ARAUJO, Camila Jarahy [2]
ARAUJO, Camila Jarahy. Direito à Imagem do Empregado. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Edição 08. Ano 02, Vol. 02. pp 64-85, Novembro de 2017. ISSN:2448-0959
RESUMO
O presente trabalho tem por objetivo discutir a ausência de uma regulamentação que abranja o direito à imagem do trabalhador, bem como analisar a tutela jurídica dada à imagem a qual o empregado tem direito. Através de uma análise civil-constitucional extrair-se-á a existência de proteção do direito à imagem ao empregado, haja vista já existir esse direito assegurado em casos específicos nas relações de trabalho, bem como o fato de ser um direito fundamental assegurado pela Carta Magna. Há também que se falar no direito civil, o qual tutela o direito sobre a imagem, estabelecendo a sua devida indenização em caso de violação. Para tanto, necessário faz-se uma autorização dada pelo empregado para o uso de sua imagem, assim como também a indenização da mesma quando feita de forma onerosa e em violação dos postulados da dignidade da pessoa humana. Diante da problemática crescente da comercialização da imagem do obreiro, imperioso faz-se a criação de uma legislação a tutelar de forma específica o direito de imagem nas relações do trabalho.
Palavras-Chave: Direito do Trabalho, Empregado, Direito à Imagem, Direito Civil, Direito Da Personalidade.
1. INTRODUÇÃO
Em razão da rapidez com que os meios de comunicação e as tecnologias se desenvolvem, bem como dos mecanismos modernos de aquisição e publicação das informações, exige-se gradativamente mais dos intérpretes ao tratar das afrontas aos direitos da personalidade, ao passo que são compelidos a solucionar intrincados embates entre as relações laborais e as prerrogativas do trabalhador, sem esquecer de suas individualidades e direitos imanentes.
Tendo em vista denotar espelho da essência do homem, observa-se que os questionamentos acerca das inúmeras facetas do direito à imagem são constantemente reavivadas, quando não são apresentados novos enfoques a exigir solução frente os doutrinadores e tribunais.
A busca desenfreada por novas fontes de lucros, movidas pelo sistema capitalista, traz consigo e potencializa o eucentrismo, deixando, muita vez, o empresário cego ante o incremento nas vendas de produtos e serviços em detrimento do obreiro hipossuficiente.
Nessa sintonia, o presente artigo fia-se a analisar o direito de imagem do trabalhador como um direito da personalidade e os limites da relação de emprego, fazendo enfoque especial ao uso de uniformes com propagandas de produtos vendidos sem autorização do obreiro, pautando as razões de convencimento em doutrina predominantemente nacional e julgados de referência, oriundos de Tribunais Superiores brasileiros.
Primeiramente, serão pontuados os princípios de direito material do trabalho, suas características e origens, distinguindo os de origem constitucional dos que são especialmente da seara juslaboral até o ponto em que toca os direitos da personalidade, momento no qual exsurge a necessidade da integração e a complementariedade entre os campos constitucional, civil e do microssistema trabalhista.
Em seguida, aproximando-se sobre o objetivo do estudo, adentra-se no direito de imagem como atributo do ser humano constitucionalmente protegido como direito fundamental, ultrapassando e sobrepondo-se as regulações da relação do trabalho e emprego, onde, então, delimita-se o alcance da subordinação do contrato de trabalho e apresentam-se os posicionamentos judiciais.
Para tanto, o presente artigo toma como metodologia a qualitativa com pesquisa teórica e bibliográfica, buscando uma atividade lógica e racional, na qual a coleta de dados se dará com a busca de elementos junto a legislação constitucional, infraconstitucional, doutrinária e jurisprudencial como fonte para análise e conclusões frente à realidade. Nessa toada, utiliza-se da realidade vivida pelos trabalhadores, para então balizar com a retórica abstrata dos estudiosos do direito, perquirindo os contornos do direito à imagem nas relações de emprego.
Portanto, mister faz-se destacar a importância de uma interpretação sob a luz constitucional, acrescida de uma integração aos postulados já existentes, o que não exime o legislativo a criar dispositivos na CLT a regulamentar o direito de imagem nos contratos de trabalho.
2. PRINCÍPIOS DE DIREITO MATERIAL DO TRABALHO
A despeito do art. 8º da CLT restringir e atribuir aos princípios a função de integrar as lacunas da lei, os princípios vertem-se de função diretiva do sistema, carregando consigo força normativa, que em suma exercem as funções de integração, interpretação e inspiração, como bem preceitua o eminente mestre Miguel Reale (1999, p. 305) ao asseverar que são:
verdades fundantes de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da práxis.
Sob tais premissas conceituais, observa-se que no pós-segunda guerra mundial, estabeleceu-se a dignidade da pessoa humana ao patamar de “super princípio”, destacando-se axiologicamente e teleologicamente nas Constituições dos Estados Democráticos como premissa interpretativa e referencial na aplicação do direito, incluindo, portanto, o Direito do Trabalho.
