A dedutibilidade fiscal do ágio no contexto normativo brasileiro

ARTIGO ORIGINAL

SALDANHA, Enzo Jomaa ^[1]

SALDANHA, Enzo Jomaa. A dedutibilidade fiscal do ágio no contexto normativo brasileiro. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Ano. 08, Ed. 08, Vol. 05, pp. 22-38. Agosto de 2023. ISSN: 2448-0959, Link de acesso: https://www.nucleodoconhecimento.com.br/lei/a-dedutibilidade-fiscal, DOI: 10.32749/nucleodoconhecimento.com.br/lei/a-dedutibilidade-fiscal

RESUMO

O presente trabalho busca examinar o conceito de ágio societário e o tratamento fiscal a ele atribuído, desde a Lei n.º 6.404/76, até a atualidade. A pesquisa se concentra em discutir a admissibilidade de sua dedução como despesa operacional, compreendendo os aspectos fundamentais deste elemento. Utilizou-se uma metodologia qualitativa para analisar as normas de maior relevância ao tema, investigando as motivações por trás dos posicionamentos adotados pela jurisprudência e pela doutrina. O método permitiu identificar a interposição entre preceitos normativos de distintas áreas de conhecimento, e os impactos dessa interdisciplinaridade em sua interpretação. Os resultados evidenciam uma influência contextual e circunstancial no tratamento desse instituto, sobretudo, a partir da edição da Lei n.º 9.532/97, em que se demonstrou essencial à viabilidade econômica das combinações de negócios.

Palavras-chave: Dedutibilidade fiscal, conceito de ágio societário, práticas tributárias.

1. INTRODUÇÃO

No âmbito das práticas tributárias, a dedutibilidade fiscal do ágio desponta como um dos temas de maior relevância. Desde quando positivado, o ágio, auferido pela diferença entre o valor pago na aquisição de uma participação societária e o valor de patrimônio líquido tem sido objeto de profunda discussão. Em especial, no que se refere à possibilidade de aproveitá-lo do ponto de vista fiscal – característica imprescindível à viabilidade econômica das aquisições de participação societária.

A matéria se torna controversa à medida que não se constata apenas uma interdisciplinaridade entre o Direito Tributário e os outros ramos didaticamente autônomos, mas também uma intertextualidade. Ocorre que cada espécie de sistema detém particularidades que lhes são próprias, não sendo possível uma intercomunicação automática ao campo da juridicidade, sem expressa previsão legal. Particularmente quanto ao Direito Tributário, importante notar que é estruturado de maneira singular, e tem sua atividade regida por princípios e institutos específicos. Desse modo, impondo a quem lhe opera o dever de não solucionar suas controvérsias por meio da aplicação de normas que não lhes são respectivas – incompatíveis com a sua natureza e a sua finalidade (SILVA, 2019, p. 398).

Nesse sentido, Oliveira (2014) explica o que seria a “depuração” em “Depurações do Lucro Contábil para Determinação do Lucro Tributável”. Apesar de em sua literalidade significar a remoção de impurezas, no presente contexto, remete a ideia de se ater a critérios específicos para se distinguir o que se demonstra útil, ou não, a um determinado fim. Sem que esta compreensão seja tratada como um juízo absoluto de valor, pode-se dizer que o lucro líquido refletido pela contabilidade é apropriado para os fins a que esta se destina, sem que se impeça admitir que seja inapropriado para outros. Isto é, o que é a princípio é bom e puro a contabilidade, não o é, necessariamente, para fins de apuração tributária (2014, p.359).

Para se aproximar o tanto quanto possível do escopo a que este trabalho se destina, será então realizado um panorama histórico de seu conceito na esfera tributária, enfatizando os reflexos circunstanciais na sua interpretação e aplicabilidade. Apesar dos evidentes esforços para se manter uma uniformidade, ao se introduzir conceitos societários e contábeis ao ágio tributário, será visto adiante que a autonomia entre eles se demonstra fundamental ao efetivo exercício desse direito (à exemplo das operações envolvendo subsidiárias integrais). Antes da edição da Lei n. 12.973/14, o Decreto-lei n. 1.598/77 (art. 20) e a Lei n. 9.532/97 (arts. 7º e 8º), por meio de normas de cunho tributário, disciplinaram por completo a matéria do ágio para fins fiscais. Assim, não sendo possível que os preceitos contábeis sobre elas prevaleçam.

