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Apontamentos sobre a natureza jurídica e o regime jurídico dos comitês de prevenção e resolução de disputa (Dispute Boards)

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CONTEÚDO

ARTIGO ORIGINAL

FRANÇA, Carlos Otávio Limongi [1], PEGHINI, Cesar Calo [2]

FRANÇA, Carlos Otávio Limongi, PEGHINI, Cesar Calo. Apontamentos sobre a natureza jurídica e o regime jurídico dos comitês de prevenção e resolução de disputa (Dispute Boards). Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Ano. 09, Ed. 12, Vol. 01, pp. 156-174. Dezembro de 2024. ISSN: 2448-0959, Link de acesso: https://www.nucleodoconhecimento.com.br/lei/dispute-boards, DOI: 10.32749/nucleodoconhecimento.com.br/lei/dispute-boards

RESUMO

O comitê de prevenção e resolução de disputas (dispute board ou DB) é mecanismo contratual voltado à prevenção e resolução de conflitos em projetos complexos de execução continuada, como – por exemplo, mas não apenas – obras de infraestrutura e contratos público-privados. Este estudo explora sua natureza e regime jurídico no Brasil, demonstrando a evolução histórica, a sistematização internacional e a tentativa de incorporação ao ordenamento jurídico nacional, especialmente em contratos administrativos. Os DBs oferecem soluções ágeis e especializadas, garantindo maior segurança jurídica, prevenção de litígios e eficiência contratual. O trabalho analisa a autonomia privada das partes na instituição dos DBs e sua regulamentação legislativa, consolidando a importância desse mecanismo para o sucesso de projetos de médio e longo prazo.

Palavras-chave: Comitês de resolução de disputas, Dispute Boards, Resolução de conflitos, Contratos público-privados, Prevenção de litígios.

1. NTRODUÇÃO

O comitê de prevenção e resolução de disputas, também chamados de Dispute Board (DB), é mecanismo contratual desenvolvido a partir da necessidade que projetos de grandes e complexas obras impuseram, no sentido de se ter uma saída ágil e eficiente para antecipar e solucionar problemas surgidos durante sua execução, ao longo do tempo.

Usinas hidroelétricas, túneis rodoviários, vias de trens metropolitanos, grandes obras públicas, dentre outros, podem tirar proveito do instituto dos DBs, para superar questões difíceis e reduzir revisões de custos e prazos.

Não é incomum que durante a implantação de projetos dessa natureza, surjam novas informações relevantes, impossíveis de se prever no momento da assinatura do contrato. Por meio dos DBs, questões relacionadas à interpretação de cláusulas acordadas, frente a um contexto fático mutante podem ser avaliadas e resolvidas por especialistas, na medida em que se concretizam. Problemas relativos a terceiros impactados pelas obras, podem ser avaliados e sanados em tempo real. Eventuais acidentes de maior relevância podem ter seus impactos imediatamente contidos. Novas tecnologias ou técnicas que passam a ser viáveis com o tempo podem ser estudadas e incorporadas. Cenários político-econômicos que variam e acabam por impactar nos custos e prazos do projeto podem ser absorvidos e novas diretrizes pactuadas, a partir das recomendações e disposições dos integrantes dos DBs. Isto tudo pode ser importante, para que o cronograma não sofra atrasos além dos estritamente inevitáveis, bem como eventuais revisões de orçamento não onerem excessivamente as partes.

Com isso em pauta, diversos órgão ligados a contratos públicos, bancos de fomento, entidades dedicadas ao estudo e à promoção do comércio e da prestação de serviços internacionais, dentre outros, se debruçaram e sistematizaram os DBs, passando a haver sua recomendação, ou mesmo adoção compulsória – imposta como condição sine qua non, para a concessão de crédito de grande monta, por financiadores, por exemplo.

Com o tempo, ao longo de cerca de 60 (sessenta) anos, foram criadas fundações para o desenvolvimento dos DBs e instituições com afinidades para a promoção de resoluções adequadas de conflitos passaram a recomendar a adoção do instituto e delinearam cláusulas padrão, também.

Nesse desenvolvimento, percebeu-se que diversos contratos, não apenas aqueles ligados a projetos de construção e a grandes obras públicas, poderiam se valer dessa ferramenta. Situações contratuais em que estejam contextualizadas em situações tecnicamente complexas e de desenvolvimento ao longo de sua execução continuada. Tais como: Pesquisa e Desenvolvimento (P&D), Propriedade Intelectual (PI), partilha de produção, ou mesmo acordos de acionistas, também podem se beneficiar do instituto dos DBs.

De fato, o conceito de uma obrigação contratual, imposta mutuamente pelas partes, no exercício de suas autonomias privadas, capaz de identificar problemas assim que ocorrem, indicar soluções, verificar resultados e acompanhar suas implementações, é uma ferramenta bastante poderosa para uma execução eficaz de um projeto. Reforça esta ideia, o fato de que, para esta ferramenta, terceiros – técnicos e especialistas – são chamados para acompanhar a execução contratual, prevenindo e solucionando em curto prazo eventuais pontos de gargalo, neste sentido de se evitar e sanear conflitos, na direção da pacificação na relação contratual.

