ARTIGO DE REVISÃO
LEVALESSI, Renata [1], BOSQUEIRO, Alessandra Domingues [2]
LEVALESSI, Renata. BOSQUEIRO, Alessandra Domingues. Teoria da derrotabilidade como critério para distinguir regras e princípios. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Ano 06, Ed. 01, Vol. 02, pp. 63-77. Janeiro de 2021. ISSN: 2448-0959, Link de acesso: https://www.nucleodoconhecimento.com.br/lei/teoria-da-derrotabilidade
RESUMO
A tese derrotabilidade foi sugerida, pela primeira vez, na filosofia do direito por Herbert Lioneus Adolphus Hart, em 1948, no ensaio “The Ascription of Responsability and Rights”, oportunidade em que se demonstrou haver possibilidades de se encontrar condições que permitiriam derrotar uma norma jurídica positivada, mesmo estando nelas presentes seus requisitos de validade. Neste trabalho, inspirado na obra de Carsten Backer, “Regras, princípios e derrotabilidade” (2011), defende-se que somente as regras de direito são derrotáveis, pois, geralmente, suportam exceções que não podem ser elencadas com antecedência, já que as circunstâncias que possam surgir em casos futuros são desconhecidas. Já os princípios, não são derrotáveis, devido ao entendimento de que são mandamentos de otimização, portanto, não possuem capacidade de acomodar exceções. Conclui-se o presente com a apresentação do distinto caráter prima facie das regras e dos princípios, bem como com uma distinção tríplice do conceito de princípio, resultados obtidos por Backer (2011) a partir de seus estudos, levando-se em conta a noção de derrotabilidade. A referida pesquisa se deu por meio do estudo bibliográfico, entre eles, a legislação, a doutrina e artigos científicos.
Palavras-chave: Derrotabilidade, princípios, regras, mandamentos.
1. INTRODUÇÃO
O presente trabalho é inspirado na obra de Carsten Backer, “Regras, princípios e derrotabilidade” (2011), pelo fato do referido autor ser defensor do entendimento que somente as regras de direito são derrotáveis, pois, geralmente, suportam exceções que não podem ser elencadas com antecedência, já que as circunstâncias que possam surgir em casos futuros são desconhecidas, diferentemente dos princípios que não são derrotáveis. O propósito deste é a reflexão sobre a distinção entre regras e princípios, com base na teoria da derrotabilidade, tendo em vista que as regras, em geral, comportam exceções que não podem ser elencadas, tendo em vista serem desconhecidas as possíveis circunstâncias que surgirão em casos futuros. Já os princípios, não são derrotáveis, devido ao entendimento de que são mandamentos de otimização, portanto, não possuem capacidade de acomodar exceções.
Para tanto, primeiramente, tratou-se de demonstrar algumas distinções clássicas entre regras e princípios, bem como discorrer-se-á sobre as noções sobre derrotabilidade, com intuito de uma melhor compreensão do tema proposto. Na sequência, tratou-se de apresentar a distinção entre regras e princípios por meio da derrotabilidade especificadamente, e, por fim, concluiu-se o presente com a apresentação do distinto caráter prima facie das regras e dos princípios, bem como uma distinção tríplice do conceito de princípio, resultados esses obtidos por Backer (2011) a partir de seus estudos, levando-se em conta a noção de derrotabilidade.
2. REGRAS E PRINCÍPIOS: DISTINÇÕES CLÁSSICAS
A teoria precursora na distinção entre regras e princípios é a de Ronald Dworkin, opositor do positivismo jurídico de seu antecessor Herbert Hart. Para desenvolver o referido estudo Dworkin recorreu, primeiramente, à ideia de princípio como norma jurídica, o que acarretou um debate entre ele e Hart, concentrado na controvérsia sobre o entendimento dos mesmos referente ao problema da ausência de regra, ou seja, situações de lacunas na ordem jurídica. No entendimento de Hart, em linhas gerais, o ordenamento jurídico seria um sistema baseado apenas em regras e, nos casos de ausência de lei, a discricionariedade do juiz para decidir seria praticamente ilimitada. Já Dworkin, contrariamente, possuía o entendimento de que o ordenamento jurídico não podia ser baseado somente em regras, mas sim em regras e princípios, refutando totalmente a discricionariedade defendida por Hart, sob o argumento que mesmo inexistindo uma regra específica, o juiz não tem uma liberdade absoluta, ou seja, está limitado pelo todo da ordem jurídica, pelas normas mais abrangentes que o mesmo chama de princípios.