Ademais, como bem destaca Amauri Mascaro Nascimento (2011, p. 454) os princípios e direitos fundamentais são conceitos que se relacionam, no entanto terminam por atingir o mesmo resultado, de forma mais abrangente nos princípios, haja vista que se direcionam a balizar o ordenamento jurídico como um todo, elencando as principais diretrizes que o devem regular. De outra banda os direitos fundamentais são conduzidos para o indivíduo e sua esfera subjetiva de proteção, da qual a ordem jurídica não se pode distanciar.
O direito do trabalho possui princípios próprios, identificados e utilizados pela doutrina e jurisprudência, ressaltando haver apenas algumas distinções de nomenclatura, a serem melhor destrinchadas a posteriore, quais sejam: 1-princípio protetor; 2-princípio da irrenunciabilidade; 3-princípio da primazia da realidade; 4-princípio da continuidade do emprego.
Destaca-se, outrossim, que a Constituição Federal de 1988, estabeleceu como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito em art. 1º, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, bem como no transcorrer de seus dispositivos os princípios constitucionais do trabalho, figurando como verdadeiros pilares no trato do direito do trabalho.
2.1. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO TRABALHO
O art. 170 da Carta Magna ratifica os fundamentos do art. 1º, asseverando que:
A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
(…)
III – função social da propriedade;
(…)
VI – defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação;
VII – redução das desigualdades regionais e sociais;
VIII – busca do pleno emprego; (BRASIL, 1988)
Na mesma pegada, o art. 5º, XIII, afiança o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.
Noutro giro, o art. 6.° da Constituição Cidadã, estabelece, como direito social, de ordem precípua, o direito ao trabalho, tangenciado de vários outros, como o direito à proteção da maternidade.
Já o caput do art. 7.° da Carta Magna, ao salvaguardar outros direitos que busquem à evolução das condições sociais de trabalhadores urbanos e rurais, utiliza-se do princípio protetor, a frente delineado.
Ademais, observa-se o enquadramento do princípio da igualdade na tratativa constitucional dos trabalhadores urbanos e rurais. Vale ressaltar que tal princípio – caput do art. 5.°da CF/1988 – alicerça o princípio da isonomia salarial. Outrossim, o princípio da igualdade necessita ser percebido em seu lado não apenas protocolar, mas também material, tratando de maneira diferente os diferentes, na medida de sua diferença.
Nessa esteira, no inciso XXXI, do art. 7º da CF/88, evidencia a vedação à diferenciação salarial e parâmetros de contratação ao trabalhador portador de necessidades especiais. Nessa linha, ainda no art. 7.°, XXXII, é vedado a diferenciação entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais de mesmo quilate. A não discriminação, entabulada como princípio, denota a proibição de tratamento desigual para casos em que não existe razão ou motivo justificável, estabelecendo assim imprópria discriminação sem critérios ou justificação.
Tem-se ainda no art. 7.°, inciso I da carta republicana, o princípio da proteção da despedida arbitrária ou sem justa causa, traduzido pela doutrina como princípio da continuidade da relação empregatícia.
Como preceito basilar da relação de emprego, extrai-se do inciso VI do art. 7º, o princípio da irredutibilidade salarial, que em verdade não se reveste de caráter absoluto, posto que possui exceção no seu próprio bojo no final do inciso, fazendo menção à convenção ou ao acordo coletivo de trabalho.
Logo em seguida o caput e incisos I e V do art. 8.° da CF/88, elenca a liberdade sindical como princípio, a despeito do próprio dispositivo fazer ressalvas a tal liberdade, como bem assevera no inciso II do mesmo artigo, prevendo o princípio da unicidade sindical, proibindo o estabelecimento de mais de uma entidade, na mesma base territorial com a mesma representativa de categoria profissional ou econômica, em qualquer grau.
2.2. PRINCÍPIOS PRÓPRIOS DO DIREITO DO TRABALHO
Dentre os princípios específicos de direito do trabalho destacam-se como principais os que constituem o epicentro da proteção do trabalho e suas prerrogativas, garantindo direito ao trabalho digno nas relações de subordinação, iniciando-se com o princípio protetor, conforme abaixo:
a) princípio da proteção:
É princípio que tem por base estabelecer proteção e equiparar o trabalhador na seara trabalhista, haja vista a natural desvantagem advinda da subordinação inerente à relação de emprego, assim tal princípio proporciona uma vantagem ao empregado quando em lide jurídica, sendo subdividido em outros três:
i) o in dubio pro operario ou in dubio pro mísero: tal princípio é utilizado no instante da elaboração, interpretação e aplicação de normas, ou seja, nas situações fáticas, onde surgindo divergências de entendimentos, buscar-se-á e sobressair-se-á a que estabelecer benefício ao trabalhador, o que, desde sua criação vem gerando muitas críticas, por estabelecer proteção excessiva aos trabalhadores;
ii) o da aplicação da norma mais favorável ao trabalhador: busca-se com tal princípio a complementariedade do princípio do in dubio pro operário, fazendo com que na aplicação de normas, escolha-se a que for mais favorável ao trabalhador, mesmo porque a própria constituição colocou os direitos trabalhistas dentro do rol dos direitos humanos e dos direitos fundamentais da pessoa humana;
iii) o da aplicação da condição mais benéfica ao trabalhador: este elenca que todas as prerrogativas e direitos já alcançados pelo obreiro, sendo estas mais favoráveis, não poderão ser alteradas, haja vista terem integrado ao patrimônio jurídico do trabalhador, como bem estatui o artigo 5º, inciso XXXVI da CF, que protege o direito adquirido.