2. PANORAMA HISTÓRICO

Os reflexos fiscais do ágio foram primeiro disciplinados no Decreto Lei nº 1.598/77, como forma de adequar a legislação tributária às mudanças contábeis trazidas pelas Lei 6.404/76 (Lei das S/A). Em especial, aquelas respectivas à elaboração das demonstrações financeiras pelas entidades, as quais não só surtiram repercussões societárias e de mercado, como também estiveram intimamente relacionadas à própria aferição de seu lucro e patrimônio – elementares às bases de cálculo do IRPJ.

Em seu artigo 20, o Decreto Lei nº 1.598/77 conceituou o ágio como sendo um dos desdobramentos do custo de investimento em sociedade coligada ou controlada, a ser representado pela diferença entre o custo de aquisição e o valor de patrimônio líquido à época da compra. Este último, a ser calculado segundo o método de equivalência patrimonial (MEP), nos termos do art. 21 e 248 da Lei nº 6.404/76, para a correta aferição e identificação dos montantes respectivos a cada um deles, em subcontas distintas.

Investimento em Sociedades Coligadas ou Controladas Avaliado pelo Valor de Patrimônio Líquido Desdobramento do custo de aquisição

Art. 20. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em:

I – valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo 21; e

II – ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o número I.

Art. 21 – Em cada balanço o contribuinte deverá avaliar o investimento pelo valor de patrimônio líquido da coligada ou controlada, de acordo com o disposto no artigo 248 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976 […] (BRASIL, 1977).

Além disso, conforme os §§2º e 3º do art. 20, o lançamento contábil dessa diferença, seja ela positiva ou negativa, haveria ainda de ser documentada em um demonstrativo capaz de justificá-la, impreterivelmente, sob uma das seguintes razões econômicas

§2º O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico:

a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; (ágio mais-valia);

b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; (ágio rentabilidade futura ou goodwill) ;

c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. (ágio outras razões).

§ 3º O lançamento com os fundamentos de que tratam as letras a e b do § 2º deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração (BRASIL, 1977).

A primeira delas, por exemplo, poderia ser empregada diante de determinada situação hipotética em que uma empresa, ao analisar o acervo patrimonial de outra, compreende que o valor de mercado de seus ativos supera os de seu registro. Por outro lado, a segunda – e mais importante para o tema aqui exposto –, nos casos em que as expectativas de rentabilidade futura excedem o valor presente da empresa, com base na sua capacidade de gerar resultados em um certo período, e nos riscos associados ao negócio. A terceira, por fim, de caráter residual, abarcaria as demais situações, como a relevância de uma marca perante os clientes e o valor daí inerente.

Em regra, de acordo com art. 25 do referido Decreto Lei nº 1.598/77, somente ágio mais valia (art. 20, §2º, “a”) era dedutível na base de apuração do lucro real e exclusivamente quando o bem sobreavaliado fosse baixado (alienação ou perecimento) ou realizado (por depreciação, amortização ou exaustão). Não obstante, em decorrência do Decreto-Lei 1.730/79, o seu aproveitamento foi completamente desautorizado. Em suma, tratava-se de um instituto essencialmente contábil cujo valor era mantido apenas para fins de determinar o valor daquela parcela acionária ao longo do tempo e eventual ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação do investimento (art. 25, §2º c/c art. 33). Com o advento do Programa Nacional de Desestatização – PND (Lei n° 9.491/1997) e a edição da Lei nº 9.532/97 (regulamentado pelo RIR/1999), no entanto, a dedutibilidade do ágio veio a ser retomada.

A partir de então, com o intuito de conferir viabilidade negocial à transferência de atividades econômicas à iniciativa privada, o tratamento do ágio societário ganhou novos contornos. Primeiramente, conforme destacam Faro e Meira (2014), a possibilidade de se utilizar de uma subsidiária integral (ou “empresa veículo”) para deter a participação societária adquirida, além de permitir outras formas de reestruturação – transformação, incorporação, fusão e cisão. Segundo, a possibilidade de o ágio ser diretamente amortizado na apuração do lucro real, nos termos dos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/97.