Dworkin, diante deste cenário em questão, em seu trabalho, formulou sua teoria a partir de um problema específico, concentrando seus estudos e suas indagações especificamente em situações em que não há solução prevista na regra, o que ele denominou de “hard cases”, ou, “casos difíceis”. Nestas situações, portanto, deve-se estabelecer um raciocínio a partir de princípios. Ainda no seu entendimento, são aplicadas às regras a lógica do tudo ou nada; já nos casos de conflito entre elas, aplica-se a lógica da validade, ou seja, ou a regra é válida e ela tem que ser cumprida, aplicada, ou a regra é invalida e ela não será aplicada. Afirma, também, ser possível enumerar todas as exceções à regra e que a mesma possui uma relação condicional “se, então”, isto é, caso ocorra o que está previsto no seu enunciado, tem-se a consequência jurídica prevista.
Quanto aos princípios, no entendimento de Dorkin, observa-se, portanto, uma racionalidade distinta daquelas aplicadas às regras, pois, tais princípios, são aplicados pela dimensão do peso ou importância, ou seja, existem princípios que, em determinados casos concretos, prevalecem em detrimentos de outros, isto devido a sua maior importância naquele determinado caso, o que não significa dizer que os demais princípios preteridos não sejam importantes se tratasse de outro caso concreto, nem mesmo que estes devem ser considerados inválidos ou excluídos do ordenamento. Outra consideração importante a se fazer é a de que um princípio não é exceção ao outro, pois, diferentemente das regras, não é possível enumerar-se, teoricamente, as exceções aos princípios, devido ao fato dos mesmos, normalmente, serem mais abertos e imprecisos.
Ressalta, ainda, Dworkin, que não há, nos princípios, a relação condicional existente nas regras, isso devido ao fato de os mesmos não conduzirem a uma única decisão jurídica, consequência de sua abertura valorativa. A teoria de Dworkin pode-se dizer que foi o ponto de partida para Robert Alexy desenvolver sua teoria, considerada, naturalmente, como um desdobramento dos ensinamentos de Dworkin, só que de forma mais aprofundada, pois problemas enfrentados por este quando do desenvolvimento de sua teoria já não eram mais problemas quando Alexy passou a desenvolver a sua, no entanto, o mesmo se deparou com novas questões relativas à distinção entre regras e princípios, daí o motivo da teoria de Alexy ser mais complexa que a teoria de Dworkin. De acordo com Alexy, citando Dworkin, o grande equívoco dos positivistas seria o de terem concebido o ordenamento jurídico apenas como um conjunto de regras.
Na verdade, afirma o autor, o ordenamento jurídico é bem mais complexo do que um conjunto de regras, sendo formado por regras e princípios (BACKER, 2011). Alexy entende como qualitativa a diferença entre regras e princípios, sendo as regras mandamentos definitivos e princípios mandamentos de otimização. A forma para se resolver conflitos entre eles não é a mesma. No caso dos princípios, o conflito é resolvido com a ponderação ou otimização, já no caso de conflito entre regras, a resolução é a partir da validade (GAVIÃO FILHO; PREVEDELLO, 2015). Sendo, então, os princípios mandados de otimização, surge, para Alexy, outra ideia, que não foi cogitada por Dworkin: a de que os princípios podem ter satisfação em diferentes graus, ou seja, os mesmos podem ser atendidos de forma mais ampla ou menos ampla, sendo possível até mesmo a satisfação parcial destes, isto devido ao fato de que a satisfação do grau do princípio depende das possibilidades fáticas e das possibilidades jurídicas.
No Direito, diz Alexy, não podemos defender a tese de que exista uma única decisão correta, já que o mesmo é formado por textos jurídicos que, por natureza, admitem uma pluralidade de interpretações. De acordo com ele, a lei de ponderação é assim descrita: “Quanto mais alto é o grau de não-cumprimento ou prejuízo de um princípio, tanto maior deve ser a importância do cumprimento do outro” (ALEXY, 2013, p. 136). Como existem muitos princípios na ordem jurídica, surge a questão no que diz respeito aos casos em que ocorre conflito entre eles, bem como a dúvida de qual princípio deve prevalecer no caso concreto. Ressalta-se que a análise é realizada perante um caso concreto, utilizando-se um juízo de ponderação, teoria apresentada por Alexy. Percebe-se, assim, que o postulado da proporcionalidade é utilizado quando há um conflito entre princípios jurídicos, sendo estes entendidos como valores, bens, interesses (GAVIÃO FILHO; PREVEDELLO, 2015).