b) princípio da primazia da realidade:
Tal princípio estabelece que é a realidade dos fatos que deve imperar, não sendo relevante aquilo que está escrito no contrato, se não traduz a real situação fática, haja vista a patente desproporção econômica e hierárquica existente entre patrão e empregado, levando muitas vezes a condições de trabalho esdrúxulas que não condizem com o contrato de trabalho, e aceitando-as apenas para manter o seu emprego. Nesse sentido, na apreciação dos fatos dar-se-á primazia à busca da verdade real em detrimento da forma e dos termos estabelecidos em contrato de trabalho, com vistas a resguardar os direitos trabalhistas.
c) princípio da irrenunciabilidade de direitos:
Em conexão e complementariedade ao princípio da primazia da realidade, a irrenunciabilidade de direitos preconiza a vedação à renuncia antecipada de direitos pelo obreiro, haja vista a clara desigualdade existente entre patrão e empregado, o que sem tal princípio levaria a coações e influências para que o empregado abrisse mão de direitos para manter o emprego, assim, possíveis renúncias só poderão acontecer se estabelecidas junto à Justiça do Trabalho, o que mesmo assim seria uma exceção, sendo lícita apenas nas hipóteses do artigo 7º, incisos VI, XIII e XIV da Constituição.
d) princípio da continuidade da relação de emprego:
Toda relação de emprego denota um contrato de trato sucessivo, ou seja, em que as partes dão continuidade ao longo do tempo, não sendo, portanto, transitório. Destaca-se que a permanência e duração do contrato de trabalho são de suma importância para o próprio Estado, haja vista atender ao princípio constitucional do pleno emprego, resguardando equilíbrio e harmonia entre os homens em sociedade. Ademais, o principio da continuidade não quer dizer perpetuidade no emprego e sim que os obreiros tenham alguma segurança para trabalhar e viver em paz, cientes de que o empregador não pode tomar decisões arbitrárias sem que tenham consequências.
3. DIREITOS DE PERSONALIDADE
O avanço principal na tutela dos direitos da personalidade surgiu com Carta da República de 1988, que deixou expresso no art. 5º, X que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação” (BRASIL, 1988).
Como bem destaca o ilustre mestre Carlos Roberto Gonçalves (2012, p. 172) sobre a concepção dos direitos da personalidade destaca-se que:
A concepção dos direitos da personalidade apoia-se na ideia de que, a par dos direitos economicamente apreciáveis, destacáveis da pessoa de seu titular, como a propriedade ou o crédito contra um devedor, outros há, não menos valiosos e merecedores da proteção da ordem jurídica, inerentes à pessoa humana e a ela ligados de maneira perpétua e permanente. São os direitos da personalidade, cuja existência tem sido proclamada pelo direito natural, destacando-se, dentre outros, o direito à vida, à liberdade, ao nome, ao próprio corpo, à imagem e à honra.
Tais direitos trazem no seu bojo um conjunto de regras e características, sumariamente descritas no art. 11 do Código Civil, dispondo que “exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária” (BRASIL, 2002).
Como bem ensina Nelson Rosenvald (2011, p. 184) “os direitos da personalidade estão, inexoravelmente, unidos ao desenvolvimento da pessoa humana, caracterizando-se como garantia para a preservação de sua dignidade”, expressando o mínimo necessário e imprescindível à vida com dignidade.
Tendo em vista a colocação e classificação constitucional acima mencionada, conclui-se a imagem como um direito fundamental.
Para Pablo Stolze e Rodrigo Pamplona (2011, p. 217) a imagem nada mais é que a expressão exterior sensível da individualidade humana, possuindo dois tipos, quais sejam a imagem-retrato – aspecto físico da pessoa – e a imagem-atributo – que refere-se à personalidade percebida pelos outros.
Nesse diapasão, destaca-se a irrenunciabilidade como que traduz a ideia de que os direitos da personalidade não podem ser abdicados. “A renúncia aos direitos de personalidade extrapatrimoniais também não é cabível, em razão de sua indisponibilidade” (COELHO, Fábio Olhoa, 2006, p. 184). Outra característica é a intransmissibilidade, segundo a qual não se admite a cessão dos direitos de um sujeito para outro.
Ressalta-se que, além dos atributos descritos no art. 11 do CC, os direitos da personalidade são absolutos, ilimitados, imprescritíveis, impenhoráveis, inexpropriáveis e vitalícios.
