ARTIGO ORIGINAL
RAPASSI, Rinaldo Guedes [1], REBELO, Fernanda Maria Neves [2]
RAPASSI, Rinaldo Guedes. REBELO, Fernanda Maria Neves. Contratação à distância e fora do estabelecimento comercial em Portugal: perspectiva histórica e fundamentos jurídicos. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Ano 06, Ed. 05, Vol. 04, pp. 62-91. Maio de 2021. ISSN: 2448-0959, Link de acesso: https://www.nucleodoconhecimento.com.br/lei/estabelecimento-comercial, DOI: 10.32749/nucleodoconhecimento.com.br/lei/estabelecimento-comercial
RESUMO
O tema em causa é a contratação à distância e fora do estabelecimento comercial, examinado no contexto histórico, de forma a dar ao leitor uma visão panorâmica da matéria, inclusive da perspectiva contemporânea. Os fundamentos jurídicos dos institutos são examinados em investigação exploratória, no intuito de permitir maior familiaridade com os aspectos básicos do regime jurídico aplicável. Discutem-se os conceitos de consumidor, de consumidor médio e de consumidor particularmente vulnerável, de contrato celebrado fora do estabelecimento e à distância, suas modalidades, sob a luz das Diretivas da União Europeia, a legislação portuguesa, as teorias aplicáveis e exame pontual de jurisprudência. Conclui-se ser louvável a iniciativa governamental para eventual futura codificação do Direito do Consumo português. Nota-se a inviabilidade de tratar como sinônimas as expressões consumidor, consumidor médio e consumidor particularmente vulnerável. Analisam-se as principais características do contrato celebrado à distância, em comparação ao contrato celebrado fora do estabelecimento comercial. Considerando a crise mundial em razão da pandemia do novo coronavírus, detecta-se uma provável explosão de demanda, em alguns segmentos de mercado, por contratações à distância, nomeadamente por intermédio de contratos digitais. Projeta-se um horizonte de pressão por desenvolvimento ainda mais rápido, tanto da legislação do comércio digital, quanto dos direitos dos consumidores, no que toca aos contratos à distância celebrados por meios eletrônicos, dada a natureza jurídica bifronte da regulação do instituto no ordenamento jurídico português.
Palavras-chave: Direito do consumo, Contratação à distância, Contratação fora do estabelecimento comercial.
1. INTRODUÇÃO
A mercancia fora do estabelecimento, em que o vendedor visita o comprador, no seu local de trabalho ou domicílio, mais recentemente acompanhada e em alguma medida sucedida pela contratação por meio digital, traz inegáveis vantagens ao consumidor, como a comodidade e a celeridade. Por isso, são realidades em constante expansão, desenvolvimento e transformação.
Para regular tantas novas hipóteses fáticas, as normas clássicas do Código Civil (como, por exemplo, a tratar dos vícios de vontade, do negócio usurário e da culpa “in contrahendo”) não são suficientes, mesmo considerando sua complementação por outros diplomas, como o DL nº 446/85 (PORTUGAL, 1985), que instituiu o regime jurídico das cláusulas contratuais gerais. Assim, a matéria tem merecido especial atenção por parte, tanto dos países membros, quanto da própria União Europeia, com o intuito de atender à necessidade de desenvolvimento do mercado interno sem desproteger o consumidor.
Realiza-se retrospectiva histórica sobre o direito do consumo, ainda que como um voo de pássaro sobre certos fatos relevantes, em ordem cronológica, com o intuito de permitir uma objetiva identificação dos marcos de desenvolvimento social e econômico ligados ao tema, e para dar ensejo ao aprofundamento que o estudioso entenda necessário. Essa evolução visa facilitar ao investigador a tomada de contato com a matéria, a distinção de institutos e, em alguma medida, antever, com certa dose de ousadia, o horizonte que se desenha.
Sempre com intento de manter um encadeamento lógico de ideias, dedica-se um espaço à análise do conceito de consumidor, em contraste ao de consumidor médio e de consumidor particularmente vulnerável. Examinam-se os elementos integrantes, ainda como base para o detalhamento dos contratos à distância e fora do estabelecimento sob o ponto de vista consumerista.
Segue-se a identificação das principais modalidades de contratos celebrados fora do estabelecimento e à distância. Parte-se diretamente à análise da legislação em vigor, dispensando-se mais delongas com o histórico próprio da legislação específica já superada, reservando-se menção apenas em caso de estrita necessidade.
Considerando a extensão máxima fixada como limite a este gênero de investigação escrita, não foi possível tratar, como se gostaria, dos direitos à informação pré-contratual, à formação do ajuste e ao arrependimento, nas duas espécies de contratos aqui estudados.
A investigação teve abordagem exploratória, de modo a procurar desenvolver gradualmente uma familiaridade com o tema, exclusivamente no âmbito do direito do consumo em Portugal, com pontuais referências às Diretivas da União Europeia e fatos mundiais, no contexto histórico.
Esses estudos ocorreram no período em que não era obrigatória a presença do aluno em Portugal. Ao contrário, impôs-se seu regresso à região nordeste do Brasil, para simultâneo atendimento às exigências do trabalho e magistério, com inevitável distância física das bibliotecas europeias. Considerando-se esses aspectos e, mais ainda, as especiais restrições de circulação impostas pelas medidas de combate à pandemia mundial, revelou-se muito rara qualquer possibilidade de consulta a livros impressos e atualizados. Por isso, as principais fontes escolhidas consistiram em dissertações, artigos científicos e livros digitais, encontrados nos endereços acreditados pela Biblioteca da Universidade e outras fontes científicas, disponíveis na rede mundial de computadores.
Optou-se pelas regras de referência descritas na norma ISO 690, o que se deu após diversas consultas aos manuais fornecidos pela Universidade em harmonia com o que se pode colher das orientações docentes e da coordenação.
2. RETROSPECTIVA HISTÓRICA DO DIREITO DO CONSUMIDOR
A origem dos contratos escritos remonta à Mesopotâmia, há mais de 4.000 anos, como recorda Alexandre Sigabinazze, mas é o direito romano que desenvolveu o estudo dos contratos como uma das principais fontes de obrigações (SIGABINAZZE, 2016). Ainda segundo esse autor, com o declínio do Império Romano, deu-se inicialmente um sincretismo do direito romano com o germânico, mantendo-se simultaneamente vivas práticas e institutos funcionais, segundo as tradições de ambos os povos. Constata também, nesse período, o desenvolvimento do direito canônico, que, graças à sua natureza unitária, regulou o direito privado quase que exclusivamente durante boa parte da Idade Média.
Seguiu-se a Idade Moderna, marcada pelas grandes navegações, descobrimentos de novas terras (inclusive do Brasil, por Portugal) e rotas de comércio, pela formação de Estados Nacionais monárquicos, o monopólio estatal da jurisdição.
As Revoluções Francesa (1789) e Industrial, do ferro, carvão e energia a vapor (entre 1760 e 1840), marcam o início da Idade Contemporânea, em que se verificou também a codificação napoleônica (1804), a bipartição do direito privado – entre civil e comercial (DE MEDEIROS, 2011). Nesse ambiente de grande autonomia privada e presunção de igualdade das partes, disseminou-se a produção industrial unilateral em série, a atividade comercial de massa (sem a bilateralidade anterior, vale dizer, em que se podia encomendar uma produção sob medida, ao gosto do freguês) e, com isso, inevitavelmente, os contratos padronizados (DE MATTOS, 2009). Em outras palavras, nessa altura, deu-se foco ao desenvolvimento quantitativo do comércio, sem priorizar necessariamente a qualidade nas relações negociais.
Uma nova onda de avanço sucedeu-se, em que se difundiu o uso do aço, da eletricidade, da química e do petróleo, que se convencionou chamar de Segunda Revolução Industrial. Como principais efeitos, destacamos a concentração de capital e a diversificação da produção (SANTOS, 2004), sem necessariamente verificar-se significativo desenvolvimento social.