O objetivo aqui não foi o de esgotar o tema com todas as discussões teóricas sobre o mesmo, mas sim trazer alguns dos critérios mais relevantes, com a finalidade de melhor compreensão sobre o que será estudado adiante.
3. NOÇÕES SOBRE DERROTABILIDADE
Na filosofia, nota-se que a relação exceção e regras já fora estudada anteriormente por outros filósofos, conforme demonstrado a seguir. Todavia, foi Herbert Lioneus Adolphus Hart quem constatou a possibilidade de exceções afastarem os efeitos de uma norma jurídica, mesmo que preenchidos os requisitos necessários e suficientes desta. Conforme expõe Nicola Abbagnano:
Apesar de se encontrarem na Antiguidade alguns vestígios de uma ética da exceção, como a expressa por Cálicles em Gôrgias e por Trasímaco em A República de Platão, ou seja, de uma ética que não vale para ´a maioria` (oi pollot), é só na filosofia contemporânea que o caráter da ´excepcio-nalidade` assume não só importância moral ou religiosa, mas também ontológica e metafísica. Esse foi um tema introduzido por Kierkegaard e por Nietzsche; em Temor e tremor, o primeiro insistiu no caráter de ´exceção justificada` que o eleito de Deus representa em relação à lei moral (como é o caso de Abraão); o segundo insistiu no caráter de excepcionalidade do super-homem, a quem a ´vontade de potência` confere um destino que foge a qualquer regra. Dos existencialistas, foi Jaspers quem insistiu na ´excepcionalidade da existência`, que é sempre individual, singular, inconfundível e, por isso, não pode tornar-se objetiva e submeter-se a limites ou normas […] (ABBAGNANO, 1998, p. 397).
A tese derrotabilidade foi sugerida, pela primeira vez, na filosofia do direito, por Herbert Lioneus Adolphus Hart, em 1948, no ensaio “The Ascription of Responsability and Rights”. Consoante aos estudos de Hart neste ensaio, verificou-se a possibilidade de condições que permitiriam derrotar uma norma jurídica positivada, mesmo estando nelas presentes seus requisitos de validade. Nota-se, ainda, aqui, que a derrotabilidade se caracteriza pela expressão “a menos que”:
Quando o estudante aprende no Direito inglês que há condições positivas exigidas para a existência de um contrato válido, ou seja, pelo menos duas partes, uma proposta por um e uma aceitação por outro, um memorando escrito em alguns casos e suas considerações, sua compreensão do conceito jurídico de um contrato ainda é incompleta e isso continua assim se aprendeu a técnica dos advogados de interpretação dos termos técnicos, mas ainda vagos, “oferta”, “aceitação”, “memorando”, “considerações”. Estas condições, embora necessárias, não são sempre suficientes e ele ainda tem que aprender o que pode derrotar uma pretensão de que há um contrato válido, ainda que estas condições sejam satisfeitas. O estudante ainda tem que aprender o que pode seguir a expressão ‘a menos que’, que deve acompanhar a declaração destas condições. Não existe no inglês corrente uma palavra para esta característica dos conceitos jurídicos. As palavras ‘condicional’ e ‘negativa’ têm implicações erradas, mas o Direito tem uma palavra que com alguma hesitação eu tomo emprestado e a estendo: esta palavra é ‘derrotável’, usada para um tipo de interesse de propriedade que está sujeita à extinção ou derrota em um número de contingências diferentes mas permanece intacto se nenhuma de tais contingências amadurecer. Nesse sentido, então, um contrato é um conceito derrotável (HART, 1949, p. 174-175, tradução nossa).
Para Hart, o direito é construído por meio da linguagem humana. Em determinadas situações, pode esta linguagem ser ambígua, incompleta, não restando claro o alcance jurídico da mesma, o que ele denomina textura aberta do direito. Para exemplificar tal posicionamento, Hart sita uma determinada situação: imagina-se que, em um determinado parque, há uma placa de proibido a entrada de veículos, a princípio está evidente na placa quanto à proibição da entrada de automóveis, motocicletas, tratores. No entanto, Hart se atenta ao fato de não restar claro qual a abrangência desta placa de proibição, por exemplo, uma bicicleta está proibida ou não de adentrar ao parque, resta a dúvida. O referido autor explica, ainda, que essa textura aberta do direito gera implicações no que se refere à estabilidade e previsibilidade do direito, como nos casos que, devido à ambiguidade, os juízes terão dificuldades para aplicação do direito, sendo possível, em tal situação, diante de um caso concreto, julgar e interpretar a norma utilizando-se da discricionariedade, tendo em vista não existir somente uma resposta correta.