A característica de ser absoluto faz com que possa ser oponível a tudo e a todos, gerando efeitos e deveres de respeito pela sociedade. Para tanto, de tal atributo extrai-se correlação a irrenunciabilidade, não podendo o titular desses direitos dispor ou ceder.
Ademais, os direitos da personalidade são gerais, ou seja, conferidos a todas as pessoas, bastando para isso nascer com vida, ou seja, existir.
Outra característica é de que eles são extrapatrimoniais, não possuem conteúdo quantificável ou ponderável, a despeito de que em caso de lesão seus efeitos possam ser quantificados economicamente.
Já a imprescritibilidade denota não existir um prazo para seu usufruto, bem como não se desgastando ou terminando pelo seu exercício, diferenciando-se, por óbvio, da perda da pretensão para reparação de uma possível transgressão ao direito da personalidade, que aí sim, possui prazo prescricional.
Na esteira da indisponibilidade, advém o fato de ser impenhorável resguardando o direito de personalidade à impossibilidade de perdê-la face interesses econômicos, podendo, em verdade, haver a penhora do crédito dos direitos patrimoniais provenientes do direito da personalidade, como a cessão de uso do direito de imagem.
E por fim a vitaliciedade, denotando os direitos de personalidade serem inerentes e inatos do indivíduo desde o nascimento até a morte.
Cumpre destacar que o direito à imagem, espécie integrante dos direitos da personalidade, fundamento constitucionalmente previsto e protegido por sua integridade moral, possui todas as características dos direitos da personalidade, incidindo inclusive no seu aspecto externo.
4. DIREITO À IMAGEM NA RELAÇÃO DE EMPREGO
Alguns doutrinadores divergem quanto à classificação e enquadramento do direito à imagem, se este é preponderante de cunho físico ou moral. Para tanto, tendo em vista o sobressalto dos efeitos morais quando tais direitos são violados, necessário à filiação da corrente de Pablo Stolze e Rodrigo Pamplona (2012, p. 236).
O ilustre mestre Carlos Alberto Bittar (1995, p. 87) define o direito de imagem como sendo:
o direito que a pessoa tem sobre a sua forma plástica e respectivos componentes, distintos (rosto, olhos, perfil, busto) que a individualizam no seio da coletividade. Incide, pois, sobre a conformação física da pessoa, compreendendo esse direito um conjunto de caracteres que a identifica no meio social. Por outras palavras, é o vinculo que une uma pessoa à sua expressão externa, tomada no conjunto, ou em parte significativas (como boca, os olhos, as pernas, enquanto individualizadores da pessoa).
Hermano Durval (1988, p. 105), acrescenta que o direito à imagem, “é a projeção da personalidade física do indivíduo no mundo exterior. Portanto, seria considerado um Direito Natural, equiparável ao da própria vida, inconsiderados quanto ao direito à imagem”.
Para Maria Helena Diniz (2002, p.120), “o direito à imagem é o de não ver sua efígie exposta em público ou mercantilizada sem seu consenso e o de não ter sua personalidade alterada material ou intelectualmente, causando dano à reputação”.
Como percebe-se, o direito à imagem possui caráter patrimonial e extrapatrimonial, que por sua vez divide-se em imagem-retrato e imagem-atributo.
Fábio Ulhoa Coelho (2012, p. 190), com sua contumaz argucia e poder de síntese define que
“(…) a imagem-retrato é a representação do corpo da pessoa por pelo menos uma das partes que a identifica (o rosto de frente, por exemplo), ao passo que a imagem-atributo é o conjunto de características associadas a ela pelos seus conhecidos (ou, sendo famosa, pelo imaginário popular).
Ocorre, que de acordo com a projeção pública da pessoa, famosa ou anônima, o direito de imagem pode revestir-se de um caráter patrimonial, ou seja, mensurável economicamente ou não, haja vista que a imagem da pessoa famosa pode gerar proventos financeiros na medida e proporção do quão conhecida pode ser, bem como aliado aos atributos do imaginário da sociedade.
Apesar dos inúmeros atributos da personalidade, estes possuem ressalvas e hipóteses de supressão relativa nos casos previstos em lei. O direito à imagem, no tocante ao aspecto material, possui essa ressalva, distinguindo-se dos demais direitos de personalidade, posto que pode dispor da sua imagem por um certo período de tempo, fazendo com que o titular do direito obtenha utilidade pecuniária do uso de sua imagem.
Observa-se nos meios de comunicação, em especial o televisivo, como as pessoas adquirem notoriedade e a partir disso exploram a sua imagem comercialmente. Tais atividades econômicas são legais, contanto que não entrem em choque ou violem algum outro direito, bem como não gerem renúncia ou supressão total do direito, haja vista que é inerente ao ser, não podendo dele se desligar.
Em regra o direito à imagem é intransmissível, posto que ninguém pode ceder algo que lhe compõe a essência. O que ocorre em verdade é uma concessão ou permissão de uso da imagem do titular por um prazo determinado, feito através de contrato em que denotará não uma transferência da imagem e sim na possibilidade do usufruto, tendo como contrato apropriado o de licença, autorização ou concessão de uso, na qual deverão ser detalhadas todas as situações de uso e comercialização da imagem, como prazo, finalidade, pagamento, formas de publicação/divulgação, área de abrangência, renovação, etc.
