ARTIGO ORIGINAL
CALAND, Lucas Alves Silva [1]
CALAND, Lucas Alves Silva. Princípio da insignificância no Direito Penal: Possibilidade de aplicação pela autoridade de Polícia Judiciária. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Ano 06, Ed. 03, Vol. 01, pp. 66-85. Março de 2021. ISSN: 2448-0959, Link de acesso: https://www.nucleodoconhecimento.com.br/lei/principio-da-insignificancia
RESUMO
O presente estudo trata da análise o princípio da insignificância no direito penal tanto na visão doutrinária como jurisprudencial, bem como da reflexão sobre a aplicação de tal instituto em sede policial buscando demonstrar os aspectos positivos da atuação do Delegado de Polícia nesta seara, tendo em vista esta aplicação ainda ser bastante questionada no mundo jurídico. Para isso utiliza-se método de pesquisa bibliográfica onde foram exploradas e analisadas obras jurídicas de doutrinadores da área do direito penal e também entendimentos jurisprudenciais com a finalidade de apontar a validade da atuação da autoridade policial em relação aos delitos de bagatela. É trabalhado de forma cronológica acerca do histórico e conceituação do princípio da insignificância, o papel da polícia judiciária no Brasil e por fim sobre a possibilidade de tal aplicação pelo Delegado de Polícia.
Palavras-chave: Princípio da insignificância, Polícia judiciária, aplicação do princípio da insignificância pelo Delegado de Polícia.
INTRODUÇÃO
Os princípios podem ser tidos como verdadeiros alicerces do ordenamento jurídico, servindo como direcionamento para as normas e regras. Neste sentido Miguel Reale (2003, p.37): “princípios são enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, a aplicação e integração ou mesmo para a elaboração de novas normas”.
No direito penal, temos princípios explícitos, sendo aqueles positivados no ordenamento jurídico e os explícitos quando são derivados daqueles previstos de forma expressa e decorrentes de interpretação sistemática de certos dispositivos.
Desdobramento do princípio da intervenção mínima, o princípio da insignificância, princípio implícito do direito penal, vem afirmar a necessidade de aplicação desse ramo do direito apenas como ultima ratio, afirmando que mesmo o legislador criando tipos penais incriminadores, irão ocorrer situações que devido à diminuta ofensa provocada não haverá a possibilidade de aplicação da tutela penal em virtude da irrelevância material da ofensa provocada.
Vive-se hoje em um Estado democrático de Direito onde é cada vez mais crescente a defesa aos direitos e garantias fundamentais dos indivíduos, sendo por essa razão um campo fértil para o fortalecimento do princípio ora em estudo que, apesar de não estar previsto expressamente, já é aplicado de forma pacífica no nosso ordenamento jurídico como excludente da tipicidade material do crime, tornando-o atípico, desde que obedecidos os seguintes elementos: mínima ofensividade da conduta do agente, ausência da periculosidade social da ação, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica causada.
Apesar da pacificidade na sua aplicação, a atual celeuma em relação ao tema passa a ser quanto à possibilidade de sua aplicação ainda em sede policial pela Autoridade de Polícia Judiciária, isto é, antes da fase da ação penal, agindo tal profissional de forma proporcional ao caso concreto, com os cuidados inerentes a não usurpação das funções Ministeriais e Jurisdicionais.
Na primeira parte dessa produção acadêmica será analisado o Princípio da insignificância, seu surgimento, desenvolvimento e alguns tópicos ainda um pouco problemáticos sobre a sua aplicação em alguns crimes.
Em seguida será demonstrado como funciona a atividade de polícia judiciária no Brasil, bem como a produção dos inquéritos policiais e sua condução pelo Delegado, onde se vislumbra rotineiramente a possibilidade de aplicar esse princípio e tornar-se o primeiro garantidor do não cerceamento de liberdade dos membros da sociedade.
Logo depois, será analisado como se encontra o dissenso acerca da possibilidade da autoridade policial aplicar o princípio da bagatela na fase pré-processual, buscando-se entendimentos doutrinários e jurisprudenciais sobre o tema.
O desenvolvimento dessa pesquisa será de muita valia não só para profissionais das carreiras jurídicas como advogados, delegados de polícia, membros do Ministério Público e da Magistratura, mas também para toda a sociedade que irá ter sua liberdade fortalecida contra a força penalizadora do Estado, garantindo-se assim o cumprimento dos ideais do Estado Democrático de Direito.
1. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
1.1 CONCEITO
O princípio da insignificância não possui conceituação expressa no nosso ordenamento jurídico, contudo vem se fortalecendo cada vez mais, ganhando espaço não apenas na doutrina, mas tendo sua aplicação prática na jurisprudência, sendo amplamente aceito na atualidade inclusive pelos Tribunais Superiores. Segundo Fernando Capez (2012, p. 29) “O Direito Penal não deve preocupar-se com bagatelas, do mesmo modo que não podem ser admitidos tipos incriminadores que descrevam condutas incapazes de lesar o bem jurídico”.
Tomando por base uma argumentação bem formalista, não é difícil a percepção que a ausência de um conceito especifico no ordenamento jurídico sobre tal princípio acarreta um engessamento para o pleno reconhecimento do tema. Todavia, como nosso Direito está em constante dinâmica, chegamos a um ponto que a aplicação desse conceito bagatelar tornou-se estritamente necessário quando da aplicação da tutela penal, principalmente nesse momento de fortalecimento do Estado Democrático de Direito e por consequência de valoração dos direitos e garantias individuais.
Para Francisco de Assis Toledo (1994):
O princípio da insignificância pode ser conceituado como aquele que pode infirmar a tipicidade de fatos que, por sua inexpressividade constituem ações de bagatela, despidas de reprovabilidade de modo a não merecerem valoração da norma penal, exsurgindo, pois como irrelevantes. (TOLEDO, 1994, p.33).
Já para Damásio de Jesus (2010) o princípio bagatelar:
Ligado aos chamados “crimes de bagatela” (ou delitos de lesão mínima), recomenda que o Direito Penal, pela adequação típica, somente intervenha nos casos de lesão jurídica de certa gravidade, reconhecendo a atipicidade do fato nas hipóteses de perturbações jurídicas mais leves (pequeníssima relevância material). (JESUS, 2010, p. 52).
José Henrique Guaracy Rebêlo (1994) na sua obra “O princípio da insignificância como excludente da Tipicidade no Direito Penal” faz a seguinte abordagem:
O princípio da insignificância surge como instrumento de interpretação restritiva do tipo penal que, de acordo com a dogmática moderna, não deve ser considerado apenas em seu aspecto formal, de subsunção do fato a norma, mas, primordialmente, em seu conteúdo material, de cunho valorativo, no sentido da sua efetiva lesividade ao bem jurídico tutelado pela norma penal, o que consagra o postulado da fragmentariedade do direito penal. (REBELO, 1994, p. 56).
Este autor considera que tal princípio funda-se na concepção do tipo penal, sendo possível através desse instituto alcançar pela via judicial, sem macular a segurança jurídica, a descriminalização de condutas que embora formalmente típicas, isto é, previstas em lei, não atingem de forma lesiva determinados bens jurídicos protegidos pelo direito penal.
Nesse diapasão, tomando por base os conceitos da melhor doutrina e o entendimento dos Tribunais Superiores, a insignificância penal pode ser conceituada como princípio pelo qual é analisado, no caso concreto, se a conduta do agente foi materialmente típica, isto é, observa-se não só se a conduta é prevista em lei, mas também se ela lesionou algum bem jurídico de forma relevante o suficiente para obter êxito na sua solução somente com a tutela penal, sendo tal ramo do direito utilizado apenas como ultima ratio, ou seja, como último meio capaz de solucionar os conflitos em matéria penal.
Discorre o Supremo Tribunal Federal[2], seguido pelo Superior Tribunal de Justiça[3] que são patentes as decisões no sentido de aplicar o princípio da insignificância sendo este analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal, necessitando-se da aferição cumulativa dos seguintes requisitos: Mínima ofensividade da Conduta do agente; Ausência da periculosidade social da ação; Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; Inexpressividade da lesão jurídica causada.
1.2 NATUREZA JURÍDICA
A teoria tradicional inicialmente considerava a tipicidade apenas sob o aspecto formal, sendo esta a subsunção do fato à norma tipificada no ordenamento penal, sem, contudo, analisar o caso concreto. Atualmente para que exista o crime não é mais necessário tão somente a tipicidade formal, mas deve estar presente também a análise do crime no caso concreto, de forma a ser verificado sua real lesividade ao bem jurídico tutelado, o que se denomina tipicidade material.
Desta feita, verifica-se então que, o princípio da bagatela, por excluir a tipicidade material do crime, é causa de exclusão da tipicidade e por consequência do crime em si.
Apenas a título de exemplo, caso ocorra o furto de um lápis em uma grande rede de papelaria, apesar do fato conter a tipicidade formal, tendo em vista estar previsto no artigo 155, do Código Penal, esse furto é insignificante por não conter relevância e intolerância suficientes para que haja a tutela penal, estando ausente, portanto, a tipicidade material. Não se olvidando que, para que haja a aplicação da bagatela, o delito deve ser analisado conforme o caso concreto.