Quanto à não possibilidade de se antever as possíveis condições futuras, Hart destaca:
que os homens não são iguais aos deuses, sendo completamente impossível antever todas as possíveis combinações de fatos a partir das regras, de modo que a textura aberta do direito também significa aceitar a existência de exceções que não são desde logo exaustivamente especificáveis (HART, 2001, p. 152).
Como visto, para o citado autor, em sua noção de derrotabilidade, não há possibilidade de se estabelecer uma lista de condições necessárias e suficientes utilizáveis na aplicação do direito. Daí a necessidade, em seu entendimento, de que a adequação das normas gerais para os casos particulares seja realizada considerando possibilidades de exceções. A derrotabilidade, para Hart, é compreendida por meio de um raciocínio chamado sistema monotônico. Desta forma, dependendo da premissa adicionada, ela pode “derrotar” a conclusão original e pode proporcionar uma conclusão nova, demonstrando a forma de pensar dos seres humanos a partir da necessidade de raciocinar.
Observa-se que, geralmente, os seres humanos baseiam-se em premissas gerais, porém, essas podem ser facilmente excepcionadas, o que nos força a revisar nossas crenças e extrair novas conclusões, tomando, por exemplo, o ornitorrinco, de Umberto Eco, em que ele coloca que o animal, em parte mamífero, que coloca ovos e possuí bico de pato, torna-se, assim, uma exceção às diversas categorias definidas pelos zoólogos (GAVIÃO FILHO; PREVEDELLO, 2015). O raciocínio jurídico é uma forma de pensamento monotônico ou de raciocínio derrotável: basta pensar que o magistrado, ao partir da inicial que os fatos podem ser provados, pode mudar radicalmente a sua convicção inicial frente à uma nova prova produzida no final do processo e sentenciar de forma diferente daquela que ele havia formulado mentalmente (BAKER, 1979). Como visto, observa-se que Hart propunha que todos os direitos são sujeitos à exceção, mesmo que a exceção não esteja prevista em lei.
As nossas regras jurídicas são generalizações que valem para a maior parte dos casos, mas naquelas situações em que podem ocorrer algumas exceções que não eram nem mesmo previsíveis para o legislador à época de sua elaboração, torna-se necessário excepcionar uma regra jurídica, ainda que esta exceção não esteja prevista nem no direito, nem na lei. No entendimento de Fernando Vasconcelos, a noção de derrotabilidade, para Hart, consiste na: impossibilidade do estabelecimento de uma lista de condições necessárias e suficientes para a aplicação do direito, porque somente seria possível elencar as suas exigências normais ou típicas, das quais obrigatoriamente deveria conter a cláusula “a menos que…”, relativa as exceções que não poderiam ser antecipadas, e, caso ocorressem, teriam o condão de derrotar a regra geral” (VASCONCELLOS, 2010, p. 54). O professor, Neil MacCormick foi orientando de Hart e era um dos seguidores de sua tese sobre derrotabilidade.
Para exemplificar a utilização da teoria da derrotabilidade, no qual uma disposição jurídica deixa de ser aplicada diante de um fato atípico, cita o caso Riggs versus Palmer (1889), ocorrido nos Estados Unidos. Em linhas gerais, o caso em questão tratava da situação de uma neta que havia descoberto que seu avô estava lhe beneficiando a partir de um testamento. No entanto, esta descobriu que seu avô estava prestes a proceder alterações no tal testamento, assim, diante do receio que não fosse ser mais a beneficiária do mesmo, a neta matou seu avô antes que o mesmo realizasse tal alteração. Ocorre que, segundo a lei americana da época, a neta teria direito à herança, mesmo tendo cometido tal delito, pois não havia previsão legal quanto à exclusão ao direito de herança para quem cometesse homicídio contra o testador. Todavia, foi negado à neta o direito de receber a herança. A mesma, indignada, ingressou na justiça aduzindo que o direito da época lhe garantia o recebimento da herança.