Art. 7º A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do decreto-lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977: I – deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea “a” do § 2º do art. 20 do decreto-lei nº 1.598, de 1977, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa;

II – deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea ” c ” do § 2º do art. 20 do Decreto-lei nº 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização;

III – poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea ” b ” do § 2º do art. 20 do Decreto-lei nº 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados em até dez anos-calendários subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no máximo, para cada mês do período de apuração;

Art. 8º O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando:

a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio líquido;

b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária (BRASIL, 1997).

Da análise, o aproveitamento do ágio na apuração do IRPJ, sob o regime da Lei nº 9.532/97, estaria condicionado à observância de alguns critérios, os quais sejam: (i) proceder de aquisição de participação societária; (ii) ter como fundamento econômico o goodwill (art. 20, §2º, “b”, Decreto-lei nº 1.598/77); (iii) ter sido o patrimônio da investida absorvido, em virtude de incorporação, fusão, cisão, ainda que reversamente (art. 8º, “b”, Lei nº 9.532/97); (iv) à razão máxima de 1/60 para período de apuração (5 anos), após a absorção.

Desde o Decreto Lei n° 1.598, em 1977, até o início da edição de Pronunciamentos Técnicos pelo Comitê de Pronunciamentos Técnicos (CPC) – mais especificamente, os CPC 15 (combinação de negócios) e CPC 18 (Investimento em Coligada, em Controlada e em Empreendimento Controlado em Conjunto) –, a Contabilidade e o Direito foram, de certa forma, uníssonos quanto ao tratamento do ágio. Excetua-se, porém, a Instrução CVM n° 247/1996, na qual, em seu art.14, restringia a fundamentação do ágio para além do que previa a norma tributária.

Na ocasião, os fundamentos contábeis do ágio foram limitados a apenas dois: mais-valia e goodwill. Ademais, o último passaria a ser compreendido como a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de mercado dos ativos e passivos da investida. Haja vista a literalidade da legislação tributária quanto à existência de ágio fundamentado em “outras razões” econômicas, a Instrução CVM n° 247/1996 não obstou seu reconhecimento. Nesses casos, no entanto, o ágio deveria ser imediatamente reconhecido para fins contábeis pela investidora como perda.

Com a necessidade de se convergir às normas internacionais de contabilidade (International Financial Reporting Standards – IFRS) para melhor desenvolver o mercado de capitais brasileiro, as Leis nº 11.638/07 e nº 11.941/09 foram promulgadas. Com isso, diversas das regras dispostas na Lei nº 6.404/76 e na Lei nº 6.385/76 quanto à elaboração e divulgação de demonstrações financeiras pelas sociedades de grande porte (de capital aberto e fechado) foram alteradas, bem como se instituiu o Regime Tributário de Transição (RTT), asseverando a neutralidade fiscal desses novos paradigmas até lei ulterior.

LEI Nº 11.638, DE 28 DE DEZEMBRO DE 2007

Art. 177…………………………………………………

§ 7º Os lançamentos de ajuste efetuados exclusivamente para harmonização de normas contábeis, nos termos do § 2º deste artigo, e as demonstrações e apurações com eles elaboradas não poderão ser base de incidência de impostos e contribuições nem ter quaisquer outros efeitos tributários.

LEI Nº 11.941, DE 27 DE MAIO DE 2009

Art. 15. Fica instituído o Regime Tributário de Transição – RTT de apuração do lucro real, que trata dos ajustes tributários decorrentes dos novos métodos e critérios contábeis introduzidos pela Lei nº 11.638, de 28 de dezembro de 2007, e pelos arts.

37 e 38 desta Lei.

§ 1º O RTT vigerá até a entrada em vigor de lei que discipline os efeitos tributários dos novos métodos e critérios contábeis, buscando a neutralidade tributária. § 3º Observado o prazo estabelecido no § 1º deste artigo, o RTT será obrigatório a partir do ano-calendário de 2010, inclusive para a apuração do imposto sobre a renda com base no lucro presumido ou arbitrado, da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, da Contribuição para o PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS (BRASIL, 2007).

A partir do CPC 15, os regramentos contábeis deste instituto adquiriam contornos próprios ao se estabelecer princípios e exigências de como o adquirente em uma combinação de negócios deveria: (a) reconhecer e mensurar, em suas demonstrações contábeis, as participações societárias de não controladores na adquirida; (b) reconhecer e mensurar o ágio por expectativa de rentabilidade futura (goodwill) advindo da combinação de negócios; e (c) determinar quais as informações que devem ser divulgadas para possibilitar que os usuários das demonstrações contábeis avaliem a natureza e os efeitos financeiros da combinação de negócio.