1.3 PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA E PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL
Idealizado por Hans Welzel, o princípio da Adequação Social define que apesar de uma conduta se subsumir ao modelo legal, não será considerada típica desde que socialmente adequada e reconhecida, ou seja, caso esteja de acordo com a ordem social vigente.
Ademais, é imperioso destacar que a adequação social não possui uma conceituação precisa e determinada, nestes termos segue a lição de Cezar Roberto Bitencourt (2008):
O certo é que a imprecisão do critério da ‘adequação social’ – diante das mais variadas possibilidades de sua ocorrência -, que, na melhor das hipóteses, não passa de um princípio sempre inseguro e relativo, explica por que os mais destacados penalistas internacionais, entre outros, não o aceitam nem como excludente da tipicidade nem como causa de justificação. (BITENCOURT, 2008, p. 25).
A adequação social objetiva restringir o âmbito de abrangência do tipo penal e orientar o legislador na seleção dos bens jurídicos a serem tutelados, atuando, também no processo de descriminalização das condutas. Observa-se então que este princípio apresenta as mesmas funções da intervenção mínima, porém na insignificância preza-se pela ínfima relevância da lesão ao bem jurídico e não pela aceitação da conduta pela sociedade.
1.4 DIRECIONAMENTO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA CONFORME O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Tanto o STF quanto o STJ admitem atualmente a aplicação do princípio da insignificância, tendo a corte maior inclusive formulado 04(quatro) requisitos, idealizados pelo Ministro Celso de Mello (HC 84.412-0/SP), para que seja aplicado tal instituto, quais sejam:
a) Mínima ofensividade da Conduta do agente;
b) Ausência da periculosidade social da ação;
c) Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento;
d) Inexpressividade da lesão jurídica causada;
Dessa forma, estando presentes todos esses pressupostos cumulativamente, não existe a necessidade de utilização da tutela penal ao caso concreto, pois há a exclusão da tipicidade material, e por consequência a configuração da atipicidade da conduta.
1.5 POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA EM SITUAÇÕES DIVERSAS
Devido ao grande número de crimes tipificados tanto no Código Penal como na Legislação Penal Extravagante, e também de procedimentos processuais específicos à determinados delitos, é mister analisar alguns crime à luz da possibilidade ou não de aplicação do Princípio da Insignificância, tomando por base, principalmente o entendimento mais atual dos Tribunais Superiores.
1.6 CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Conforme a Segunda Turma do STF não há óbice à aplicação do Princípio da Insignificância em delitos contra a administração pública, consoante entendimento do seu informativo 624. Na questão a nossa Suprema Corte analisava a possibilidade da aplicação do instituto bagatelar em um crime de peculato, tendo em vista o agente ter sido denunciado pela subtração de 2 (duas) luminárias de alumínio e fios de cobre. Na ocasião, o STF deu provimento ao Habeas Corpus absolvendo o paciente por atipicidade da conduta.
Em acepção contrária, o STJ[4] tem entendimento no sentido da não aplicação do princípio da insignificância ainda que o valor da lesão possa ser considerado ínfimo, pois está em jogo a moral administrativa, sendo esta insuscetível de valoração econômica.
2. POLÍCIA JUDICIÁRIA NO BRASIL
2.1 BREVE HISTÓRICO
No Brasil, as primeiras manifestações oficiais de polícia foram trazida de Portugal copiando parte das ordenações afonsinas, onde essa ordenava que os magistrados e policiais eram tratados da mesma maneira. Em 1521 surgem as ordenações Manoelinas onde se forma um sistema inquisitório, isto é, o poder de polícia, acusação e julgamento estavam concentradas nas mãos das mesmas pessoas, que eram os governadores.
Com a vinda da família real para o Brasil foi criada a Intendência Geral da Corte e do Estado do Brasil, e após a independência os juízes de paz exerciam a atividade policial, aos moldes do delegado de polícia.
Segundo relata Guimarães (2006):
Com a queda do império e a promulgação da Constituição de 1891, a administração dos estados passou a ser feita por eles mesmos que ganharam autonomia e em 1902 cria-se as Polícias Civil e Polícia Militar no Brasil. (GUIMARÃES, 2006, p. 28).
Nos dias de hoje, a polícia judiciária, no âmbito da União é exercida pela Polícia Federal e nos estados pelas Polícias Civis respectivas e pela Polícia Civil do Distrito Federal, conforme dispõe o art. 144, §1º, IV e §4º, respectivamente da Constituição Federal de 1988:
Art. 144 […].
§ 1º – A Polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a:
[…].
IV – exercer com exclusividade, as funções de Polícia Judiciária da União.