Como reação, nasce na Alemanha dos anos 1880 o chamado Estado de bem-estar social moderno, como alternativa ao liberalismo econômico, que ali imperava, sem, todavia, abraçar-se o socialismo. Desde então, “o contrato deixa de ser utilizado apenas como instrumento de circulação de riquezas, para atuar, também, como meio de atender aos interesses sociais coletivos e individuais, promovendo a justiça social” (DE MATTOS, 2009, p.17). Assim, verificou-se progressiva mitigação da premissa de igualdade das partes no contrato, característica que se consolidou no transcorrer do século XX:
O Estado intervencionista, do bem-estar, consolida-se no século XX modificando o paradigma do contrato na concepção tradicional, do consentimento livre e da igualdade formal das partes, expressado na ‘pacta sunt servanda’ (LÔBO, 1995, p. 41).
Ao contrário do Estado Liberal, que assegurava os direitos do homem de primeira geração (a liberdade, a vida e a propriedade individual), o Estado Social (Welfare State) assegura os direitos do homem de segunda geração (os direitos sociais) garantindo não apenas a liberdade e a autonomia contratual, mas também intervindo na relação contratual para promover a justiça social (Ibid., p. 42). Passa a regular a atividade econômica dentro do sistema capitalista visando coibir abusos e fomentar o desenvolvimento econômico e social.
A autonomia contratual deixa de ser absoluta e passa a sofrer maiores restrições com o dirigismo contratual (“a intervenção do Estado na economia do contrato”) (GOMES, 2001, p. 25). A igualdade contratual formal é afastada, reconhecendo-se a necessidade de uma proteção legal para a parte frágil da relação contratual. Surge, então, uma nova concepção de contrato (DE MATTOS, 2009, p. 24).
É certo, por um lado, que a garantia da liberdade de contratação teve sua importância, por criar ampla oportunidade de negociação e circulação de riquezas, independentemente de títulos pessoais dos contratantes. Sucede, todavia, que se mostrou premente conferir mais proteção à parte mais vulnerável, de forma a relativizar sua manifestação de vontade e, com isso, preservar-lhe os direitos da personalidade:
O Estado passou a intervir na economia do contrato, permitindo a modificação de suas cláusulas, obrigando determinadas pessoas a contratar ou estabelecer cláusulas.
A derrocada do voluntarismo veio com a nova hermenêutica, especialmente com os filósofos e psicólogos que trabalham a compreensão e vêem a vontade como expressão culturalmente condicionada. “Se as pessoas celebram contratos, não é simplesmente porque desejam, mas porque são movidas por necessidades, ainda que falsas, fantasiosas. (FIUZA; ROBERTO, 2002. p. 101.)
Deste intervencionismo do Estado Social, passamos à crise contratual, um momento de revisão teórica.
A teoria clássica dos contratos não oferece resposta satisfatória para os contratos de massa. O conteúdo contratual não pode mais ser previamente discutido e, na maioria das vezes, é imposto por uma parte ou pela lei, que fixa um conteúdo básico.
Neste contexto, a importância dos princípios contratuais se sobreleva. A boa-fé, a autonomia privada e a função social do contrato demonstram a modificação sofrida ao longo do século XX. O contrato não é apenas instrumento econômico, mas instrumento que deve contribuir para o pleno desenvolvimento do ser humano (NAVES, 2006, Online).
Portanto, após sucessivos aperfeiçoamentos e influências, a moderna concepção de contrato corresponde, em breves palavras, a tomá-lo por fundamental instrumento de realização dos interesses privados, desde que respeitados os limites correspondentes aos interesses sociais.
Nesse contexto é que foi codificado o Direito Civil na França (o Código Napoleão data de 1804), na Alemanha (o BGB é de 1896) e na Itália (o Codice Civile foi editado em 1942). Recebendo a boa influência técnica desses diplomas, o Código Civil português foi promulgado em 25 de novembro de 1966 (PORTUGAL, 1966), consagrando princípios e regras de grande importância para o que futuramente passaria a ser denominado defesa do consumidor, como destaca António Pinto Monteiro:
(…) lembro, entre outros, o princípio da boa-fé em sentido objectivo (por ex., arts. 227º, 239º e 762º, nº 2), a proibição do abuso do direito (art. 334º) e dos negócios usurários (art. 282º), a doutrina da base do negócio (art. 437º), a responsabilidade civil objectiva ou pelo risco (arts. 500º, ss), ao lado do princípio geral de responsabilidade assente na culpa (art. 483º), a redução equitativa de penas contratuais quando forem manifestamente excessivas (art. 812º) etc.
Por outras palavras, o Código Civil consagra princípios e regras susceptíveis de corrigir desequilíbrios, impedir abusos, promover a correcção e a lealdade nas relações contratuais, impor deveres, fomentar a segurança e encontrar outros fundamentos para a responsabilidade civil, além da culpa. Ou seja, o Código Civil partilha de preocupações de justiça material e de solidariedade social que, não sendo privativas da defesa do consumidor, têm aqui, todavia, um especial campo de aplicação (MONTEIRO, 2016, Online).
Em meados do século XX, nota-se que “uma série de inovações tecnológicas são implantadas como o desenvolvimento da robótica, microeletrônica, automação, além de novas formas de gerenciamento” (COUTINHO, 1992, p. 4), vindo a transformar a sociedade industrial em sociedade da informação[3] e a marcar a Terceira Revolução Industrial (ou Revolução Informacional). As novas Tecnologias de Informação e Conhecimento (TIC) potencializaram o processo de globalização, com reflexos nos planos ideológico-cultural, político e econômico, como bem observa Fernanda Rebelo, que complementa: “a ‘sociedade da informação’ resulta desta globalização que atualmente envolve todo o planeta com o contributo decisivo da Internet – a famosa rede mundial de computadores” (REBELO, 2018, Online).
Convém recordar a célebre frase de John F. Kennedy ao Congresso dos Estados Unidos, em 1962: “consumidores, por definição, somos todos nós” (OLIVEIRA, 2016). O motivo desse destaque não é o conceito em si, que é repetidamente reprovado na doutrina, justamente porque, ao contrário da generalizar, para proteger, é necessário restringir o âmbito dos reais destinatários da tutela jurídica (FRANCISCO, 2016, p. 11). Cremos que a importância maior corresponde a perceber a tendência, naquela altura, de compreender o crescimento do consumo como a principal via para o crescimento econômico. Desde então, fomentar a confiança do consumidor no mercado apresentou-se como um potente estímulo ao consumo e, pois, ao desenvolvimento da indústria, do comércio e dos serviços.
Nesse contexto, já em 1976, a redação original da Constituição da República portuguesa (PORTUGAL, 1976) conteve menção aos consumidores, no capítulo dos princípios gerais da Organização Econômica, estipulando, entre as incumbências prioritárias do Estado, “proteger o consumidor, designadamente através do apoio à criação de cooperativas e associações de consumidores” (art. 81º, “m”).
Assim, em 22 de agosto de 1981 (BRASIL, 1990)[4], foi publicada em Portugal a importante Lei nº 29 (PORTUGAL, 1981), primeira norma geral voltada especificamente à defesa do consumidor, descrita nestes termos por António Pinto Monteiro (2018, Online):
Nela se estabeleceram os direitos dos consumidores e os direitos das associações de consumidores, bem como as regras e os princípios porque se havia de concretizar a defesa desses direitos. Tratou-se de uma lei-quadro que foi sendo actuada através de muitas outras leis, algumas das quais, ao mesmo tempo, foram transpondo para o direito português as correspondentes directivas da União Europeia.
Com a Revisão de 1982, foram incluídos na Constituição portuguesa os direitos relativos à formação, à informação, à reparação de danos, à proteção da saúde, da segurança e dos interesses econômicos dos consumidores[5].
Desde então, o contínuo desenvolvimento das técnicas de promoção de produtos e serviços, o constante incremento na produção e técnicas de vendas, o surgimento de novas modalidades de crédito, a crescente facilidade de distribuição e a evolução vertiginosa das telecomunicações e recursos tecnológicos foram paulatinamente exigindo do legislador novas respostas às situações que se apresentaram.