Assim, a Constituição da Federal de 1988, assegurou o direito a imagem em seu título II, referente aos Direitos e das Garantias Fundamentais, nos incisos V, X e XXVIII, a, do art. 5° in verbis:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(…)
V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
(…)
X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
(…)
XXVIII – são assegurados, nos termos da lei:
- a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas;
- b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas; (BRASIL, 1988)
Destaca-se, para tanto, que com o intuito de proteger tais dispositivos constitucionais, o constituinte classificou-os como cláusulas pétreas, fazendo como que o se tornassem imutáveis, conforme art. 60, § 4°, IV, da Carta Cidadã.
Tamanha a importância do direito à imagem que, buscando regulamentar e aprofundar os seus mecanismos de proteção, foi entabulado no art. 20 do Código Civil de 2002 que:
Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais. (BRASIL, 2002)
No entanto, observa-se que o legislador foi deveras infeliz no formulamento do dispositivo, posto que além de não criar artigo exclusivamente destinado ao direito de imagem e seus mecanismos de tutela, ainda trouxe a lume questionamentos acerca de sua constitucionalidade, haja vista limitar e estabelecer condição ao titular do direito de proibir a divulgação de sua imagem somente nos casos em que o afete de forma deletéria sua honra, situação que nem sempre se apresenta e põe por terra a hipótese de proteção jurídica da imagem como qualidade da personalidade humana.
O artigo em questão afronta os dispositivos constitucionais que conferiram independência na proteção do direito à imagem, característica que denota e o faz ser um Direito Fundamental. O artigo faz uma ressalva e acresce mais uma hipótese de proteção da imagem além da de violação da honra, que é no caso de ter sido usada para fins comerciais. Ocorre que conforme o entendimento doutrinário civilista mais abalizado, bem como os constitucionalistas, a tutela da imagem não pode ser regulada somente quando se fere a honra, a boa fama ou a respeitabilidade da pessoa.
Seguindo tal linha de entendimento, o Superior Tribunal de Justiça possui longa jurisprudência condenando em danos morais aos que fazem uso da imagem de terceiros sem a devida autorização ou para fins comerciais, destacando-se, para tanto a súmula nº 403 do STJ afirma: “Independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada de imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais”.
Pela perspectiva constitucional (que deve imperar), faz-se forçoso apreciar o desejo do titular do direito de imagem, na qual expressará o seu assentimento claro (verbal ou documental) ou tacitamente, podendo ser antes ou depois do uso, no entanto, sempre de forma inequívoca, além do que a interpretação de tal anuência de utilização deverá acontecer de modo restrito, não podendo haver interpretação extensiva para o emprego da imagem em outros meios.
Acrescenta Adriano de Cupis (2004, p. 140) que:
A necessidade de proteger a pessoa contra a arbitrária difusão da sua imagem, deriva de uma exigência individualista, segundo a qual a pessoa deve ser árbitro de consentir ou não na reprodução das suas próprias feições: o sentido cuidadoso da própria individualidade cria uma exigência de prudência, de reserva. A referida necessidade tornou-se mais forte com os progressos tecnológicos, que permitiram o emprego do processo fotográfico, o qual facilita muito a reprodução.
Tendo em vista a constante evolução dos meios de informação, divulgação e de comércio, fez com que os estudiosos do direito questionassem veementemente o dispositivo por apresentar cláusula restritiva frente ao incontável e imprevisível rol de hipóteses em que o direito à imagem pode ser violado, levando a crer por alguns, em uma análise gramatical e não teleológica/conjuntural do ordenamento jurídico, a ampliação dos casos de utilização da imagem sem consentimento do titular.
O renomado constitucionalista e ministro do Supremo Tribunal Federal, Luís Roberto Barroso, em sua obra Colisão entre Liberdade de Expressão e Direitos da Personalidade, destaca o caráter restritivo e afrontoso do art. 20 do CC para com Constituição de1988 e os direitos fundamentais, conforme abaixo:
De fato, as leituras mais evidentes do art. 20 do novo Código o levam a um confronto direto com a Constituição: as liberdades de expressão e de informação são por ele esvaziadas; consagra-se uma inválida precedência abstrata de outros direitos fundamentais sobre as liberdades em questão; e as supostas válvulas de escape para essa regra geral de preferência são cláusulas que não repercutem qualquer disposição constitucional. Nada obstante essa primeira visão, parece possível adotar uma interpretação conforme a Constituição do dispositivo, capaz de evitar a declaração formal de inconstitucionalidade de seu texto. Confira-se o argumento. A interpretação que se entende possível extrair do art. 20 referido – já no limite de suas potencialidades semânticas, é bem de ver – pode ser descrita nos seguintes termos: o dispositivo veio tornar possível o mecanismo da proibição prévia de divulgações (até então sem qualquer previsão normativa explícita) que constitui, no entanto, providência inteiramente excepcional. Seu emprego só será admitido quando seja possível afastar, por motivo grave e insuperável, a presunção constitucional de interesse público que sempre acompanha a liberdade de informação e de expressão, especialmente quando atribuída aos meios de comunicação. Ou seja: ao contrário do que poderia parecer em uma primeira leitura, a divulgação de informações verdadeiras e obtidas licitamente sempre se presume necessária ao bom funcionamento da ordem pública e apenas em casos excepcionais, que caberá ao intérprete definir diante de fatos reais inquestionáveis, é que se poderá proibi-la. Essa parece ser a única forma de fazer o art. 20 do Código Civil conviver com o sistema constitucional; caso não se entenda o dispositivo dessa forma, não poderá ele subsistir validamente.