No entanto, contrariando o positivado no ordenamento da época, o tribunal julgou improcedente o pedido da beneficiária, justificando que, no caso em questão, o princípio da vedação do sujeito beneficia-se de sua própria torpeza, e, assim, prevaleceu. Verifica-se, portanto, que, no caso supracitado, a exceção à regra geral – de que a herança deve ser atribuída ao beneficiário – foi utilizada pelo judiciário, corroborando com a teoria de Hart (MacCormick, 2008). Outro exemplo citado por MacCormick acerca do uso da derrotabilidade é o caso do feto anencefálico:
[…] o caso do feto anencefálico em que o S.T.F. teve uma grande questão a ser resolvida hordienamente, qual seja: a possibilidade de superar (termo empregado por Humberto Ávila) uma regra jurídica de Direito Penal, a saber: O Código Penal Brasileiro tipifica o aborto como crime e ao mesmo tempo, expressamente determina os casos em que o mesmo não será crime, assim: decorrente de estupro ou quando a gestação coloca em risco a vida da gestante. No entanto, o S. T. F. teve que decidir a respeito do aborto do feto anencefálico. Caso decidisse pela proibição, então a prática de aborto de feto anencefálico seria considerado crime. No entanto, caso decidisse pela permissão, então crime algum existiria, tendo como conseqüência a derrota/afastamento da regra jurídica. Entretanto, o crime de aborto continuaria a incidir normalmente nos casos tipificados no tipo penal, demonstrando que, “não é a lei e tampouco o precedente que são excepcionáveis. O que é excepcionado é o pleito baseado numa formulação ou interpretação particular da regra” (MACCORMICK, 2008, p. 327)”.
Corroborando com o entendimento de Hart, Carsten Backer, em sua publicação “Regras, princípios e derrotabilidade” (2011) afirma que: “[…] as regras jurídicas necessariamente têm a capacidade de acomodar exceções […]”. E é com base nessa noção estrita de derrotabilidade que fundamenta seu ensaio. Ainda, complementa dizendo:
Derrotabilidade deve ser entendida como a capacidade de acomodar exceções. Se olharmos para as regras, elas têm, em geral, exceções. Essas exceções, contudo, não podem ser enumeradas de forma conclusiva, devido ao fato de que as circunstâncias que emergem dos casos futuros são desconhecidas. Portanto, regras jurídicas sempre têm a capacidade de acomodar exceções, ou seja, elas são derrotáveis (BACKER, 2011, p. 60).
A teoria da derrotabilidade, conclui Backer, é um “fenômeno empírico verificável”, sendo identificada quando do surgimento, no caso concreto, de uma exceção à regra positivada e, tendo como objetivo, apontar o fato que as regras do ordenamento jurídico podem ser derrotadas (BACKER, 1979). Após escrever sobre derrotabilidade, Hart recebeu diversas críticas, mas o assunto da derrotabilidade tem sido, desde então, objeto de múltiplas discussões. Divergindo das ideias de Hart, pode-se mencionar a tese de Bartosz Brozek, citada por Backer (2001) em sua obra. A tese de Brozek, com especial atenção ao raciocínio jurídico, compreende a derrotabilidade de forma lógica, baseando seu estudo nas ideias de Giovanni Sartor, referentes à estrutura da derrotabilidade como um “raciocínio não-monotômico”, apresentando, para tanto, uma divisão tripla que consiste em: derrotabilidade epistêmica, a derrotabilidade deôntica que se subdivide em: procedimental, factual, de conceitos e de argumentos e, por fim, sua terceira classificação, a derrotabilidade aberta.
Já no entendimento de Brian Bix, pode-se dizer que não existe relação entre as ideias de Hart no que se refere à textura aberta e derrotabilidade, tendo em vista a primeira ser estruturada com base na incerteza e a segunda, derrotabilidade, está relacionada à exceção na aplicação de uma regra, o que demonstra a diferença de raciocínio jurídico entre elas (BIX 2012, p. 200). Ressalta-se que:
Contudo, isso não significa a inexistência de um paralelo entre tais ideias: ambas representam os casos que explicam e justificam a discricionariedade judicial e, por conseguinte, o desenvolvimento do direito via judiciário (judicial lawmaking). A derrotabilidade e a textura aberta em Hart demonstram que os juízes são legisladores adjuntos necessários, na medida em que esclarecem as regras jurídicas, preenchem lacunas e criam modificações ou exceções quando necessário para evitar injustiças. (BIX, 2012, p. 200).
Diante do cenário apresentado, há que se distinguir as regras dos princípios por meio da noção de derrotabilidade.