Dentre as modificações trazidas pelo pronunciamento, ganha destaque aquela que se refere à própria concepção do que se compreende por ágio – em linha com a Instrução CVM n° 247/1996. A priori, era compreendido como sendo, simplesmente, a diferença entre o custo e o valor de patrimônio líquido na época da aquisição – sob ambas as perspectivas, contábil e fiscal (1976 e 1977). Com o novo modelo, passou-se a discerni-lo como sendo, em caráter residual, a diferença entre o custo de aquisição e o valor de mercado dos ativos e passivos da investida. Diante dessa diferença entre valor justo (mais-valia) e o custo com expectativa de rentabilidade futura (goodwill), obtém-se, então, o valor do ágio e, em não mais sendo admitida a sua amortização contábil de maneira sistemática, passa a ser submetido a um teste anual em relação à recuperabilidade de seu valor (impairment).

Nos termos do CPC/15, eis os conceitos de valor justo e ágio por expectativa de rentabilidade futura.

• • • Valor justo é preço que seria recebido pela venda de um ativo ou que seria pago pela transferência de um passivo em uma transação não forçada entre participantes do mercado na data de mensuração (ver Pronunciamento Técnico CPC 46). (Alterada pela Revisão CPC 03);
    • Ágio por expectativa de rentabilidade futura (goodwill) é um ativo que representa benefícios econômicos futuros resultantes de outros ativos adquiridos em uma combinação de negócios, os quais não são individualmente identificados e separadamente reconhecidos (COMITÊ DE PRONUNCIAMENTOS CONTÁBEIS, 2011).

Conforme explicam Novais e Tonanni (2014, p. 341), a participação em sociedade passou então a ser escriturada da seguinte maneira, segregando: “(a) investimento, representado pela percentagem adquirida aplicada sobre o patrimônio líquido determinado a valor justo, considerando-se os ativos e passivos da entidade adquirida, e (b) ágio pago por expectativa de rentabilidade futura (goodwill)”.

Posteriormente, promulgou-se a Lei nº 12.973/14 (normatizada pela IN nº 1.700/17) para incorporar essas mudanças à esfera tributária e encerrar o RTT.

Art. 2º O Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, passa a vigorar com as seguintes alterações:

Art. 20. O contribuinte que avaliar investimento pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em:

………………………………………………………………………………….

II – mais ou menos-valia, que corresponde à diferença entre o valor justo dos ativos líquidos da investida, na proporção da porcentagem da participação adquirida, e o valor de que trata o inciso I do caput; e

III – ágio por rentabilidade futura (goodwill), que corresponde à diferença entre o custo de aquisição do investimento e o somatório dos valores de que tratam os incisos I e II do caput.

§ 1º Os valores de que tratam os incisos I a III do caput serão registrados em subcontas distintas (BRASIL, 2014).

A possibilidade de se deduzir o ágio (à razão máxima de 1/60) na apuração do lucro real foi mantida, apesar de o termo “amortizar” ter sido substituído por “excluir” – na prática, surtindo os mesmos efeitos. No entanto, inovou ao expressamente vedar o ágio interno e condicionar o seu aproveitamento às operações decorrentes entre partes não dependentes, isto é, at arm’s length – em consonância aos padrões internacionais de contabilidade. Ademais, ressalta-se que esta nova compreensão do ágio fiscalmente amortizável (goodwill) findou por diminuir a parcela dedutível do dispêndio, vide o seu aspecto residual. Desse modo, atribuindo à pessoa jurídica que absorver o patrimônio de outra, mediante um laudo de avaliação (laudo PPA) – realizado por profissional qualificado e independente –, a responsabilidade de pormenorizar o custo da aquisição e, através de uma estimativa, definir a parcela fiscalmente dedutível, nos termos do arts.  20, §3º e 22 da Lei nº 12.973/14.

§ 3º O valor de que trata o inciso II do caput deverá ser baseado em laudo elaborado por perito independente que deverá ser protocolado na Secretaria da Receita Federal do Brasil ou cujo sumário deverá ser registrado em Cartório de Registro de Títulos e Documentos, até o último dia útil do 13º (décimo terceiro) mês subsequente ao da aquisição da participação.