[…]
§ 4º – Às Polícias civis, dirigidas por delegados de Polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de Polícia Judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares. (BRASIL, 1988, grifo nosso).
2.2 PAPEL DA POLÍCIA JUDICIÁRIA
A polícia judiciária distingue-se da polícia administrativa, pois esta atua de forma preventiva visando, com seu papel ostensivo de atuação, impedir a ocorrência de infrações. A título de exemplo podemos citar as Polícias Militares dos Estados.
A polícia civil, formada por delegados, agentes, escrivães, etc., atua de forma repressiva agindo, em regra, após a ocorrência do crime, buscando solucioná-lo através da apuração da autoria e materialidade delitiva.
Destaca-se o entendimento acerca de polícia judiciária abordado por Faustin Helie, transcrito por João Mendes Júnior (1901), bastante antigo, mas que já retratava bem o papel da polícia judiciária:
A polícia judiciária é o olho da justiça; é preciso que seu olhar se estenda por toda a parte, que os seus meios de actividade, como uma vasta rede, cubram o território, afim de que, como a sentinella, possa dar o alarma e advertir o juiz; é preciso que seus agentes, sempre promptos aos primeiros ruídos, recolham os primeiros indícios dos fatos puníveis possam transportase, visitar os lugares, descobrir os vestígios, designar as testemunhas e transmitir à autoridade competente todos os esclarecimentos que possam servir para a instrução ou formação da culpa; ella edifica um processo preparatório do processo judiciário; e, por isso, muitas vezes, Ella possa tomar as medidas provisórias que exigem as circunstancias. Ao mesmo tempo ela, deve apresentar em seus actos algumas das garantias judiciais: que a legitimidade, a competência, as habilidades e as atribuições dos agentes sejam definidas, que os casos de sua intervenção sejam previstos, que seus actos sejam autorizados e praticados com as formalidades prescriptas pela lei; que enfim os efeitos destes actos sejam medidos segundo a natureza dos factos e a autoridade de que são investidos os agentes (MENDES JUNIOR, 1901, p. 46).
Contudo, é entendimento pacífico nos tribunais Superiores que a função de investigar não é exclusiva da polícia judiciária, sendo perfeitamente possível a instauração de procedimento administrativo distinto para apurar a infração com a finalidade de fornecer elementos probatórios ao titular da ação penal, qual seja o Ministério Público. Desta feita podemos citar como exemplos de procedimentos não policias que apuram autoria de delitos como as Comissões Parlamentares de Inquérito, Inquéritos Policiais Militares, Inquérito Civil presidido pelo órgão Ministerial, dentre outros.
Como prova disso temos situação em que a interceptação telefônica é realizada pela polícia militar, como foi previsto pelo STJ[5] em julgamento de habeas corpus que, não obstante a estruturação das polícias com atribuições de especialidades para cada órgão, nos termo do art. 144, da CF/88, a polícia militar cumpriu todos os requisitos necessários à instauração da medida cautelar, quais sejam crimes punidos com pena de reclusão, autorização judicial, havia investigação instaurada e não haviam outros meios de se efetivar o colhimento de investigações, sendo que além disso, as autoridades investigadas eram policiais civis, havendo razoabilidade, portanto, para que as medidas fossem dirigidas pela polícia ostensiva e fiscalizada pelo representante do Ministério Público.
Assim, a polícia judiciária tem a missão primordial de elaborar o Inquérito Policial, fornecer às autoridades judiciárias as informações necessárias à instrução e julgamento dos processos, realizar diligências requisitas pelo Juiz e pelo Ministério Público, cumprir mandados de prisão e representar pela decretação de medidas cautelares diversas do ergastulamento.
É interessante mencionar ainda que o papel da polícia civil é residual, ou seja, cuida das hipóteses não abrangidas pelo texto constitucional como sendo da polícia federal, porém as duas são polícias judiciárias, diferenciando-se por áreas de atuação e agindo muitas vezes em operações conjuntas.
2.3 O DELEGADO DE POLÍCIA E A LEI 12.830/13
Com o decorrer dos anos a carreira do Delegado de Polícia sofreu reformulações, e tem adquirido cada vez mais importância em face deste ser a primeira autoridade a assegurar os direitos e garantias constitucionais do indivíduo. Essa autoridade desempenha um misto entre a função executiva e administrativa, atua de “terno e gravata” e ao mesmo tempo com “colete e balaclava”.
A atuação tem sido cada vez mais especializada necessitando de aprimoramentos intelectuais e estruturais para o desempenho de suas funções, sem falar na sua própria proteção. Dessa forma, diante do contexto atual e buscando conferir prerrogativas aos Delegados foi promulgada, no dia 20 de julho de 2013, a Lei 12.830, versando sobre poderes de investigação da autoridade policial e também promovendo importantes garantias ao mesmo.