Em 1985, o Decreto-Lei nº 446 tratou do regime jurídico das cláusulas contratuais gerais e dispôs expressamente acerca de deveres de comunicação e de informação, prestigiou a boa-fé, estabeleceu a ordem pública como importante alicerce contratual, proibiu cláusulas abusivas e consagrou a ação inibitória, de escopo preventivo.
As vendas fora do estabelecimento comercial, como as promovidas por mercadores ou mascates, além dos limites nacionais ou em âmbito regional, surgiram evidentemente muito antes daquelas celebradas à distância por modernos meios tecnológicos.
Daí por que, no âmbito comunitário, a Diretiva 85/577/CEE (UNIÃO EUROPEIA, 1985), que teve por objeto regular a proteção dos consumidores no caso de contratos negociados fora dos estabelecimentos comerciais, antecede a regulação dos direitos do consumidor em contratos à distância.
Em 1989, o DL n.º 383/89 (PORTUGAL, 1989) [6] cuidou da responsabilidade pelo risco do produtor decorrente de produtos defeituosos, ou seja, independente da demonstração de culpa.
Em 1991, o Decreto-Lei nº 359 (PORTUGAL, 1991)[7] estabeleceu normas relativas ao crédito ao consumo, regulando inclusive as condições de publicitação do crédito, os requisitos do contrato de crédito e o detalhamento da chamada taxa anual de encargos efetiva global.
Em 1996, a Assembleia da República decretou a revogação e substituição da Lei nº 29/81 (PORTUGAL, 1981) pela vigente Lei de Defesa do Consumidor, Lei nº 24/96, de 31 de julho (PORTUGAL, 1996). A respeito, nos valemos aqui novamente da acurada interpretação de António Pinto Monteiro:
Continuamos na presença de uma lei-quadro, embora mais desenvolvida do que a primeira, que é hoje a trave-mestra da política de consumo e o quadro normativo de referência no tocante aos direitos do consumidor e às instituições destinadas a promover e a tutelar esses direitos.
De entre essas instituições e organismos destaca-se a Direcção-Geral do Consumidor (outrora, Instituto do Consumidor), que é o organismo público destinado a promover a política de salvaguarda dos direitos dos consumidores, bem como a coordenar e executar as medidas tendentes à sua protecção, informação e educação e de apoio às organizações de consumidores, organismo a que a lei atribui ainda poderes de autoridade pública.
Há, em suma, no presente, uma grande preocupação social e política pela defesa dos direitos do consumidor. No plano jurídico, essa preocupação levou a que fosse publicada uma abundante legislação, ainda que dispersa e fragmentária (MONTEIRO, 2016, Online).
De fato, percebe-se uma “legislação avulsa, dispersa e fragmentária que foi surgindo para defesa do consumidor” (MONTEIRO, 2016), muito em razão da complexidade do acervo (“acquis”) consistente das inúmeras diretivas que objetivam a harmonização legislativa nos países da União Europeia, sem dizer das demais normas.
Nesse cenário, sucedeu-se a Diretiva 97/7/CE (UNIÃO EUROPEIA, 1997), que consagrou direitos contratuais relativamente à proteção dos consumidores em matéria de contratos à distância.
Em 2003, o DL nº 67 (PORTUGAL, 2003)[8] cuidou da venda de bens de consumo e das garantias a ela relativas, não se aplicando, todavia, aos contratos financeiros.
Veio a lume, em 2009, o DL nº 133 (PORTUGAL, 2009)[9], a regrar os contratos de crédito a consumidores.
Em seguida, no âmbito do direito português, foram reguladas modernas modalidades de venda:
Em 2011 (DL nº 37 (PORTUGAL, 1981)[10]), os contratos de utilização periódica de bens, de aquisição de produtos de férias de longa duração, de revenda e de troca (“time sharing”); e
Em 2014 (DL nº 24 (PORTUGAL, 2014)), os contratos celebrados à distância, inclusive os por via eletrônica – transpondo, vale destacar, a Diretiva nº 2011/83/EU (UNIÃO EUROPEIA, 2011) (relativa à proteção dos consumidores em matéria de contratos à distância e fora do estabelecimento comercial).
Diante desta profusão legislativa, comenta Monteiro (2018, Online):
Infelizmente, porém, nem sempre à law in the books tem correspondido a law in action! E isto, muitas vezes, por deficiências do próprio sistema legal, a começar pela proliferação legislativa a que se tem assistido, a qual apresenta inconvenientes vários, desde logo pela dispersão e falta de unidade de que dá mostra. Essa é uma das razões por que o Governo português me confiou, já em 1996, a tarefa de constituir uma Comissão para a elaboração do Código do Consumidor. A Comissão, a que tive a honra de presidir, entregou ao Governo, no dia 15 de março de 2006, o Anteprojecto do Código do Consumidor, para debate público, após o qual, por solicitação do Governo, elaborámos o Projecto do Código do Consumidor, que entregámos no final de junho de 2008. Os tempos difíceis por que Portugal tem passado explicará que o Projecto não tenha (ainda) sido vertido no Código por que se aguarda.
O consumo toma aceleração[11] e o mundo como o conhecemos está cada vez mais rapidamente a ponto de uma nova e surpreendente mudança, mas não de modo uniforme. Algumas partes do mundo já vivem, há algum tempo, o que se denomina de quarta revolução industrial, assim descrita pelo alemão Klaus Schwab (2019, p. 255):
A quarta revolução industrial, no entanto, não diz respeito apenas a sistemas e máquinas inteligentes e conectadas. Seu escopo é muito mais amplo. Ondas de novas descobertas ocorrem simultaneamente em áreas que vão desde o sequenciamento genético até a nanotecnologia, das energias renováveis à computação quântica. O que torna a quarta revolução industrial fundamentalmente diferente das anteriores é a fusão dessas tecnologias e a interação entre domínios físicos, digitais e biológicos.
Nessa revolução, as tecnologias emergentes são difundidas muito mais rápida e amplamente do que nas anteriores, as quais continuam a desdobrar-se em algumas partes do mundo. A segunda revolução industrial precisa ainda ser plenamente vivida por 17% da população mundial, pois quase 1,3 bilhão de pessoas ainda não têm acesso à eletricidade. Isso também é válido para a terceira revolução industrial, já que mais da metade da população mundial, 4 bilhões de pessoas, vive em países em desenvolvimento, sem acesso à internet. O tear mecanizado (a marca da primeira revolução industrial) levou quase 120 anos para se espalhar fora da Europa. Em contraste, a internet espalhou-se pelo globo em menos de uma década.
A tecnologia incorporada ao mercado digital contemporâneo impõe desafios, como a participação de Fintechs nos ajustes, o pagamento com criptomoedas ou mesmo por meio da cessão dos dados do usuário/consumidor, a formação de ajustes em plataformas baseadas na tecnologia “Blockchain”, a contratação por “smart contracts”, a pactuação mediante a internet das coisas e a eventual regulação de algoritmos na realidade da grande quantidade de dados tratados, o “big data”[12].
Como dado atualíssimo, no momento em que se redige este estudo, o planeta passa por um confinamento sanitário generalizado, de cerca de um bilhão[13] de pessoas ao redor do mundo (EDITORA ABRIL, 2020), causando redução da atividade industrial e uma aceleração forçada da cultura digital (DORIA, 2020), com o incremento obrigatório de aulas pela internet, teletrabalho e contratação à distância. Certamente os fatos de agora causarão impacto na educação, no trabalho, na contratação à distância, especialmente no comércio eletrônico, e, certamente, no direito do consumidor, de um modo que ainda estamos por descobrir.
3. CONCEITO DE CONSUMIDOR
Como visto, desde 1976 já constava menção aos consumidores na Constituição da República portuguesa (art. 81º, “m”)[14]. Todavia, não os definia (e continua a não os definir) expressamente.
A Diretiva 93/13/CEE (UNIÃO EUROPEIA, 1993), relativa às cláusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores, no art. 2º, alínea b, definiu consumidor como “qualquer pessoa física que, nos contratos abrangidos pela presente diretiva, atue com fins que não pertençam ao âmbito de sua atividade profissional”.