Art. 22. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detinha participação societária adquirida com ágio por rentabilidade futura (goodwill) decorrente da aquisição de participação societária entre partes não dependentes, apurado segundo o disposto no inciso III do caput do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977 , poderá excluir para fins de apuração do lucro real dos períodos de apuração subsequentes o saldo do referido ágio existente na contabilidade na data da aquisição da participação societária, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no máximo, para cada mês do período de apuração (BRASIL, 2014).

Até a edição da MP n° 627, conforme notam Faro e Meira (2012, p. 261), a legislação era omissa quanto à necessidade de elaboração de um laudo técnico que justificasse a existência de rentabilidade futura. De acordo com os autores, a simples elaboração de um demonstrativo que comprovasse a escrituração já seria suficiente para a glosa das despesas de amortização por parte dos contribuintes. Apesar de decisões do CARF em sentido contrário, como o Acórdão n° 140200.342, julgado pela Câmara da 2ª Turma Ordinária em 2010, o entendimento correto, segundo os princípios tributários, era de que esses simples demonstrativos sequer haveriam de ser elaborados anteriormente à data de aquisição.

Importante notar também que o tratamento dado à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), no que diz respeito à amortização do ágio na sua base de apuração, careceu de disposição legal específica até a Lei nº 12.973, em 2014. Diferentemente da atenção dada ao lucro real (IRPJ), conforme constatado nos Decreto-lei nº 1.598/77 e na Lei nº 9.532/97, os condicionamentos e limitações à inclusão desse desembolso como despesa para a aferição da CSLL, não foram levadas em conta.

Diante disso, muito se debateu sobre a forma e o instante em que, de fato, os impactos desses custos se transporiam ao contexto fiscal – logo na aquisição, ou somente após o evento societário. Jacob e Barbosa (2023), ao analisarem recente decisão da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) nos autos do processo nº 16682.720889/2011-14, pormenorizaram o parecer que determinou o cancelamento de lançamento fiscal que exigia diferenças de CSLL dos períodos de 2007 e 2008, em razão da suposta indedutibilidade dessa despesa.

Verificou-se que, não obstante o art. 57 da Lei nº 8.981/1995 prever que à CSLL (Lei nº 7.689, de 1988) se aplicam às mesmas normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o IRPJ, a autonomia normativa dessa contribuição em relação ao IRPJ, no que se refere à determinação de sua base de cálculo, foi garantida. Nesse sentido, o Conselheiro Marcos Shigueo Takata, em voto vencedor proferido no Acórdão nº 1401-00.058, em 2009, defendeu que, perceptivelmente, a partir da Lei 8.541/92, quando a norma quis prescrever certo tratamento para a determinação do lucro real e também para a da base de cálculo da CSL, ela o fez expressamente. Ato contínuo, acertadamente argumentou pela impossibilidade de se aplicar regra específica à determinação da base de cálculo da referida contribuição, sem expressa previsão legal. Apesar de decisões em contrário, fundamentadas nos arts. 391 do RIR/99 e 25 do Decreto-Lei nº 1.598/77, a suposta indedutibilidade da CSLL foi posta em xeque.

Asseverando a inexistência de dispositivo legal que determinasse quaisquer limites ou vedações ao aproveitamento da amortização do ágio no cálculo da CSLL, nem norma que fizesse com que as regras aplicáveis ao IRPJ a ela fossem estendidas, Schoueri (2012) contestou a validade da Instrução Normativa nº 390 (IN), no tocante à matéria. Em meio às incertezas interpretativas sobre a temática da época, o autor aduziu pela incompatibilidade da IN, diante dos preceitos normativos pelo quais o direito tributário é regido, como o da tipicidade cerrada

3. ÁGIO COM A UTILIZAÇÃO DE UMA SUBSIDIÁRIA INTEGRAL

De acordo com o observado, a dedutibilidade do ágio veio a ser retomada no contexto do PND, com a edição da Lei nº 9.532/97. Todavia, a necessidade de ambos os patrimônios serem combinados para o aproveitamento fiscal do dispêndio fez com que a permissibilidade de utilização de subsidiárias se transformasse em um ponto-chave do processo. Desse modo, o investidor poderia participar das ofertas sem que efetivamente houvesse o comprometimento direto de seu capital.