Para tanto, seguindo o intuito geral de tutela da imagem, verificam-se, outrossim, nas legislações infraconstitucionais como no Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei 8.069/1990, artigos 17 e 100, § único; Estatuto do Idoso, Lei nº 10.741/2003, art. 10, §2º; Legislação sobre direitos autorais, Lei n.º 9.610/98, arts. 24, VI, 46, I, “c”, 90, §2º; Lei Pelé, art. 42, §1o da lei 9.615/98; Marco Civil da Internet, Lei n.º 12.965/14, arts. 10 e 23;
Sob novo prisma, no tocante ao direito de imagem do empregado, o artigo 8º da Consolidação das Leis do Trabalho é assente que na hipótese de lacuna (BRASIL, 1943), o direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, remetendo a relação de emprego e seus limites no uso do direito de imagem para o Código Civil, para a Constituição e legislações especiais.
Art. 8°, CLT As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.
Parágrafo único. O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste.
5. LIMITES DA RELAÇÃO DE EMPREGO
É cediço que os limites da liberdade volitiva do empregado estão proporcionalmente ligado à demanda e procura de emprego no mercado, bem como acerca do contexto econômico de um país. Os dados do desemprego denotam a flagrante hipossuficiência do trabalhador frente ao detentor do poder de mando, sujeitando-os, muitas vezes, a situações vexatórias e ilegais, bem como patente afronta aos preceitos e garantias trabalhistas.
Tal contexto priva o obreiro de manifestar sua opinião, perdendo a faculdade de buscar ou objetar as imposições do empregador, gerando uma relação deficitária e impositiva desde a contratação como no transcorrer do contrato de trabalho.
Mozart Victor Russomano (2002, p. 70), conceitua a relação de emprego como sendo “o vínculo obrigacional que une, reciprocamente, o trabalhador e o empresário, subordinado o primeiro às ordens legítimas do segundo, através do contrato individual de trabalho”.
Quanto à natureza jurídica da relação de emprego, destacam-se duas teorias: anticontratualista e a contratualista. Em síntese a anticontratualista reveste-se da tese de que pelo fato do obreiro não possuir autonomia de vontade nas cláusulas do contrato, face a sua hipossuficência, não há de falar em contrato pela falta de paridade.
Já teoria a contratualista, albergada pela CLT no seu art. 444 apresenta a liberdade de confecção das cláusulas do contrato, salvo afronta à legislação ou convenções anteriores:
Art. 444 – As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes. (BRASIL, 1943)
Nessa esteira, corrobora igualmente com a teoria contratualista o art. 468 da CLT, ao condicionar as mudanças do contrato ao assente das partes, sob pena de nulidade, como se observa:
Art. 468 – Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.
Parágrafo único – Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança. (BRASIL, 1943)
No entanto, primando pela realidade nacional, há de se mitigar a relação contratual esposada pela CLT, haja vista suas peculiaridades e regulamentação pela Constituição, Código Civil e CLT.
José Affonso Dallegrave Neto (2003, p. 90) é assertivo ao aduzir que:
(…)o contrato de trabalho é uma relação jurídica complexa, dinâmica e solidária, mas também é visto como espécie de negócio jurídico bilateral, não em sua acepção liberal – até porque o elemento volitivo é abruptamente mitigado por se tratar de um contrato dirigido e de adesão – mas em concepção solidarista, que reconhece o sujeito de direito não como um ser abstrato virtual, mas concreto e economicamente, merecendo tutela jurídica a partir dessa desigualdade.
Assim, a atual noção de negócio jurídico por certo não é mais a voluntarista que o coloca como ato de vontade que visa a produzir efeitos jurídicos, nem tampouco a concepção objetivista de que o negócio é um preceito decorrente de auto-regulamentação dos interesses privados.
Ademais, como decorrência do instituto contrato, há de se destacar os seus princípios basilares que não se podem excluir, quais sejam o da função social do contrato e da boa-fé objetiva, trazendo no seu bojo os conceitos de lealdade e transparência de obrigações pré e pós-contratuais, fazendo com que o empregador apresente de forma clara os termos e condições de trabalho do obreiro, o que em contrapartida deve acatá-las.