Foi transposta para os ordenamentos jurídicos dos Estados membros, inclusive o de Portugal. Com efeito, a Lei nº 24/96 define consumidor sem restringir o conceito à pessoa singular:
Artigo 2º – Definição e âmbito:
1 — Considera-se consumidor todo aquele a quem sejam fornecidos bens, prestados serviços ou transmitidos quaisquer direitos, destinados a uso não profissional, por pessoa que exerça com carácter profissional uma actividade económica que vise a obtenção de benefícios.
2 — Consideram-se incluídos no âmbito da presente lei os bens, serviços e direitos fornecidos, prestados e transmitidos pelos organismos da Administração Pública, por pessoas colectivas públicas, por empresas de capitais públicos ou detidos maioritariamente pelo Estado, pelas Regiões Autónomas ou pelas autarquias locais e por empresas concessionárias de serviços públicos.
Já em 2008, o DL nº 57 (PORTUGAL, 2008), ao estabelecer o regime aplicável às práticas comerciais desleais das empresas nas relações com os consumidores, restringiu expressamente o conceito destes às pessoas singulares que atuem com fins outros que não próprios de sua eventual atividade comercial, industrial, artesanal ou profissional:
Artigo 3.º
Definições
Para efeitos do disposto no presente decreto-lei, entende-se por:
a) “Consumidor” qualquer pessoa singular que, nas práticas comerciais abrangidas pelo presente decreto-lei, actue com fins que não se incluam no âmbito da sua actividade comercial, industrial, artesanal ou profissional;
O Parlamento Europeu e o Conselho adotaram então a Diretiva 2011/83/UE[15], com escopo de harmonização total de determinadas disposições dos Estados membros em matéria de defesa dos consumidores, sobretudo as regras de “informação aos consumidores e o direito de retratação relativo aos contratos à distância e aos contratos celebrados fora do estabelecimento comercial” (considerando nº 5). Assim define consumidor:
Artigo 2 – Definições
Para efeitos da presente directiva, entende-se por:
1) “Consumidor”: qualquer pessoa singular que, nos contratos abrangidos pela presente directiva, actue com fins que não se incluam no âmbito da sua actividade comercial, industrial, artesanal ou profissional;
Para os casos em que o contrato tem por objeto atender, ao mesmo tempo, a necessidades pessoal e profissional, o item nº 17 dos “considerando” apresenta a interpretação autêntica no sentido de valorizar a atividade preponderante de quem está a contratar com o fornecedor:
(17) A definição de consumidor deverá abranger as pessoas singulares que actuem fora do âmbito da sua atividade comercial, industrial, artesanal ou profissional. No entanto, no caso dos contratos com dupla finalidade, se o contrato for celebrado para fins relacionados em parte com a actividade comercial da pessoa e em parte à margem dessa actividade e se o objectivo da actividade for tão limitado que não seja predominante no contexto global do contrato, essa pessoa deverá ser igualmente considerada consumidor.
Na alínea “c” do art. 3º do DL nº 24/2014 define-se consumidor como “a pessoa singular que atue com fins que não se integrem no âmbito da sua atividade comercial, industrial, artesanal ou profissional”.
Como se pode inferir, a multiplicidade de diretivas, leis e decretos-leis no âmbito da União Europeia e dos Estados membros geram sucessivas repetições do conceito de consumidor, senão de cariz derrogatório, revogatório ou complementar – como ocorre, também, com outras figuras e institutos. De toda forma, do quadro legal acima descrito podem-se extrair os seguintes elementos do conceito:
a) do ponto de vista subjetivo ativo (no que diz respeito à tutela jurídica), consumidor é a pessoa singular. Como sujeito passivo, incluem-se: pessoa singular ou coletiva, na qualidade de produtor, distribuidor, intermediário, organismos da Administração Pública, pessoas coletivas públicas, empresas de capitais públicos ou detidos majoritariamente pelo Estado, pelas Regiões Autônomas ou pelas autarquias locais e por empresas concessionárias de serviços públicos. Vale aqui uma reflexão no sentido de constatar a maior especial dificuldade de identificação do fornecedor no mercado digital;
b) do ponto de vista objetivo, cuida-se do fornecimento de bens ou serviços, sejam públicos, sejam privados;
c) do ponto de vista teleológico, os bens ou serviços são restritos àqueles de uso pessoal ou familiar, excetuados os negócios profissionais, para o exercício do comércio ou relativos à atividade laboral. Portanto, o empresário figura como consumidor ao adquirir bens e serviços para uso singular e próprio, não assim para uso na atividade empresarial. Porém, em caso de se tratar de uso misto (finalidades profissional e não profissional ao mesmo tempo), a classificação dar-se-á em consonância à atividade preponderante[16]. O direito português afeiçoa-se à teoria finalista, para a qual só é consumidor aquele que permite considerar encerrado o ciclo econômico na pessoa do adquirente[17];
d) do ponto de vista relacional, é requisito a transação entre fornecedor e consumidor, excluindo-se aquelas entre os próprios consumidores (sujeitos à incidência da legislação civil) e entre os próprios fornecedores (em que incide o Código das Sociedades Comerciais). Esse elemento é mais difícil de identificar quanto mais intermediários se apresentem na cadeia de compra e venda, especialmente quando se cuida das relações digitais.
Registramos uma incontornável referência às expressões consumidor médio e consumidor particularmente vulnerável.
A matéria não se cinge ao campo doutrinário, porquanto a legislação, nomeadamente a Diretiva 2005/29/CE (UNIÃO EUROPEIA, 2005), no âmbito comunitário, estabeleceu que a prática comercial só é desleal ao distorcer ou for suscetível de distorcer de maneira substancial o comportamento econômico do consumidor médio. Em Portugal, o DL nº 57/2008, que transpôs a Diretiva e, pois, proíbe práticas comerciais desleais, afere o que seja o caráter leal ou desleal da prática comercial utilizando-se como referência o conceito de consumidor médio[18].
A expressão consumidor médio, portanto, não é sinônima (FONSECA, 2012) do termo consumidor, “tout court”, porque aquela designa o indivíduo “normalmente informado e razoavelmente atento e advertido, tendo em conta factores de ordem social, cultural e linguística”, nos termos da jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia[19].
Na hipótese de se tratar especificamente de um determinado grupo de consumidores, cuja idade, doença física ou mental, ou a credulidade, tornam os consumidores particularmente vulneráveis a uma prática comercial ou ao produto subjacente, e o comportamento econômico apenas desses consumidores é suscetível de ser distorcido pela prática de uma forma que se considera que o profissional pode razoavelmente prever, é adequado prever que eles são devidamente protegidos mediante a avaliação da prática na perspectiva do membro médio desse grupo[20].
Assim, o conceito de consumidor médio e de consumidor particularmente vulnerável são espécies que não descrevem todo e qualquer consumidor, mas são parâmetros de faixa específica, mais qualificada dentro da classe. Já o termo consumidor é mais amplo, mais genérico, abarcando todo o gênero[21].