A partir disso, a holding, de vida efêmera, constituída com o exclusivo intuito de viabilizar o aproveitamento fiscal através de uma reorganização societária, foi denominada de “empresa veículo”. Apesar de ter seu propósito negocial questionado por diversas vezes sob o pretexto da substância sobre a forma, fato é que a transferência do ágio por meio desse instituto foi expressamente autorizada pela lei em 1997, bem como não teve seu emprego vedado em 2014, pela Lei nº 12.973, tal qual ocorreu com o ágio interno. Vale ressaltar que as sociedades são de livre organização, e que a amortização desse custo, quando efetivamente pago e não apenas criado artificialmente, é direito do contribuinte – se utilizar de uma empresa para adquirir outra, e futuramente incorporá-las, demonstra-se apenas como uma forma de tutelá-lo.

Nesse sentido, assevera Schoueri (2012) quanto à natureza da amortização fiscal da despesa:

Essa amortização não é qualquer favor ou benefício, já que o legislador pressupõe que, com a incorporação, o empreendimento lucrativo passe a compor o resultado da incorporadora. Terá, pois, a incorporadora, mensalmente, dois efeitos: – um valor, lançado a despesa, relativo à amortização do ativo diferido correspondente ao que, antes da incorporação, era o ágio; e – um ganho, correspondente à lucratividade do empreendimento incorporado. E por que não se trata de benefício? Exatamente porque a incorporadora pagou aquele ágio. Ou seja: não há como falar em renda se o suposto ganho não corresponde a qualquer riqueza nova. É verdade que o empreendimento é lucrativo; o contribuinte (incorporadora), entretanto, não tem qualquer ganho, até que recupere o ágio que pagou. Quem tem, então, o ganho? Ora, quem tem o ganho é o vendedor, que consegue, na transação comercial, vender o empreendimento acrescido de lucros ainda não auferidos. Tal ganho de capital é imputável ao alienante, não ao adquirente do empreendimento (SCHOUERI, 2012, p. 80).

Haja vista o princípio da autonomia da vontade, aos contribuintes é garantida a autonomia de determinar a configuração operacional que melhor satisfaça suas necessidades, conforme suas preferências e objetivos específicos. Condutas perfeitamente legítimas que busquem reestruturar ou reorganizar suas operações comerciais, ainda que delas advenham uma economia tributária, consubstanciam, inclusive, prerrogativas constitucionais. Evidentemente que os riscos e as receitas operacionais de cada empresa investida precisam ser isolados para que a investidora não tenha a totalidade de seu patrimônio comprometido por parte individual da operação. Não seria razoável acreditar que, ao mesmo tempo em que se busca fomentar novos investimentos, paralelamente, torna-se uma das únicas razões pelas quais estes ocorreriam, a princípio, impraticáveis.

Desse modo, a “empresa veículo” se demonstra inerentemente detentora de propósito negocial, como um meio para um fim de tornar a atividade economicamente viável, sendo essa também a sua substância. Não obstante, em um estudo dos acórdãos publicados pela CSRF do CARF entre os anos de 2016 até 2022, realizado por Victor Galeno Rodrigues Lima (2022), o oposto foi constatado. Dos 101 acórdãos da Câmara Superior relativos à possibilidade de uso de empresa veículo para amortização fiscal de ágio por expectativa de rentabilidade futura, apenas 5 acórdãos foram favoráveis ao contribuinte.

Nos acórdãos proferidos nos autos dos processos de nº 16561.720032/2015-02 e nº 16561.720036/2014-00, datados de 2018, o uso de empresa veículo foi considerado lícito devido a situações regulatórias. Além disso, não resultaram na redução de impostos para além do que teriam, caso esse caminho não tivesse sido adotado. Nos casos mais recentes, os recursos foram providos em razão da extinção do voto qualidade, reestabelecido pela MP nº 1.160/23 e não convertida em lei, assim, retornando ao status quo. Sendo regra desde 1934, o voto de qualidade estabelece que os presidentes dos colegiados, representantes da Fazenda, realizam o voto de minerva nos casos em que o julgamento necessite de desempate. Com a interrupção dessa prática, sob os efeitos da Lei 13.988/20, os empates passam a ser favoráveis aos contribuintes.