2.4 NATUREZA DA FUNÇÃO DE POLÍCIA JUDICIÁRIA
Com a finalidade de reforçar o art. 144, §4º, da Constituição Federal, o art. 2º, da Lei 12.830/13 reza que as funções de Polícia Judiciária e a apuração de infrações penais pelo Delegado de Polícia são de natureza jurídica, essenciais e exclusivas de Estado.
Havia a discussão no Brasil sobre a exigência do grau de bacharelado em Direito para galgar a função de delegado de Polícia, porém, com a edição da Lei 12.830/2013, sepultou-se tal lide, pois a partir daí tal cargo passou definitivamente ao status de carreira jurídica, podendo ser ocupada apenas pelos Bacharéis em Direito.
2.5 FINALIDADE DA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL
A doutrina de Renato Brasileiro de Lima (2014, p. 108), traz como finalidade da investigação criminal: “a obtenção de dados informativos para que o órgão acusatório examine a viabilidade de propositura da ação penal”. Assim, é através desse mecanismo que o Delegado de Polícia colherá informações para angariar a opinio delicti do Ministério Público, para que com isso seja oferecida a denúncia.
O art. 2º, §1º, da Lei 12.830/13 versa que:
Ao Delegado de Polícia, na qualidade de autoridade policial, cabe a condução da investigação criminal por meio de inquérito policial ou outro procedimento previsto em lei, que tem como objetivo a apuração das circunstancias, da materialidade e da autoria das infrações penais. (BRASIL, 2013).
É reconhecido então o status de autoridade policial ao Delegado bem como a condução da investigação criminal, e isto se dará através do Inquérito Policial e do termo circunstanciado de ocorrência (previsto na Lei 9.099/95), sendo este utilizado para apuração dos crimes de menor potencial ofensivo.
Essa alteração vem a evidenciar a relevância do papel do Delegado no trabalho investigativo, onde os mesmo pode buscar todos os elementos para solucionar o delito, contudo devendo demonstrar conhecimento jurídico, pois as informações ali colhidas irão embasar tanto acusação como defesa, sem falar na caracterização de circunstâncias qualificadoras, privilegiadoras, causas excludentes de ilicitude, culpabilidade, entre outras.
2.6 ATRIBUIÇÕES DA AUTORIDADE POLICIAL
Com o reconhecimento da importância do trabalho de Delegado, procura-se criar um ambiente para o rápido desempenho de suas funções, desta feita o art 2º, §2º, da Lei 12.830/13, vem com a finalidade de dar maior celeridade e autonomia a autoridade policial na condução dos seus procedimentos investigativos, pois ele agora pode requisitar diretamente perícias, informações, documentos e dados que interessem à apuração dos fatos. Assim, independente de autorização judicial o delegado pode, por exemplo, requisitar imagens de câmeras de segurança de determinado estabelecimento.
Houve também um alteração na Lei de Lavagem de Capitais, através da Lei 12.683/12 que trouxe a possibilidade para que o Delegado tenha acesso a dados cadastrais do investigado que sejam mantidas pela Justiça eleitoral, empresas telefônicas e instituições financeiras, que informem qualificação pessoal, filiação, endereço, independente de reserva de jurisdição. Como bem observa Renato Brasileiro de Lima (2016):
[…] embora colocado na Lei de Lavagem de Capitais, este dispositivo pode ser invocado para a apuração de qualquer delito, especialmente as infrações penais antecedentes. Não teve o legislador a intenção de limitar seu escopo à lavagem de capitais e nem teria razão para fazê-lo, já que o tipo penal de branqueamento depende de uma infração independente. (LIMA, 2016, p. 718)
Deve-se ter muito cuidado, no entanto, com a reserva de jurisdição no que diz respeito a interceptações telefônicas e ao sigilo bancário.
3. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA PELA AUTORIDADE DE POLÍCIA JUDICIÁRIA
Apesar do tema que trata da possibilidade de aplicação do princípio da insignificância já estar pacificado nos Tribunais Superiores, descreve-se agora uma das controvertidas situações do Direito Penal, que é a possibilidade ou não de aplicação do Princípio ora em estudo pela Autoridade de Polícia Judiciária. O que foi visto até aqui servirá de parâmetros para definirmos bem o tema e encontrar uma solução adequada e legal para tal celeuma tanto doutrinária como jurisprudencial.