O microssistema trabalhista já não pode ser mais encarado de forma isolada e sim como parte integrante de um todo, tendo como alicerce interpretativo a Constituição Federal e o Código Civil como complementador, motivo pelo qual o direito de imagem do obreiro deve ser visto sob o prisma Civil-Constitucional.
Ocorre que a despeito de todo o exposto, vem surgindo nas relações comerciais novas formar auferir lucros pelo empregador, no entanto algumas infringindo direitos e prerrogativas do trabalhador que sob o receio de perder o emprego, bem como pela supremacia hierárquica, aceita sem poder externar sua real vontade.
Tal situação vem ocorrendo nos casos em que o empregador utiliza a imagem do empregado, sem a sua autorização prévia e expressa, com fins comerciais, seja através de vídeos, fotografias ou outros meios utilizados, com a finalidade de dar maior notoriedade ao empregador, ou nos casos de determinação de uso de uniforme com logotipos de produtos comercializados pelo empregador, sem que haja aceitação do empregado ou mesmo contrapartida financeira, violando os direitos de uso da imagem, conforme dispõe o art. 20 do Código Civil.
Nessa esteira colaciona-se entendimento do festejado Maurício Godinho Delgado (2012, p. 652) que assim assevera:
A imagem da pessoa humana trabalhadora pode ser violada de duas maneiras: de um lado, por meio da agressão ao próprio patrimônio moral do ser humano […]. De outro lado, por meio da utilização não autorizada ou não retribuída da imagem do indivíduo. É o que prevê o art. 20 do CCB/2002, que estipula indenização pelo uso irregular da imagem: ‘Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se destinarem a fins comerciais’ (grifos acrescidos). O preceito legal menciona, como se percebe, três condutas mais próximas de ocorrência no contrato de emprego: a) condutas que violam a imagem, em face de agredi-la; b) condutas que se utilizam da imagem — sem a ofender, é claro —, porém sem autorização; c) condutas que se utilizam da imagem — também sem ofensas —, mas sem autorização e com fins comerciais. Segundo o Código Civil, é cabível falar-se em reparação indenizatória em qualquer desses três casos hipotéticos.
Nessa sintonia, o Tribunal Superior do Trabalho vem convergindo em favor do trabalhador, declarando o dever de indenizar por infringência a direito da personalidade, como se verifica abaixo:
RECURSO DE REVISTA. DANOS MORAIS. USO COMERCIAL E NÃO AUTORIZADO DA IMAGEM DO EMPREGADO. A garantia ao resguardo da própria imagem tem fundamento nos direitos da personalidade, que são absolutos e oponíveis a todos. O direito à imagem teve seu status elevado ao plano fundamental no art. 5º, X, da Constituição Federal. Despicienda, portanto, qualquer discussão sobre a finalidade da divulgação da imagem. O direito à indenização nasce pela utilização da imagem da pessoa, sem a sua autorização. Recurso de revista não conhecido.” (RR – 243600-57.2004.5.15.0082, 1ª Turma, Min. Vieira de Mello Filho, DEJT 28/10/2010) (BRASIL, 2010)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO – USO INDEVIDO DA IMAGEM – UTILIZAÇÃO DE CAMISETAS PROMOCIONAIS COM LOGOTIPO DOS FORNECEDORES PARA FINS COMERCIAIS SEM PRÉVIO CONSENTIMENTO DO EMPREGADO – DANO MORAL. Ante a razoabilidade da tese controvertida, recomendável o processamento do recurso de revista para exame da matéria veiculada em suas razões. Agravo provido. RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO – USO INDEVIDO DA IMAGEM – UTILIZAÇÃO DE CAMISETAS PROMOCIONAIS COM LOGOTIPO DOS FORNECEDORES PARA FINS COMERCIAIS SEM PRÉVIO CONSENTIMENTO DO EMPREGADO – DANO MORAL (alegação de violação dos arts. 5º, LIV, da Constituição Federal, 818 da Consolidação das Leis do Trabalho, 333, I, do Código de Processo Civil e 20, 188 e 927 do Código Civil e de divergência jurisprudencial). Não demonstrada a violação de dispositivo de lei federal ou a existência de teses diversas na interpretação de um mesmo dispositivo legal, não há que se determinar o seguimento do recurso de revista com fundamento nas alíneas -a- e -c- do artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho. Recurso de revista não conhecido.” (RR – 74940-84.2007.5.01.0050 , Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, Data de Julgamento: 15/2/2012, 2ª Turma, Data de Publicação: 2/3/2012) (BRASIL, 2012)
“[…] 2. INDENIZAÇÃO POR USO DA IMAGEM. SUPERMERCADO. UTILIZAÇÃO DE UNIFORME COM LOGOMARCAS DE FORNECEDORES. A determinação de uso de uniforme com logotipos de produtos comercializados pelo empregador, sem que haja concordância do empregado ou compensação pecuniária, viola seu direito de uso da imagem, conforme dispõe o art. 20 do Código Civil. Tal conduta evidencia manifesto abuso do poder diretivo do empregador, a justificar sua condenação ao pagamento de indenização, com fulcro nos arts. 187 e 927 do mesmo diploma legal. Recurso de revista não conhecido. […]” (RR – 119700-79.2005.5.01.0021 , Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 11/4/2012, 3ª Turma, Data de Publicação: 13/4/2012) (BRASIL, 2012)
6. LEGISLAÇÃO EXISTENTE QUE MAIS SE APROXIMA
Atualmente, na esfera jurídica, é possível encontrar apenas uma legislação que trata do direito de imagem na relação de emprego, hoje conhecida como Lei Pelé (9.615/98), através da qual foi resguardado, de forma expressa, aos atletas profissionais, dentre vários direitos os de imagem, de arena, dentre outros.