4. CONTRATO CELEBRADO FORA DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL.
4.1 CONCEITO
A Diretiva 2011/83/UE, em seu art. 8º, define contrato celebrado fora do estabelecimento comercial como:
(…) qualquer contrato entre o profissional e o consumidor:
a) Celebrado na presença física simultânea do profissional e do consumidor, em local que não seja o estabelecimento comercial do profissional;
b) Em que o consumidor fez uma oferta nas mesmas circunstâncias, como referido na alínea a);
c) Celebrado no estabelecimento comercial do profissional ou através de quaisquer meios de comunicação à distância imediatamente após o consumidor ter sido pessoal e individualmente contactado num local que não seja o estabelecimento comercial do profissional, na presença física simultânea do profissional e do consumidor; ou
d) Celebrado durante uma excursão organizada pelo profissional com o fim ou o efeito de promover ou vender bens ou serviços ao consumidor; (PORTUGAL, 2011)
Do Considerando nº 21 desse Diploma comunitário, colhe-se a seguinte exegese:
(21) Um contrato celebrado fora do estabelecimento comercial deverá ser definido como um contrato celebrado na presença física simultânea do profissional e do consumidor, num local que não seja o estabelecimento comercial do profissional, por exemplo, no domicílio ou no local de trabalho do consumidor. Fora do estabelecimento comercial, os consumidores poderão estar sujeitos a uma eventual pressão psicológica ou ser confrontados com um elemento de surpresa, independentemente de os consumidores terem ou não solicitado a visita do profissional. A definição de contrato celebrado fora do estabelecimento comercial deverá também incluir as situações em que o consumidor é pessoal e individualmente contactado fora do estabelecimento comercial, mas em que o contrato é celebrado imediatamente a seguir, no estabelecimento comercial do profissional ou através de um meio de comunicação à distância. A definição de contrato celebrado fora do estabelecimento comercial não abrange as situações em que o profissional se desloca inicialmente ao domicílio do consumidor para efectuar medições ou apresentar um orçamento sem qualquer compromisso por parte do consumidor e em que o contrato só é celebrado posteriormente nas instalações comerciais do profissional ou através de um meio de comunicação à distância com base no orçamento do profissional. Nestes casos, o contrato não é considerado como tendo sido celebrado imediatamente após o profissional ter contactado o consumidor, caso o consumidor tenha tido tempo para reflectir sobre o orçamento do profissional antes da celebração do contrato. As aquisições efectuadas durante uma visita organizada pelo profissional durante a qual se procede à promoção e venda dos produtos adquiridos deverão ser consideradas contratos celebrados fora do estabelecimento comercial.
Ao transpor a Diretiva, Portugal assim definiu o instituto, por meio do art. 3º do DL nº 24/2014:
Artigo 3.º
Definições
Para efeitos do presente decreto-lei, entende-se por: (…)
g) “Contrato celebrado fora do estabelecimento comercial”, o contrato que é celebrado na presença física simultânea do fornecedor de bens ou do prestador de serviços e do consumidor em local que não seja o estabelecimento comercial daquele, incluindo os casos em que é o consumidor a fazer uma proposta contratual, incluindo os contratos:
i) Celebrados no estabelecimento comercial do profissional ou através de quaisquer meios de comunicação à distância imediatamente após o consumidor ter sido, pessoal e individualmente, contactado num local que não seja o estabelecimento comercial do fornecedor de bens ou prestador de serviços;
ii) Celebrados no domicílio do consumidor;
iii) Celebrados no local de trabalho do consumidor;
iv) Celebrados em reuniões em que a oferta de bens ou de serviços seja promovida por demonstração perante um grupo de pessoas reunidas no domicílio de uma delas, a pedido do fornecedor ou do seu representante ou mandatário;
v) Celebrados durante uma deslocação organizada pelo fornecedor de bens ou prestador de serviços ou por seu representante ou mandatário, fora do respetivo estabelecimento comercial;
vi) Celebrados no local indicado pelo fornecedor de bens ou prestador de serviços, a que o consumidor se desloque, por sua conta e risco, na sequência de uma comunicação comercial feita pelo fornecedor de bens ou prestador de serviços ou pelo seu representante ou mandatário;
Antunes (2018, p. 137-139) extrai daí três elementos, que descreve desta forma:
Primeiro: igualmente aos contratos à distância, o regime legal aqui estudado aplica-se à relação jurídica de consumo, aos negócios entre fornecedor e consumidor. A nota distintiva, porém, é a exigência da presença física tanto de um como de outro:
Necessário é também que o contrato tenha sido celebrado com a presença física simultânea de ambas as partes contratantes, sendo de destacar ter aqui o legislador considerado apenas como relevantes os empresários que disponham de um estabelecimento comercial de retalho (com exclusão dos demais profissionais) [art. 3.º, g) e h) da LCCD][22] e os consumidores que sejam indivíduos (com exclusão de pessoas coletivas) [art. 3.º, c) da LCCD]
Segundo: da mesma maneira como ocorre no caso dos contratos à distância, o objeto da regulação corresponde aos contratos relativos a bens ou serviços, não apenas contratos de compra e venda e contratos de prestação de serviços. Acrescenta:
Sublinhe-se que a lei previu um importante conjunto de exclusões, incluindo os contratos relativos a serviços financeiros, bens imóveis, géneros alimentícios ou outros bens fornecidos regularmente, serviços de saúde, serviços sociais, serviços turísticos, serviços de transporte de passageiros (parcialmente), jogos de fortuna ou azar, máquinas automáticas, viagens organizadas, e direitos reais de habitação periódica, entre outros (art. 2.º, n.º 2 da LCCD).
Terceiro: como requisito de natureza operativa, visa ao contrato que tenha sido celebrado fora do estabelecimento do empresário, “entendendo-se por tal quaisquer instalações de venda a retalho onde este exerça a sua atividade de forma permanente (no caso de instalações imóveis) ou habitual (no caso de instalações móveis) [art. 3.º, h) da LCCD]”. E arremata:
Assim sendo, os espaços públicos, como, por exemplo, as ruas, os centros comerciais, as praias, as instalações desportivas e os transportes públicos, que o empresário/profissional utilize de forma excecional para as suas atividades comerciais, não deverão ser considerados estabelecimentos comerciais para estes efeitos.
4.2 MODALIDADES
4.2.1 MODALIDADES TÍPICAS
São cinco as modalidades típicas de contrato celebrado fora do estabelecimento comercial, tal como consta do art. 3º, “g” e alíneas, do DL nº 24/2014:
1ª) os contratos celebrados no domicílio do consumidor (art. 3º, “g”, “ii”): o termo “domicílio”, aqui empregado, extrapola o conceito de residência habitual para abarcar também a residência alternativa, a ocasional e, enfim, no lugar onde se encontrar (art. 82º, nºs 1 e 2, do Código Civil português). José Engrácia Antunes inclui, ainda, “o domicílio de pessoas das suas relações” (ANTUNES, 2018, p. 139);
2ª) os contratos celebrados no local de trabalho do consumidor (art. 3º, “g”, “iii”): a expressão “local de trabalho” pode ser entendida como “todo o lugar em que o trabalhador se encontra ou deva dirigir-se em virtude do seu trabalho e em que esteja, directa ou indirectamente, sujeito ao controlo do empregador” (PORTUGAL, 2017). Para José Engrácia Antunes, o termo deve ser interpretado de modo amplo, “no sentido do local onde este desenvolve a sua atividade profissional, ao abrigo de contrato de trabalho ou não (v.g., profissional liberal), ou outras atividades regulares (v.g., instalações de universidade no caso de um estudante)” (ANTUNES, 2018, p.139);
3ª) os contratos celebrados em reuniões (art. 3º, “g”, “iv”): essa técnica de negócios consiste em organização de encontro de possíveis consumidores para demonstração e promoção de bens ou serviços (DE SOUSA, 2015, p. 34), aproveitando-se de um ambiente muitas vezes descontraído, informal e até mesmo já conhecido pelos convidados;
4) os contratos celebrados em excursões (art. 3º, “g”, “v”): para a venda dos seus bens ou serviços, o empresário organizador pode promover deslocações ou digressões turísticas, a preço simbólico ou mesmo gratuitas (ANTUNES, 2018). Nessas circunstâncias, o consumidor fica mais suscetível a uma abordagem do profissional mais agressiva do que se daria, se ocorresse no estabelecimento comercial. Além disso, o fato de as deslocações serem custeadas total ou parcialmente pelo profissional pode gerar no consumidor um dever moral de contratar (DE SOUSA, 2015);
5ª) os contratos celebrados no local indicado pelo empresário (art. 3º, “g”, “i” e “vi”): há aqui duas hipóteses de:
5ª a) a celebração de contrato no estabelecimento comercial em razão de um contato direto do profissional com o consumidor (por via postal, telefônica, eletrônica, na via pública etc.); e
5ª b) a celebração de contrato em local indicado diretamente ao consumidor pelo profissional, diverso do estabelecimento comercial, a pretexto de, inicialmente, receber prêmio, ou por força de qualquer outro atrativo.
Em ambos os casos, o consumidor é de alguma forma exposto a argumentos de persuasivos ou ardilosos, senão também a situações que podem deixá-lo especialmente vulnerável.
4.2.2 MODALIDADES ATÍPICAS
O rol do art. 3º do DL nº 24/2014 é meramente exemplificativo, como se infere da parte final da alínea “g”[23] (“incluindo os contratos:”). Logo, podem surgir outras modalidades, atípicas.