3.1 O PODER DISCRICIONÁRIO DA AUTORIDADE POLICIAL, PRIMEIRO GARANTIDOR DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Conforme vimos alhures, o Delegado de Polícia tem discricionariedade nos seus atos. Por exemplo, quando chega uma notitia criminis ao seu conhecimento, ele atua discricionariamente na sua investigação, isto é, tem liberdade nas suas decisões e despachos, desde que justificados e objetivando uma boa elucidação dos crimes. A sociedade pode requerer diligências, contudo o Delegado fará ou não conforme seu juízo de conveniência e oportunidade.
É importante não confundir a discricionariedade com a arbitrariedade ou não atuação. Importante diferenciação faz Renato Brasileiro (2016):
Discricionariedade implica liberdade de atuação nos limites traçados pela lei. Se a autoridade policial ultrapassa esses limites, sua atuação passa a ser arbitrária, ou seja, contrária a lei. Logo, não se permite à autoridade policial a adoção de diligencias investigatórias contrárias à Constituição Federal. (LIMA, 2016, p. 126).
Operar com conveniência e oportunidade não quer dizer que a autoridade policial não atuará, muito pelo contrário, exercerá sua função estrategicamente no sentido de solucionar determinado crime, agindo para isso fundamentado na proporcionalidade e no bom senso.
Dessa maneira, defende-se que a autoridade policial pode deixar de realizar a lavratura de um auto de prisão em flagrante, utilizando seu juízo de valor jurídico, caso não estejam completos os requisitos para o procedimento ou dúvidas em relação ao fato, pois como primeiro garantidor dos direitos e garantias fundamentais deve agir nesse sentido. Ademais temos que ter cuidado, pois isso não quer dizer que o crime deixará de ser apurado, nem a lei violada, pois o Delegado, conforme o caso, e de acordo com requisições do Ministério Público ou do Magistrado deverá iniciar o Inquérito policial para investigação do crime.
Segundo Roger Spode Brutti (2009), sobre a realização da prisão em flagrante:
A determinação da lavratura do auto de prisão em flagrante pelo delegado de Polícia não se constitui em um ato automático, a ser por ele praticado diante da simples notícia do ilícito penal pelo condutor. Em face do sistema processual vigente, o Delegado de Polícia tem o poder de decidir da oportunidade ou não de lavrar o flagrante. (BRUTTI, 2009, p. 323).
Não se pode mais aceitar hoje aquela figura do delegado linha dura, violador de direitos fundamentais, pois o que prevalece atualmente é a autoridade policial conhecedora do direito, portador de uma carreira jurídica, conforme prevê o art. 3º, da Lei 12.830/13, e antes de tudo garantidor de direitos dos membros da sociedade. Como base para tal entendimento podemos citar o autor Guedes Valente (2009):
[…] diante disso, asseguramos a conveniência da aplicabilidade do princípio da insignificância no direito penal, entretanto, com certas limitações, especialmente aquilatando o que seja insignificante, e não abrindo espaço para que pequenos delitos, que na verdade possam se tornar comprometedores da ordem social, venham a ser considerados insignificantes, quando não o são. Seguramente, as sanções administrativas e civis ajudarão a provocar no agente causador da ação um temor inerente à sanção penal. (VALENTE, 2009, p. 7).
O Delegado, agente público, tem compromisso com a justiça e com a sociedade. A Delegacia não pode mais ser vista como simples deposito de pessoas conduzidas por qualquer motivo. Deve ser analisado cada caso, não se pode realizar a lavratura de um auto de prisão em flagrante delito de forma mecânica, pois dessa maneira não teria sentido colocar um intelectual portador de uma carreira jurídica para administrá-la. Colaciona-se nesse sentido as palavras de André Nicolitt (2010), que atua no sentido de justificar a atuação do Delegado de Polícia, nos precisos termos:
Com efeito, quando o Delegado de Polícia se depara com um fato que, aprioristicamente, é insignificante, verificado que a notícia de crime não procede (verifica a improcedência das informações – § 3º do art. 5º do CPP) está autorizado a deixar de lavrar o flagrante ou, simplesmente, deixar de instaurar o inquérito.
[…}
Isto ocorre porque a função do Delegado de Polícia é fazer o primeiro juízo (provisório) sobre a tipicidade. A função do Delegado de Polícia não pode resumir-se a um juízo de tipicidade legal ou formal, tendo que ser alargada ao juízo de tipicidade material e, mesmo, conglobante. Entendimento diverso retira o significado e a importância que a Constituição deu à atividade de polícia judiciária, cujas atribuições foram definidas por ela, que exigiu, inclusive, a estruturação em carreira do cargo de Delegado de Polícia. (NICOLITT, 2010, p. 130, grifo nosso).