4. DISTINGUINDO REGRAS E PRINCÍPIOS ATRAVÉS DA DERROTABILIDADE
A finalidade de Backer no que se refere à distinção entre princípios e regras estava em propor um critério, com base na noção de derrotabilidade, que o permitisse estabelecer as diferenças presentes entre eles. Ao realizar seus estudos, primeiramente, foi observado por Backer o fato dos princípios possuírem uma estrutura diferente das regras, pois os mesmos têm o atributo de ordenar a realização de algo sob certas condições, o que acaba possibilitando a realização de uma finalidade de maneira ótima – no sentido de otimizar- pressupondo, desta forma, a consideração de todas as circunstâncias relevantes, motivo pelo qual “não pode haver exceções” ou, de outro modo, não existe “a menos que” nos princípios” (BÄCKER, 2011, p. 71). Backer (2011), citando Alexy, informa que os princípios são mandamentos de otimização, o que os levam a ter a seguinte estrutura: (P) OOpt (Op).
Explica Backer (2011, p. 69): “Nos termos de Alexy, toda a formulação de P seria o mandamento de otimização, isto é, OOpt(Op). OOpt seria o mandamento de otimizar, enquanto OP seria o mandamento a ser otimizado. O mandamento a ser otimizado poderia ser denominado a finalidade da otimização.” No entanto, na estrutura, para Backer (2011), não resta evidente o motivo pelo qual a finalidade da otimização deve ser um mandamento, podendo ser qualquer outra condição ou fim, motivo pelo qual passa a considerar um outra possibilidade de estrutura dos princípios como mandamentos de otimização, qual seja: “[…] (P’) OOptZ. Significando que: “é ordenado (O) que a finalidade ou condição (Z) seja realizada em uma dimensão ótima (Opt) […]” (BACKER, 2011, p. 69). No que se refere às regras do mandamento definitivo, teria a seguinte estrutura: (R) Op. Significa que as regras ordenam que algo seja feito sob certas condições, tornando-se notável, portanto, que a diferença entre regras e princípios, no que se refere à estrutura ,está exatamente na implicação de Opt (Backer, 2011).
Com base na estrutura demonstrada, aliada à noção de derrotabilidade – assunto estudado no capítulo anterior, mas novamente conceituado a seguir – Backer vislumbra a possibilidade de se estabelecer uma diferenciação entre princípios como mandamentos de otimização e regras como mandamentos definitivos.
Otimizar significa realizar um fim na maior medida possível, considerando todas as circunstâncias relevantes. No entanto, se todas as circunstâncias relevantes forem consideradas, como exigem os princípios, não pode haver exceções. Não existe “a menos que” nos princípios. Por outro lado, ao aplicar uma regra não é necessário levar em consideração todas as circunstâncias relevantes. Se a condição é satisfeita, segue-se a conclusão. A condição em uma regra é sempre um conjunto mais ou menos complexo e coesivo de circunstâncias das quais o resultado se segue, independentemente de outras circunstâncias que estão em jogo. Portanto, quando regra são aplicadas, uma condição “a menos que” pode surgir daquelas circunstâncias que não fazem parte da condição. A regra é, então, derrotada, devendo ser revisada. Um princípio nunca precisa ser revisado. (BACKER, 2011, p. 71).
Melhor explicando, Backer compreende que as regras são derrotáveis, pois, em geral, há a possibilidade das mesmas se sujeitarem às exceções, ocorre que não há a possibilidade de tais exceções serem relacionadas com antecedência, pois é impossível antever todas as possíveis combinações de fatos que podem surgir a partir das regras. No caso dos princípios, no seu entendimento, levando-se em conta que são mandados de otimização, não podem ser derrotáveis. Como otimizar significa verificar todas as possíveis circunstâncias futuras não há que se falar, desta forma, em exceções na aplicação dos princípios. Ressalta, ainda, o autor, que, na aplicação dos princípios jurídicos a partir da otimização, três grupos de circunstâncias devem ser considerados em conjunto:
- Extensão do conhecimento;
- As possibilidades fáticas; e
- As possibilidades jurídicas
O que acaba por demonstrar não haver possibilidade dos princípios conterem exceções, “[…] pois todas as razões contrárias à realização da finalidade de um princípio devem ser consideradas na otimização, a luz de todas as circunstâncias relevantes conhecidas” (Backer, 2011, p. 72). Conclui seu raciocínio dizendo:
Assim, incluído no conceito de otimização está o fato de que nós não sabemos todas as coisas. Por não ser possível prever todas as circunstâncias, é suficiente para a aplicação dos princípios – isto é, para realizar um fim na maior medida possível – que o maior número possível de circunstâncias, dentre aquelas reconhecidas como relevantes, seja considerado. Portanto, a razão principal para a derrotabilidade das regras – a incapacidade humana de prever todas as circunstâncias, que leva ao fato de não sabermos tudo – é uma das condições estruturais para a aplicação dos princípios. (BACKER, 2011, p. 72).