Nos outros 96 julgamentos, os resultados tiveram a Fazenda como vencedora. Eles classificaram o uso dessas holdings como um planejamento tributário abusivo pelo fato de, segundo o entender deles, permitir um aproveitamento de vantagem fiscal de maneira injustificada. Em geral, a tese do real adquirente – baseada na ideia de que a dedutibilidade do dispêndio com o ágio estaria condicionada à efetiva participação da investidora original no processo de combinação patrimonial – foi o argumento de maior desenvolvimento pela jurisprudência administrativa. Sob os princípios pelos quais a aplicação da norma tributária é regida, uma interpretação extensiva de quem concretamente seria o real adquirente, para além do que dispõe a Lei nº 9.532/97 e Lei nº 12.973/14, não encontra amparo jurídico.

Carvalho (2015) defende que a prevalência do conteúdo (substância) sobre a forma se transformou em um verdadeiro entrave à compreensão do direito positivo. Nesse sentido, aduz o autor que a forma de uma verdade é o veículo pelo qual o conteúdo trazido por ela se faz cognoscível, enquanto o conteúdo é a matéria capaz de dar a forma alguma significância. Assim, cada forma de saber detém sua respectiva tradução linguística, capaz de materializar os fatos a elas concernentes, conforme os seus respectivos critérios. O caráter instrumental da forma pode, a princípio, dar a aparência de que ela ocupa um plano secundário na interpretação do direito, contudo, essa relação se demonstra muito mais profunda.

O autor parte do entendimento de que forma e conteúdo, em realidade, se coimplicam quando relativos a um signo, à medida em que ambos são imprescindíveis para a formação de um significado. Isto é, “não são aspectos separáveis a ponto de tornar-se possível preterir um em favor do outro, são dimensões de um objeto incindível” (CARVALHO, 2010, p. 419). Para que o mundo dos fatos seja linguisticamente retratado, é preciso objetivá-lo em uma forma, entretanto, atribuindo-a um conteúdo, capaz de ilustrá-lo. Logo, a externalização de um signo ocorre pelo emprego de outros, através das formas capazes de representá-los, sendo elas, então, as reais determinantes do significado a que se venha externar, o que evidencia a impossibilidade de separa-los.

Destarte, conclui que a questão da prevalência não deveria ser entre conteúdo e forma, e, sim, entre forma e forma. Mesmo diferentes formas que almejem resultados idênticos podem ser contrapostas em razão da prevalência de uma em relação a outra, situação em que se deve recorrer às diretrizes hermenêuticas do próprio sistema (jurídico, contábil, econômico, etc.) para solucionar o conflito. No caso em tela, quanto à validade jurídica de se primar por regramentos contábeis em detrimento de princípios tributariamente relevantes. Assim, materializando os fatos por meio de formas diversas do que se compreende como juridicamente relevante, isto é, alterando a sua própria natureza.

4. CONCLUSÃO

O tratamento do ágio, diante das considerações acima, sofreu diversas alterações ao longo do tempo, tanto no âmbito contábil quanto no jurídico. Pôde-se perceber que as circunstâncias normativas e não normativas (PND, CSLL, voto de qualidade, etc.) exerceram grande influência sobre as controvérsias interpretativas desse elemento, tendo o seu aproveitamento fiscal sido afetado pelos reflexos daí advindos. Mais notadamente, após a retomada de seu tratamento fiscal (Lei nº 9.532/97) e o início da convergência aos padrões internacionais de contabilidade – não necessariamente dotadas de relevância jurídica, conforme defendido por prestigiosos doutrinadores.

Durante o processo de transferência de atividades econômicas à iniciativa privada, a utilização de subsidiárias integrais (“empresas veículo”) demonstrou-se imprescindível à concretização desse feito. No entanto, desentendimentos a respeito de sua validade, ainda que inicialmente dotadas de expressa autorização normativa e tendo sido a Lei nº 12.973/14 silente quanto à sua vedação, permearam a CSRF de recursos. Como visto, pouquíssimas dessas decisões foram favoráveis, e se consubstanciaram em fatores externos à essência da matéria (regulatórias e a edição da Lei 13.988/2020), de modo que um entendimento resolutivo ainda não foi estabelecido. Por certo, com a promulgação da PEC 45/2019 (Reforma Tributária), a matéria será rediscutida sob outras perspectivas, acentuando ainda mais a importância do debate.

REFERÊNCIAS

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^[1] Graduando em Direito pela Universidade Federal do Amazonas. ORCID: 0009-0001-8183-9339.

Enviado: 16 de agosto, 2023.

Aprovado: 21 de agosto, 2023.