Analisando desse ângulo pode-se concluir que quando ausente requisitos de materialidade ou autoria de infrações o meio mais correto a se fazer é liberar o conduzido e efetuar a investigação através de inquérito policial, se for o caso. O cerceamento da liberdade do indivíduo deve ser tida como último mecanismo a ser utilizado, devendo ser empregado apenas em situações excepcionais, tendo em vista o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, alicerce principal da nossa Constituição Cidadã.
Dessa forma, é perfeitamente aceitável a aplicação do princípio da insignificância ainda em sede policial, sendo que a autoridade policial, tem a capacidade de, utilizando-se da sua discricionariedade, não realizar determinados procedimentos em situações de baixa lesividade do bem jurídico tutelado, pois o ergastulamento pode vir a ocasionar danos irreversíveis ao infrator, além do emprego desnecessário do Judiciário e do Ministério Público, que poderiam estar atuando em casos mais relevantes.
Ainda em relação ao tema, no mesmo sentido cita o Delegado Henrique Hoffmann (2015):
Não se pode olvidar que a lavratura do auto de prisão em flagrante e o indiciamento possuem pressupostos semelhantes, a saber, a existência de indícios de autoria ou participação do suspeito em relação a uma infração penal. Logo, a requisição de lavratura do auto de custódia flagrancial relativa a fato insignificante resulta, ainda que por via indireta, em uma requisição de indiciamento, absolutamente rechaçada pelas Cortes Superiores e pela doutrina. […] Como afirmamos anteriormente, a persecução penal deve caminhar lado a lado com a franquia constitucional de liberdades públicas, razão pela qual a independência funcional do delegado de Polícia, mais do que uma prerrogativa do cargo, traduz uma garantia do cidadão. (HOFFMANN, 2015, p. 01).
A partir do momento que o Delegado de Polícia é vinculado à lavratura de um auto de prisão em flagrante em um crime sem tipicidade material, retirando sua discricionariedade, é o mesmo que estar obrigando-o a efetuar uma prisão ilegal que irá ser relaxada a frente.
Neste mesmo diapasão Nucci (2015):
Ora, se o delegado é o primeiro Juiz do fato típico, sendo bacharel em Direito, concursado, tem perfeita autonomia para deixar de lavrar a prisão em flagrante se constatar a insignificância do fato, ou se já deu início à lavratura do auto, pode deixar de recolher ao cárcere o detido. Lavra a ocorrência, enviando ao juiz e ao Ministério Público para a avaliação final acerca da existência- ou não- da tipicidade. (NUCCI, 2015, p. 600, grifo nosso).
Desta análise pode ser verificado, que essa aplicação da bagatela ainda em sede policial, passa a ser uma necessidade, vindo até mesmo a fortalecer o nosso Estado Democrático de Direito que prima por assegurar os direitos fundamentais aos indivíduos, pautando pela liberdade em detrimento de sua restrição em situações não lesivas, evitando-se injustiças. É interessante mencionar que o delegado deve agir também no intuito de não gerar injustiças para a vítima, pois deve analisar também os antecedentes do agente delituoso, bem como a forma da realização do crime, evitando a aplicação do princípio ora em estudo em favor dos “profissionais do crime”. Aqui entra a importância do Delegado estar sempre atualizado com as decisões jurisprudenciais para que aplique de forma correta o princípio ora em estudo.
No mesmo sentido Luis Flávio Gomes (1999):
[…] que é o que permite não processar condutas socialmente irrelevantes, assegurando não só que a justiça esteja mais desafogada, ou bem menos assoberbada, senão permitindo também que fatos mínimos não se transformem em uma sorte de estigma para seus autores. Do mesmo modo, abre a porta a uma revalorização do Direito constitucional e contribui para que se imponham penas a fatos que merecem ser castigados por seu alto conteúdo criminal, facilitando a redução dos níveis de impunidade. (GOMES, 1999, p. 57).
Cleber Massom (2011) também é defensor da possibilidade de aplicação do princípio da bagatela pela Autoridade Policial, nos seguintes moldes:
O princípio da insignificância afasta a tipicidade do fato. Logo, se o fato é atípico para a autoridade judiciária, também apresenta igual natureza para a autoridade policial. Não se pode conceber, exemplificativamente, a obrigatoriedade da prisão em flagrante no tocante à conduta de subtrair um único pãozinho, avaliado em poucos centavos, do balcão de uma padaria, sob pena de banalização do Direito Penal e do esquecimento de outros relevantes princípios, tais como o da intervenção mínima, da subsidiariedade, da proporcionalidade e da lesividade. (MASSOM, 2011, p. 35, grifo nosso).
Assim, o citado autor defende que o fato possui atipicidade material na sua essência e não apenas após analise valorativa de uma ou outra autoridade, devendo o Delegado de Polícia ao ter conhecimento do caso concreto avaliar sobre a presença ou ausência da tipicidade material do delito.