José Engrácia Antunes alerta que quaisquer dessas modalidades atípicas “poderão constituir ou integrar uma prática comercial desleal, nos termos gerais dos arts. 9.º, n.º 1, c) e 12.º, c) da LPCD, originando a consequente invalidade do contrato (art. 14.º da LPCD)” [24] (ANTUNES, 2018, p. 140).
5. CONTRATO CELEBRADO À DISTÂNCIA
5.1 CONCEITO
Transpondo a Diretiva 2011/83/UE, a alínea “f” do art. 3º do DL nº 24/2014 assim define contrato celebrado à distância:
f) “Contrato celebrado à distância”, um contrato celebrado entre o consumidor e o fornecedor de bens ou o prestador de serviços sem presença física simultânea de ambos, e integrado num sistema de venda ou prestação de serviços organizado para o comércio à distância mediante a utilização exclusiva de uma ou mais técnicas de comunicação à distância até à celebração do contrato, incluindo a própria celebração; (sem destaque no original)
O DL em vigor praticamente reproduz, nesse aspecto conceitual (art. 2º, “a”), o revogado DL nº 143/2001 (PORTUGAL, 2001), exceto pelo destaque que passou a ser dada à característica de a contratação ocorrer “sem presença física simultânea” do consumidor e do fornecedor – principal nota a distingui-la do comércio tradicional[25].
Marta Nascimento Borges de Medeiros, estudando o DL revogado, porém, já sob a égide da nova Diretiva, extraiu da doutrina quatro elementos da definição legal de contrato à distância, a saber (DE MEDEIROS, 2014, p. 17-21):
Primeiro: o regime legal aqui estudado aplica-se à relação jurídica de consumo, aos negócios entre fornecedor (ou empresário, pessoa singular ou coletiva, titular de estabelecimento comercial, que esteja atuando no âmbito da sua atividade profissional diretamente ou por intermédio de terceiro) e consumidor, ou, ainda, às transações business-to-consumer (B2C) e não àquelas business-to-business (B2B). O motivo corresponde ao escopo do legislador em proteger o consumidor europeu, como parte mais fraca dessa relação.
Segundo: os contratos objeto da regulação em causa são todos aqueles relativos a bens ou serviços, não apenas contratos de compra e venda e contratos de prestação de serviços. Jorge Morais Carvalho exemplifica: “o diploma deve aplicar-se, entre outros, aos contratos de empreitada ou de locação, sendo que a inclusão do arrendamento se encontra expressamente prevista no artigo 3.º, n.º 1, alínea d)” (CARVALHO, 2012, p. 122).
Terceiro: a integração do contrato a um sistema específico organizado pelo fornecedor. Cuida-se da hipótese em que “o profissional tenha criado um sistema de contratação à distância próprio e que tenha revelado a sua disponibilidade para a celebração de contratos através desse sistema” (CARVALHO, 2012, p. 122). Por outro lado:
Não cumpre este requisito, por exemplo, a situação em que o consumidor, ao ver o número de telefone de uma sociedade na lista telefónica, entra em contacto com esta, encomendando um bem ou um serviço por esse meio; a resposta não será a mesma, aplicando-se o regime previsto, se esse contacto for estabelecido na sequência de uma mensagem publicitária inserida na própria lista telefónica, nos termos da qual a sociedade solicita ao consumidor que este telefone a encomendar o bem ou o serviço. (…) já não existe um sistema organizado de contratação quando a publicidade emitida na televisão não tenha relevância contratual directa e não incentive o consumidor a um contacto posterior através de um meio de comunicação à distância (CARVALHO, 2012, p. 122).
Quarto: a efetiva utilização dessas técnicas de comunicação à distância nas emissões de declarações com relevância para a contratação. A alínea “m” do art. 3º do DL 24/2014 define que “técnica de comunicação à distância” corresponde a qualquer meio (como correio eletrônico, televisão, rádio, telefone, correspondência impressa, páginas da Internet etc.), que, sem a presença física e simultânea do fornecedor de bens ou prestador do serviço e do consumidor, possa ser utilizado tendo em vista a celebração do contrato entre as referidas partes, como explica Antunes (2018, p. 144):
(…) não basta, pois, que o contrato haja sido celebrado através de uma técnica de comunicação à distância, sendo ainda necessário que tal celebração haja ocorrido numa plataforma de negociação especialmente predisposta para o comércio à distância (v.g., “call centers”, serviços de televendas, páginas “web” permitindo efetuar transações comerciais).
Convém destacar, ainda, que a referência à exclusividade, no texto do DL, não diz respeito ao sistema organizado pelo fornecedor para realização de todos os seus negócios, o que significa dizer que o fornecedor pode simultaneamente realizar outras vendas de bens ou serviços presencialmente. Refere-se, tão somente, à forma de aplicação de técnicas de comunicação à distância em um sistema de contratação que haja organizado.
Quanto às situações que devem ser excluídas do conceito de contrato à distância, observe-se a interpretação contida no Considerando nº 20 da Diretiva[26]:
Em contrapartida, um contrato que tenha sido negociado no estabelecimento comercial do profissional e tenha sido celebrado por um meio de comunicação à distância não deverá ser considerado um contrato à distância. Também não deverá ser considerado um contrato à distância um contrato que tenha sido iniciado através de um meio de comunicação à distância, mas que tenha sido celebrado no estabelecimento comercial do profissional. Do mesmo modo, o conceito de contrato à distância não deverá incluir a reserva efectuada por um consumidor, através de um meio de comunicação à distância, para solicitar a prestação de um serviço a um profissional, como, por exemplo, no caso em que um consumidor telefona para solicitar uma marcação no cabeleireiro.
5.2 MODALIDADES
Ao contrário da técnica utilizada para os contratos fora do estabelecimento comercial, o legislador não elegeu modalidades típicas para os contratos à distância. Portanto, faremos algumas referências a título ilustrativo, atentos à forma particular de comunicação, que marca o tema.
1ª) contratos celebrados por correspondência postal: cuida-se da hipótese de envio ao consumidor, por correio, de cartas, formulários, panfletos, catálogos ou outros documentos. A correspondência pode ser, ou não, endereçada expressamente ao destinatário e, em ambos os casos, para proteção da sua privacidade, o consumidor poderá avisar por escrito, na caixa de correio, que opta por não a receber[27];
2ª) contratos celebrados por rádio ou televisão: a contratação pode ocorrer em decorrência de um anúncio publicitário e uma proposta contratual comunicada por rádio ou televisão, inclusive em programas próprios para comercialização, conhecidos por televendas. O aceite pode ser viabilizado por telefone ou outros meios;
3ª) contratos celebrados por telefone: a pactuação nesse caso ocorre por meio de “sistemas automáticos com mensagens escritas ou orais pré-gravadas, aparelhos de chamada automática, aparelhos de telecópia (v.g., faxes), SMS (serviços de mensagens curtas), EMS (serviços de mensagens melhoradas), e MMS (serviços de mensagem multimédia), enviados para telefones fixos ou móveis dos consumidores” (ANTUNES, 2018, p. 144-145). Há especial dificuldade de prova a respeito de quais foram as condições contratadas e, até mesmo, da própria contratação, como é evidente, nos casos em que se dê exclusivamente por via oral a comunicação entre as partes. Vale observar que, em consequência desse aspecto, há proteção especial, prevista no art. 5º, nºs 6º e 7º, do DL nº 24/2014, relativamente ao direito à informação e à diferença de tratamento na formação do contrato, a depender de qual seja o sujeito responsável pela iniciativa da chamada telefônica; e
4ª) celebrados por meios eletrônicos: cuida-se aqui de todos os contratos B2C (como todos as demais modalidades) celebrados por meio de um suporte informático, designadamente por correio eletrônico, redes sociais, páginas da rede mundial de computadores, “website” ou “Internet”. A essas regras gerais de contratação à distância previstas no DL nº 24/2014 somam-se às regras próprias, previstas no DL nº 7/2004, de 7 de janeiro (PORTUGAL, 2004), que dispõe sobre o comércio eletrônico no mercado interno e tratamento de dados pessoais. Daí por que se diz, de sua regulação, que tem natureza bifronte (ANTUNES, 2018, p. 145).