O direito de arena está previsto no art. 42, §1o da lei 9.615/98 e versa sobre a participação do atleta nos valores obtidos pela entidade esportiva com a venda da transmissão ou retransmissão dos jogos em que ele atuar, seja como titular, seja como reserva.
Já o direito à imagem, como bem destrinchado no decorrer do presente artigo, é um direito individual inerente ao ser, portanto ao esportista, que pode ser transacionado, com algumas limitações, objetivamente entre o jogador, ou a empresa detentora dos direitos de imagem do mesmo, com o clube de futebol, através de importâncias pecuniárias e regramentos paritariamente convencionado entre as partes.
7. PROPOSTA DE LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA
Como se vê, é necessário grande esforço cognitivo e interpretativo, bem como permear vasta legislação para se alcançar o entendimento da devida tutela da imagem do obreiro, o que mesmo assim tem encontrado posicionamentos acalorados defendendo os dois lados, do empresário e do empregado.
Ademais, face à crescente exploração do uso indevido da imagem do empregado na obtenção de lucros maiores, imperioso faz-se a elaboração de dispositivos legislativos a integrar a Consolidação das Leis do Trabalho, abordando a temática do direito de imagem nas relações de trabalho, visto que o hipossuficiente na relação é o empregado, o que então traria isonomia entre os julgados.
Assim, é dever do Congresso Nacional resolver as problemáticas advindas da sociedade, elaborando lei que sane as divergências existentes. Nesse espeque, não há de se falar em conflitos que possam ser gerados entre os entes federados já que é competência privativa da União legislar sobre direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho, como bem se extrai do art. 22 da Carta Magna.
Hoje em dia tem-se como paradigma mais aproximado a Lei 9.615/98 (Lei Pelé), que trata de uma relação de emprego e direito de imagem muito específica, que representa uma fatia diminuta frente as relações laborais ordinárias, fugindo, outrossim, da tutela das necessidades dessa massa obreira maior.
Nessa esteira, ante o desequilíbrio das partes no contrato de trabalho, igualmente faz-se necessário a criação de instrumentos de proteção e pareamento das partes no momento da negociação da imagem, bem como de parâmetros de controle e indenizatórios no caso de sua violação, buscando o pragmatismo e a celeridade que denota a legislação trabalhista
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Ao analisar os apontamentos feitos no presente estudo, chega-se a conclusão de que proteger o direito à imagem do empregado nada mais é do que respeitar a dignidade da pessoa humana, haja vista ser direito fundamental e, portanto, cláusula pétrea.
No entanto, conforme delineados os direitos da personalidade, o direito de imagem, apesar de possuir características de ser indisponível, absoluto, geral, extrapatrimonial, imprescritível, impenhorável e vitalício, o mesmo pode ter tais atributos relativizados e através da cessão de uso da imagem comercializar por prazo determinado, desde que com prévia anuência do titular do direito.
Ademais, tendo em vista as características acima descritas do direito à imagem, extrai-se que obter lucros sobre a imagem do obreiro sem sua anuência tipificaria-se em enriquecimento ilícito sem causa, fazendo surgir o dever indenizatório.
Nas relações de trabalho atuais, o obreiro tem se submetido a quase todas as imposições feitas pelo empregador, haja vista o quadro crescente de desemprego, hipossuficiência e subordinação, fazendo com que a exploração da imagem do trabalhador seja apenas mais um desmando.
Assim, frente à necessidade de resposta estatal aos problemas emergentes, faz-se necessário a criação de mecanismos legislativos para suprir as lacunas existentes na seara trabalhista, para que então os direitos e prerrogativas sejam de fato tutelados.
Por fim, tendo em vista a responsabilidade objetiva que surge da legislação atinente ao direito de imagem, forçoso indenizar os casos em que o é desrespeitado com ou sem fins lucrativos, buscando sempre a proteção da dignidade da pessoa humana.
REFERÊNCIAS
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RUSSOMANO, M. V. Curso de direito do trabalho. 9. ed. rev. e atual. Curitiba: Juruá, 2002. p. 70
[1] Trabalho de Conclusão do Curso de Direito da Faculdade Martha Falcão – Devry apresentado como componente curricular da disciplina Monogafia II, ministrada pela Profª Drª Ilsa Valois. Orientador: Prof. Pós-Doutor Mauro Braga.
[2] Curso de Pós-Graduação em Advocacia Trabalhista