Faz-se mister destacar também o conteúdo da súmula nº 06, aprovada no “I Seminário Integrado da Polícia Judiciária da União e do Estado de São Paulo:
É lícito ao Delegado de Polícia reconhecer, no instante do indiciamento ou da deliberação quanto à subsistência da prisão-captura em flagrante delito, a incidência de eventual princípio constitucional penal acarretador da atipicidade material, da exclusão de antijuridicidade ou da inexigibilidade de conduta diversa. (SÃO PAULO, 2013).
Tal enunciado vem como forma de unificar as condutas praticadas pelos delegados de polícia, sendo elaborado a súmula acima de forma a orientar as autoridades policiais sobre o modo de análise da conduta criminosa e, se for o caso, aplicação imediata do princípio da insignificância.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Após concluir essa análise, percebe-se que o princípio da insignificância bem como a possibilidade de sua aplicação pela autoridade de polícia judiciária. Foi visto que a aplicação do princípio da insignificância já é pacífica tanto na doutrina como nos Tribunais do nosso país, ocorrendo uma celeuma apenas em relação a tal aplicação em sede policial.
Em vista dos argumentos apresentados, é perfeitamente possível tal aplicação em sede policial, pois, apesar de ainda haver uma lacuna na lei sobre o assunto, essa pode ser sanada fazendo-se a comunicação do procedimento adotado pelo delegado ao representante do Ministério Público, para que, caso deseje, continue a ação penal. Não se trata de um poder conferido ao delegado, mas de um poder-dever de atuação para a concretização da justiça.
Busca-se com essa ação a garantia dos direitos fundamentais da população, concretizando um direito penal constitucional. A autoridade policial com certeza é o profissional mais adequado a aplicar a atipicidade material, pois é este que tem o primeiro contato concreto com o crime, é o primeiro a ter oportunidade de garantir a liberdade do indivíduo frente a ingerência do Estado, é ele que vivencia dia após dia os efeitos criminais das condutas delituosas.
Não é razoável realizar a lavratura de uma prisão em flagrante, gerando a feitura de um inquérito policial, em uma situação que já se sabe que o titular da ação penal irá requerer o arquivamento do mesmo por não ter um fim útil, não completando, pois, os requisitos necessários para início da ação penal e posterior processo criminal.
Não pode a autoridade policial, portador de uma carreira jurídica, ater-se somente a literalidade da lei no momento da apresentação de um membro da sociedade para lavratura de uma prisão em flagrante. Não faria sentido deixar de plantão um indivíduo conhecedor do direito apenas para agir mecanicamente diante de fatos. É importante que tal profissional interprete a situação, para que, agindo de forma técnica jurídica, aplique o direito da forma correta e de acordo com as proteções constitucionais, seja à vítima ou ao acusado.
Além disso, deve-se ter em mente que a análise feita pelo delegado deverá ser motivada, obedecendo à lei. Deve a autoridade policial, como portador de uma carreira jurídica, buscar constante atualização dos Tribunais Superiores sobre os crimes que aceitam ou não o critério bagatelar, pois como foi visto, é um assunto que está em constante modificação.
Aplicar o princípio da insignificância em sede policial não é deixar de punir o criminoso, mas sim respeitar as garantias constitucionais, protegendo a sociedade como um todo. Ao mesmo tempo que se tem a execução das garantias constitucionais dos indivíduos, age-se no sentido de melhorar a aplicação do processo penal.
REFERÊNCIAS
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SILVA, Ivan Luiz da. Princípio da insignificância no direito penal. Curitiba: Juruá, 2006.
APÊNDICE – REFERÊNCIAS DE NOTA DE RODAPÉ
2. STF HC 84412 SP, Relator: Min. Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 19/10/2004, DJ 19-11-2004.
3. STJ – HC 294771 SP 2014/0115217-8, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 05/05/2015, T5 – quinta turma, Data de Publicação: DJe 25/05/2015.
4. STJ – AgRg no REsp: 1382289 PR 2013/0131925-2, Relator: Ministro Jorge Mussi, DJe 11/06/2014.
5. STJ – RHC: 40983 SC 2013/0307643-1, Relator: Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Data de Julgamento: 06/11/2014, sexta turma, Data de Publicação: DJe 19/11/2014.
[1] Mestrando em Ciências Jurídico-Políticas pela Universidade Portucalense, Especialista em Direito Constitucional pela Faculdade Faveni e em Direito Penal e Processual Penal pela Faculdade Estácio de Sá. Graduado em Direito pela Universidade Estadual do Piauí.
Enviado: Janeiro, 2021.
Aprovado: Março, 2021.