6. EXCEÇÕES À APLICAÇÃO DO REGIME JURÍDICO DA CONTRATAÇÃO À DISTÂNCIA E DA CONTRATAÇÃO FORA DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL
Por força do art. 2º, nº 2, do DL 24/2014, que transpõe o art. 3º da Diretiva 2011/83/UE, um extenso e autoexplicativo conjunto de contratos está excluídos do âmbito de aplicação dos arts. 4º a 21º desse regime jurídico da contratação à distância e da contratação fora do estabelecimento comercial. Como exemplo: os serviços financeiros (art. 2º, nº 2, “a”), porquanto há regime ainda mais protetor, mais exigente[28].
Destacamos apenas que, segundo o art. 3º, nº 3, da Diretiva 2011/83/UE, esta norma “não se aplica aos contratos: (…) l) Celebrados através de distribuidores automáticos ou de estabelecimentos comerciais automatizados”. A razão de a venda automática ter sido tratada nos arts. 22º a 24º do DL 24/2014 evidencia que o diploma português não se limitou à transposição da Diretiva. Extrapolou esse objetivo e regula, separadamente, também as vendas esporádicas fora do estabelecimento comercial (art. 25º e 26º) e a venda automática.
Por fim, observamos que Portugal não fez uso da possibilidade prevista no art. 3º, nº 4, dessa mesma Diretiva, de não aplicar as suas disposições, nem manter ou introduzir disposições nacionais correspondentes para os contratos celebrados fora do estabelecimento comercial quando o pagamento a efetuar pelo consumidor não exceder cinquenta euros, nem menor limite de valor.
7. CONCLUSÃO
O objetivo perseguido nesta investigação foi estudar, analisar e procurar compreender os fundamentos jurídicos básicos da contratação à distância e fora do estabelecimento comercial, situando-os no contexto histórico.
Nessa senda, concluímos, em primeiro lugar, que a profusão legislativa na área do direito do consumo causa repetição de normas, algumas vezes semelhantes, outras complementares e outras, antinômicas. Essa falta de unidade gera dificuldades não só para o operador técnico do direito, mas, também e sobretudo, para seus destinatários finais: os consumidores e os fornecedores, com reflexos na eficácia desse conjunto de normas. Daí por que é louvável a iniciativa governamental, em 1996, de constituir uma Comissão para a elaboração do Código do Consumidor, que, por sua vez, entregou ao Governo, no dia 15 de março de 2006, o Anteprojecto do Código do Consumidor, sucedido pela entrega, no final de junho de 2008, do Projecto do Código do Consumidor.
Em segundo lugar, entendemos que o termo consumidor pode ganhar vários conteúdos, a depender da norma e da função jurídica que ocupa num determinado contexto jurídico. Assim, segundo a teoria finalista, prevalecente, entende-se como restrito às pessoas singulares que atuem com fins outros que não os próprios de uma sua eventual atividade comercial, industrial, artesanal ou profissional. Por outro lado, é mais amplo que o conceito de consumidor médio e de consumidor particularmente vulnerável, que descrevem faixa específica, mais qualificada, dentro da classe geral.
Em terceiro lugar, concluímos que um contrato celebrado à distância tem por principal característica o afastamento físico dos contraentes e a impossibilidade de o consumidor ver ou analisar, presencialmente, o objeto do contrato antes de seu aperfeiçoamento. Já no caso de um contrato celebrado fora do estabelecimento, há o encontro de ambas as partes e o ponto vulnerável muda: pelas circunstâncias especiais das técnicas empregadas pelo empresário, o objetivo do legislador é assegurar ao consumidor que possa ter tempo e oportunidades suficientes para certificar-se de sua vontade, analisando suas necessidades em comparação ao bem ou serviço contratado.
Por fim, observamos, no contexto histórico, que a crise mundial atual em razão da pandemia do novo coronavírus sinaliza uma explosão de demanda pela contratação à distância, especialmente quanto aos contratos digitais. Há, pois, uma perspectiva de pressão por desenvolvimento ainda mais rápido tanto da legislação do comércio digital, quanto dos direitos dos consumidores no que toca aos contratos à distância celebrados por meios eletrônicos, dada a natureza jurídica bifronte da regulação do instituto no ordenamento jurídico português.
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—. Directiva 2008/48/CE. [Online] 23 de abril de 2008. Disponível em: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/pt/TXT/?uri=CELEX%3A32008L0048. Acesso em: 05 de abril de 2020, 10:50.
—. Directiva 2011/83/UE. [Online] 25 de outubro de 2011. Disponível em: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/?uri=CELEX%3A32011L0083. Acesso em: 06 de abril de 2020, 12:11.
VAQUÉ, L. G. La noción de consumidor medio según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. In Revista de derecho Comunitario europeo, vol. 8, nº 17. [Online] 2004. Disponível em: https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=909110. ISSN-L: 1138-4026, DOI: 10.18042/cepc/rdce. Acesso em: 08 de abril de 2020, 10:20.
—. Las nociones consumidor medio y miembro medio de un grupo particular de consumidores en el Reglamento n 1924/2006 (declaraciones nutricionales y de propiedades saludables en los alimentos). In Gaceta Jurídica de la Unión Europea y de la Competencia, n. 247. [Online] 2007. Disponível em: https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2273713. ISSN 1575-2054. Acesso em: 08 de abril de 2020, 10:40.
APÊNDICE – REFERÊNCIA DE NOTA DE RODAPÉ
3. “A expressão ‘Sociedade da Informação’ refere-se a um modo de desenvolvimento social e económico em que a aquisição, armazenamento, processamento, valorização, transmissão, distribuição e disseminação de informação conducente à criação de conhecimento e à satisfação das necessidades dos cidadãos e das empresas, desempenham um papel central na actividade económica, na criação de riqueza, na definição da qualidade de vida dos cidadãos e das suas práticas culturais. A sociedade da informação corresponde, por conseguinte, a uma sociedade cujo funcionamento recorre crescentemente a redes digitais de informação. Esta alteração do domínio da actividade económica e dos factores determinantes do bem-estar social é resultante do desenvolvimento das novas tecnologias da informação, do audiovisual e das comunicações, com as suas importantes ramificações e impactos no trabalho, na educação, na ciência, na saúde, no lazer, nos transportes e no ambiente, entre outras.” (Livro verde para a Sociedade da Informação em Portugal. in Missão para a Sociedade da Informação. [Online] 1997. Disponível em: https://purl.pt/239/2/. Acesso em: 26 de março de 2020, 10:32.
4. Quase dez anos antes da lei brasileira de mesmo escopo, o Código de Defesa do Consumidor, Lei nº 8.078/90
5. Sobre a Constituição e os direitos dos consumidores, vide DE ANDRADE, José Carlos Vieira. Os Direitos dos Consumidores Como Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. in Bol. Fac. Direito U. Coimbra, v. 78. [Online] 2002, p. 222. Disponível em: https://minerva.usc.es/xmlui/bitstream/handle/10347/7757/pg_222-243_dereito11-1.pdf?sequence=1. ISSN 1132-9947. Acesso em: 24 de mar de 2020, 16:35.
6. Este Decreto-Lei transpôs para a ordem jurídica interna para a ordem jurídica interna a Diretiva nº 85/374/CEE (UNIÃO EUROPEIA, 1985).
7. Este Decreto-Lei transpôs para a ordem jurídica interna as Diretivas nºs 87/102/CEE (UNIÃO EUROPEIA, 1987) e 90/88/CEE (UNIÃO EUROPEIA, 1990).
8. Transpôs para a ordem jurídica interna a Diretiva nº 1999/44/CE (UNIÃO EUROPEIA, 1999).
9. Transpôs para a ordem jurídica interna a Diretiva nº 2008/48/CE (UNIÃO EUROPEIA, 2008).
10. Transpôs para a ordem jurídica interna a Diretiva nº 2008/122/CE (UNIÃO EUROPEIA, 2008).
11. “Em janeiro de 2020, o comércio eletrônico brasileiro teve crescimento de 15,1% no comparativo ano a ano, de acordo com o Mastercard SpendingPulse™, um indicador que fornece informações sobre as tendências gerais de gastos do varejo em todos os tipos de pagamentos. Já a média de vendas pelo canal e-commerce, nos últimos três meses, foi de 18,9%, comparando com o mesmo período do ano passado.” (MASTERCARD, 2020).
