será preciso analisar cada caso concreto para assim, evitar excessos ou abusos das informações repassadas.
5. CONCLUSÃO
Nota-se que o direito ao esquecimento é um instituto polêmico devido a natureza dos direitos fundamentais que se colocam frente à sua existência.
Constitucionalmente tem-se de um lado, a liberdade de expressão, de comunicação, a liberdade de imprensa e a censura. Ressalta-se que a liberdade de expressão é fundamental para o exercício da democracia.
Do outro lado, têm os direitos da personalidade, de matriz constitucional, radicados no princípio da dignidade da pessoa humana. Dentre esses direitos, sobressai o da privacidade, que assegura ao indivíduo o seu espaço particular, mantendo-o a salvo da ingerência alheia. A proteção dos direitos da personalidade é essencial para a proteção da vida humana.
Diante do relato trazido por respeitados doutrinadores o direito ao esquecimento, ao contrário do fixado no RE 1.010.606/RJ, o presente artigo, tem como intuito responder: seria compatível com nosso ordenamento jurídico? Embora o STF não tenha reconhecido a compatibilidade do direito ao esquecimento com a Constituição no julgamento do RE 1.010.606/RJ, entende-se que tal entendimento deve ser analisado com a devida cautela, já que a ordem jurídica não abriga excessos ou abusos cometidos no exercício da liberdade de expressão e de informação.
Diante do exposto, é preciso entender que os direitos da personalidade têm relevante papel em todos os aspectos da vida, colocando-nos a salvo da ingerência de outros e até mesmo do Estado. E caso surja um entrechoque entre esses e os direitos fundamentais consagrados na Constituição, é preciso ponderar os valores e conflitos, buscando sempre o menor sacrifício possível.
REFERÊNCIAS
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[1] Graduando em Direito. ORCID: 0000-0002-1035-4473.
[2] Graduando em Direito. ORCID: 0000-0001-9703-3965.
[3] Orientador. ORCID: 0000-0002-5881-5785.
Enviado: Novembro, 2021.
Aprovado: Novembro, 2021.