Com a finalidade apenas de demonstrar as objeções quanto à tese de Backer, temos: o autor Thomas Bustamante (2005) que, à princípio, apoiava a ideia de que tanto as regras quanto os princípios eram suscetíveis de superação, apenas apresentando à seguinte dessemelhança: as regras eram evidenciadas por uma “superabilidade excepcional”, já os princípios por uma “superabilidade imanente”. No entanto, posteriormente, passou a entender que a superação era pertinente somente às regras sob a argumentação de que:
A principal razão pela qual me afasto deste tipo de explicação do fenômeno da superabilidade é que penso que esta explicação não leva em consideração o fato de os princípios serem normas cuja institucionalização é parcial (já que falta a determinação dos comportamentos concretos que se seguem dessas normas) e, por conseguinte, não poderem ser superadas porque elas não estabelecem nenhuma hipótese de incidência. Os princípios estabelecem apenas uma obrigação de otimizar. Se a superabilidade for definida como a possibilidade de se inserir exceções em uma norma jurídica, então deve-se necessariamente presumir que essa norma tenha a estrutura de uma regra que permita a subsunção de certos fatos ou condutas em sua hipótese de incidência. […] (BUSTAMANTE, 2010, p. 153).
Já para Giovanni Sartor, a distinção entre regras e princípios é meramente gradual, razão pela qual, no seu entendimento, regras e princípios são derrotáveis. Sua objeção está embasada na distinção de Dworkin que não utilizou a derrotabilidade, como visto anteriormente, como critério para a distinção de regras e princípios. Confirmando o entendimento anterior, Backer (2011) cita, em sua obra, o argumento de Sartor:
[…] podemos dizer somente que uma norma é uma regra na medida em que seu antecedente contém uma descrição em termos precisos, e sua prioridade (importância relativa) em relação a outras normas é determinada de forma exata, e que uma norma é um ‘princípio’ na medida em que seu antecedente contém termos imprecisos ou somente estimativos, e sua prioridade é indeterminada (BACKER, 2011, p. 73).
No mesmo entendimento de Sartor, os autores, Jaap Hage e Aleksander Peczenik defendem que as regras, assim como os princípios, são derrotáveis. Suas alegações estão fundamentadas no entendimento dos princípios como sendo razões contributivas. Backer (2011), em sua obra, citando Hage e Peczenik, faz uma explanação acerca dos fundamentos apresentados pelos dois autores citados, a qual justifica o posicionamento de ambos de que as regras são razões decisivas e os princípios razões contributiva:
Assim, de acordo com Hage e Peczenik, “pode-se dizer que, se existe uma exceção, a regra não é aplicada mesmo se for aplicável”, ou seja, “as exceções à regra excluem sua aplicação”. Uma exceção desse tipo ocorrerá “se algum fator relevante não tiver sido devidamente considerado”.
Com os princípios é diferente: “se ocorre uma exceção a um princípio, […] ele não é aplicado, mesmo se suas condições são satisfeitas”. Até aqui, as regras não parecem ser diferentes. Mas, como Hage e Peczenil afirmam, “a única exceção a um princípio é a existência de uma regra que regulamenta o caso”. “Se uma regra se aplica a um caso, […] os princípios […] tornam-se irrelevantes (BACKER, 2011, p. 76).
Cabe, por fim, a discussão sobre os aspectos práticos relacionados à distinção entre as regras e princípios no que toca à dimensão da derrotabilidade.
5. RESULTADOS DA DISTINÇÃO ENTRE REGRAS E PRINCÍPIOS DECORRENTES DA DERROTABILIDADE
Primeiramente, ressalta-se que o resultado a seguir apresentado é o entendimento de Carsten Backer, exposto em sua obra “Regras, princípios e derrotabilidade” (2011), como conclusão de seus estudos sobre o tema. Para Backer (2011), a distinção entre princípios e regras decorrente da noção de derrotabilidade direciona a resultados que “[…] transcendem a simples diferenciação”. Para o autor, os resultados referem-se:
I. Ao distinto caráter prima facie das regras e dos princípios e;
II. À proposta de uma conceituação tripla dos princípios.
No que diz respeito ao distinto caráter prima facie das regras e dos princípios, explica Backer (2011) citando Alexy: “as regras, como afirma Alexy, exibem um caráter prima facie, pois é sempre “possível incorporar ao caso uma exceção”. Os princípios exibem um caráter prima facie diferente: eles são mandamentos prima facie porque “não possuem recursos que permitam determinar sua própria extensão” (BACKER, 2011, p. 78). Ressalta, ainda, o autor, que essa diferenciação do caráter prima facie pode ser explicada por meio da derrotabilidade. Justamente por serem as regras derrotáveis, são as mesmas prima facie, “[…] sua importância para a aplicação disponível é definitiva, mas derrotável e, desse modo, prima facie […]”, já os princípios não são derrotáveis, mas são prima facie, pois “[…] sua importância para a aplicação disponível, precisa ser novamente determinada a cada nova aplicação, levando-se em conta todas as circunstâncias” (Backer, 2011, p. 78). Quanto à concepção tríplice dos princípios como resultado, nos ensinamentos de Backer (2011), esta decorre pelos seguintes motivos:
- Primeiramente, devido haver o enunciado do princípio na linguagem natural, que expressa um princípio enquanto norma”;
- Segundo, porque há o princípio como uma norma que exige a realização de uma finalidade na maior medida possível, por meio da otimização”; e
- Por último, devido existir a finalidade do princípio, como a finalidade da otimização a ser realizada na maior medida possível”.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
No decorrer deste trabalho, pôde-se analisar as diferenças clássicas entre regras e princípios, sendo que a teoria precursora desta distinção foi a de Ronald Dworkin, que, a partir de seus estudos, defendeu a ideia de princípios como norma jurídica, aplicando-se às regras a lógica do “tudo ou nada” e aos princípios a lógica do peso ou importância. Diferentemente do seu antecessor Hart, pois, para este, o ordenamento jurídico era um sistema baseado somente em regras. A teoria de Alexy surgiu depois de Dworkin, sendo ela mais complexa e minuciosa, pois este desenvolveu a ideia de princípios como mandados de otimização e, por isso, podem ter cumprimento parcial. Discorreu, ainda, sobre a técnica da ponderação para resolver os conflitos entre princípios, e, quanto às regras, as definiu como manados definitivos, aplicando-se a técnica da subsunção em casos de conflitos.
Observou-se, também, que a tese derrotabilidade foi sugerida, pela primeira vez, na filosofia do direito, por Herbert Lioneus Adolphus Hart, em 1948, no ensaio “The Ascription of Responsability and Rights”, oportunidade em que demonstrou haver possibilidades de se encontrar condições que permitiriam derrotar uma norma jurídica positivada, mesmo estando nelas presentes seus requisitos de validade. Nota-se que, para ele, derrotabilidade se caracteriza pela expressão “a menos que”. Isso devido ao fato de que, para Hart, o direito é construído por meio da linguagem humana. Desta forma, em determinadas situações, pode, esta linguagem, tornar-se ambígua, incompleta. Ressalta-se, conforme restou demonstrado no trabalho, que Hart, após expor sua tese sobre derrotabilidade, recebeu diversas críticas, sendo que o assunto tem sido objeto de discussões múltiplas desde então.
Divergindo das ideias de Hart, citou-se a tese de Brozek, cujo entendimento quanto à estrutura da derrotabilidade é de um “raciocínio não-monotômico”, bem como a tese de Bix, na qual defende não existir relação entre as ideias de Hart no que se refere à textura aberta e derrotabilidade. Restou demonstrado que Backer, partindo da ideia de Alexy – de que toda norma é uma regra ou um princípio – utiliza a noção de derrotabilidade – capacidade de acomodar exceções – como critério por meio do qual a distinção entre regras e princípios pode ser reconhecida. Para ele, as regras são derrotáveis, pois se sujeitam às exceções, sendo impossível antever todas as possíveis combinações de fatos futuros que podem surgir a partir das mesmas, já, os princípios, não são derrotáveis, devido ao entendimento de que são mandamentos de otimização, portanto, não possuem capacidade de acomodar exceções.
Por fim, concluiu-se o presente com a apresentação do distinto caráter prima facie das regras e dos princípios, bem como com uma distinção tríplice do conceito de princípio, resultados obtidos por Backer (2011) a partir de seus estudos, levando-se em conta a noção de derrotabilidade.
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[1] Mestranda em Direito pela Escola Paulista de Direito, Especialização em Direito e Processo do Trabalho, graduada em Direito pela Universidade de Guarulhos.
[2] Mestranda na Escola Paulista de Direito, Pós Graduada em Direito Civil pela Faculdade Damásio de Jesus. Graduada em Direito pela Universidade de São Paulo.
Enviado: Janeiro, 2021.
Aprovado: Janeiro, 2021.