12. Para mais informações a respeito do tema, veja GOMES, Delber Pinto. Contratos ex machina: breves notas sobre a introdução da tecnologia Blockchain e Smart Contracts. in Revista Electrónica de Direito, n.º 3 (V. 17). [Online] 2018. Disponível em: https://cije.up.pt/client/files/0000000001/3_598.pdf. DOI 10.24840/2182-9845_2018-0003_0003. Acesso em: 02 de abril de 2020, 11:20.
13. Diz-se aqui “bilhão” no sentido que se dá ao termo no Brasil, ou seja, mil milhões, ou 1.000.000.000, ou ainda 10 elevado a 9.
14. Atualmente, vide arts. 60º, 52º, 3, “a”, 81º, “i”, e 99, “e” (op. cit.).
15. A Diretiva 2011/83/UE (op. cit.) revogou as Diretivas 85/577/CEE (proteção dos consumidores relativos a contratos negociados fora dos estabelecimentos comerciais – op. cit.) e 97/7/CE (proteção dos consumidores em matéria de contratos à distância – op. cit.), e alterou as Diretivas 93/13/CEE (relativa a cláusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores – op. cit.) e 1999/44/CE (relativa a certos aspectos da venda de bens de consumo e das garantias a ela relativas – op. cit.).
16. Ilustra igualmente esse sentido o acórdão assim ementado: “1. Segundo o AUJ nº 4/2014, de 20.03.2014, no âmbito da graduação de créditos em insolvência, o promitente comprador apenas goza do direito de retenção, previsto no art. 755º, nº 1, al. f), do CC, se tiver a qualidade de consumidor. 2. Apesar desta exigência, o conceito de consumidor não foi objecto de uniformização. 3. É consumidor aquele que adquirir bens ou serviços para satisfação de necessidades pessoais e familiares (uso privado) e para outros fins que não se integrem numa actividade económica levada a cabo de forma continuada, regular e estável. 4. O conceito tem assim subjacente a necessidade de protecção da parte débil economicamente ou menos preparada tecnicamente. 5. Tendo em atenção esse fim, não deve ser considerado consumidor aquele que, sendo comerciante de ourivesaria, promete comprar três apartamentos, que vem a dar de arrendamento (depois de adquirir um outro para habitação própria). 6. A capacidade económica assim revelada, evidencia que esse promitente comprador não se encontrava perante a contraparte dos negócios numa situação de fraqueza ou vulnerabilidade. 7. Nem essa aquisição e afectação têm a ver propriamente com “consumo”, isto é, com satisfação de necessidades privadas, visando antes a obtenção de rendimentos que essa afectação propicia.” (PORTUGAL, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça – 1594/14.9TJVNF.2.G1.S2. [Online] 13 de julho de 2017. Disponível em: http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/8fa6e1237f88e8398025815c00478474?OpenDocument. Acesso em: 28 de março de 2020, 23:55).
17. José Gabriel Mariano procede uma interessante análise comparativa das teorias maximalista e finalista, e propõe:
“Talvez um entendimento misto de ambas as realidades, como também implicando-as objetiva e subjetivamente nas relações contratuais consumistas, económicas e comerciais, tanto o consumidor físico e singular, como o considerado por nós «o consumidor abstracto», poderão reabilitar e promover as vidas económicas, sociais e comerciais, alertando para a realidade do consumo de massas e da necessidade da proteção do consumidor, como também para a necessidade de obviar, encontrando soluções jurídicas e extrajudiciais para a resolução dos conflitos que possam emergir no confronto entre as partes contratuais julgadas frágeis e desinformadas, vítimas da sociedade de consumo, e a empresa industrial ou o profissional da construção civil, por exemplo, no sentido abarcar a dimensão de justiça social enraizada nos fundamentos de todo o direito civil contemporâneo.
Desta feita, considerar-se-iam consumidores, para os devidos efeitos, as pessoas coletivas que provassem não dispor de competência específica para a transação em causa e que a solução estaria de acordo com a equidade. Tal entendimento obriga a incluir as pessoas singulares, profissionais, que atuam no âmbito da sua atividade produtiva, comercial ou de prestação de serviços.” (MARIANO, 2018).
18. “Artigo 5.º – Práticas comerciais desleais em geral
1 – É desleal qualquer prática comercial desconforme à diligência profissional, que distorça ou seja susceptível de distorcer de maneira substancial o comportamento económico do consumidor seu destinatário ou que afecte este relativamente a certo bem ou serviço.
2 – O carácter leal ou desleal da prática comercial é aferido utilizando-se como referência o consumidor médio, ou o membro médio de um grupo, quando a prática comercial for destinada a um determinado grupo de consumidores.” (op. cit.)
19. Conforme registro contido no Considerando nº 18 da Diretiva 2005/29/CE (op. cit.).
20. Conforme registro contido no Considerando nº 19 da Diretiva 2005/29/CE (op. cit.).
21. Para maior aprofundamento no conceito de consumidor médio, inclusive com análise de jurisprudência, vide VAQUÉ, Luis González. Las nociones consumidor medio y miembro medio de un grupo particular de consumidores en el Reglamento n 1924/2006 (declaraciones nutricionales y de propiedades saludables en los alimentos). In Gaceta Jurídica de la Unión Europea y de la Competencia, n. 247. [Online] 2007, pp. 9-19. Disponível em: https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2273713. Acesso em: 08 de abril de 2020, 10:40. ISSN 1575-2054; e Id. La noción de consumidor medio según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. In Revista de derecho Comunitario europeo, 2004, v. 8, n. 17, pp. 47-82. ISSN 1138-4026. DOI: 10.18042/cepc/rdce.
22. José Engrácia Antunes utiliza-se da sigla LCCD como sinônimo do regime aplicável aos contratos celebrados à distância e fora do estabelecimento comercial, ou DL nº 24/2014, de 14 de fevereiro (op. cit.).
23. “g) «Contrato celebrado fora do estabelecimento comercial», o contrato que é celebrado na presença física simultânea do fornecedor de bens ou do prestador de serviços e do consumidor em local que não seja o estabelecimento comercial daquele, incluindo os casos em que é o consumidor a fazer uma proposta contratual, incluindo os contratos: (…)” (Op. cit., sem itálico no original).
24. José Engrácia Antunes se vale da sigla LPCD como sinônimo de regime aplicável às práticas comerciais desleais, ou seja, para designar o DL nº 57/2008, de 26 de março (op. cit.).
25. “Em comparação com a celebração de contratos de consumo segundo métodos presenciais, em que as partes se encontram face a face, como é habitual no comércio tradicional, na celebração de contratos a distância é maior a necessidade de proteção do consumidor, sendo o principal fator de desproteção do consumidor a inexistência de proximidade com o profissional e com o bem.” (REBELO, 2018, p. 5-6).
26. Op. cit.
27. Esclarecendo mais sobre o assunto e o direito do consumidor de “ser deixado só”, vide PINTO, Paulo Mota. Notas sobre a Lei nº 6/99, de 27 de Janeiro-publicidade domiciliária, por telefone e por telecópia. in Estudos de Direito do Consumidor-nº1, Centro de Direito do Consumo. [Online] 1999, pp. 125, 169. Disponível em: https://www.fd.uc.pt/cdc/pdfs/rev_1_completo.pdf. Acesso em: 10 de abril de 2020, 10:30.
28. DL nº 95/2006, de 29 de maio, alterado pela última vez pelo DL nº 242/2012, de 7 de novembro, por transposição da Diretiva nº 2002/65/CE.
[1] Mestrando. ORCID: 0000-0002-9997-6155.
[2] Orientadora. ORCID: 0000-0002-4598-1629.
Enviado: Abril, 2021.
Aprovado: Maio, 2021.