São as partes de um contrato, pois, que decidem espontaneamente, prever, instituir e estabelecer as extensões e limites da formação e da atuação dos integrantes desses comitês. São elas que definem se o DB terá resoluções que representam meras recomendações a serem avaliadas posteriormente, ou mesmo se se tratará de diretrizes que devem ser cumpridas, sob pena de inadimplemento contratual. Pode-se, inclusive, tornarem-se obrigados a acatar as decisões de seus membros, se assim o desejarem, tanto no início da relação contratual, como já no decorrer da execução do projeto.

No Brasil, tem-se notícia tardia de adoção dos DBs. Em geral, o instituto tem sido relacionado, em Terras Nacionais, a contratos públicos continuados e a parcerias público-privadas. Isso se reflete no primeiro caso brasileiro de que se tem notícia, bem como nos diplomas legais e projetos de lei que tentam estabelecer as bases legais para a aplicação dos DBs e sua regulamentação, no Brasil.

Os DBs, assim, representam uma abordagem eficaz para a prevenção e a resolução de disputas em projetos de construção ou outras relações contratuais complexas, de médio e longo prazo. Por sua capacidade de prevenir, gerenciar e resolver disputas de maneira eficiente, contribuem para a pacificação das relações contratuais e para o sucesso de empreendimentos com especialização técnica, evitando revisões de cronogramas além dos necessários e prevenindo a perda do controle sobre o orçamento do projeto.

2. CONTEXTUALIZAÇÃO DO INSTITUTO

2.1 A ORIGEM NORTE-AMERICANA: PRIMEIRO CASO DESCRITO

A primeira notícia que se relata sobre a formação de um comitê técnico de um projeto complexo, antes do seu início, com o intuito de acompanhar sua execução e com a possibilidade de intervir, prevenindo e resolvendo dúvidas e impasses entre as partes envolvidas se deu nos anos de 1960. Foi durante a construção da Boundary Dam, barragem hidroelétrica localizada no Condado de Pend Oreille, a nordeste do Estado de Washington, nos Estados Unidos da América, quase divisa com o Canadá.

Conforme informações disponibilizadas, pelo Arquivo Municipal da Cidade de Seattle (Seattle, [2017?], p.1-3), a primeira tentativa de utilizar o Rio Pend Oreille para a geração de energia elétrica remonta ao ano de 1914. Contudo, o plano falhou, em razão de problemas com recursos financeiros e de dificuldades técnicas.

Muitas outras tentativas de se projetar uma barragem no local se sucederam, nas décadas seguintes. Porém, foi apenas em 1953 que a companhia de iluminação City Light anunciou o projeto que viria a ser colocado em prática. Ainda ao longo do desenvolvimento do pré-projeto, contudo, foram observadas muitas dificuldades, como impactos na indústria mineradora local, questões de tecnologia construtiva e licenças.

Quando, finalmente, em 1961, a City Light conseguiu a autorização federal para prosseguir e os contrapontos iniciais foram contornados, o projeto contava com construção de rodovias para acesso ao local, escavação de cavernas equivalentes a 15 (quinze) andares abaixo da terra, galerias, túneis, aquedutos etc. A escavação em pedra calcária culminou na abertura da maior casa de força subterrânea do mundo, para aquela época.

Atualmente, com uma capacidade instalada de geração de 1.100 MW (mil e cem megawatts), a Boundary Dam é uma das principais fornecedoras de energia para a cidade de Seatle e nordeste do Estado de Washington.

Não há dúvidas de que a construção dessa usina hidroelétrica foi longa e complexa, com muitos contratempos e desafios de engenharia. A obra, como um todo, decorreu entre os anos de 1963 e 1967, sendo certo, também, de que a instituição de um comitê técnico e independente, que acompanhou todos os desdobramentos da obra foi importante, para o cumprimento contratual e o resultado positivo da obra.

2.2 A SISTEMATIZAÇÃO DO INSTITUTO E PRIMEIRO CASO APÓS A UTILIZAÇÃO DO NOME DISPUTE BOARDS

A partir do caso bem-sucedido da construção da Boundary Dam – nos anos de 1960 – e conforme aponta, The Dispute Resolution Board Foundation (DRBF, [2024?]a, p. 1-5) – ou simplesmente, DRBF – foi já em 1972, que o U.S. National Committee on Tunneling Technology promoveu uma série de estudos internacionais sobre boas práticas contratuais. Este estudo culminou na edição, em 1974, do relatório denominado Better Contracting for Underground Construction.

Dentre outros temas, o relatório mencionado trazia a recomendação para a adoção do que, a partir de então, passou-se a ser chamado de dispute board. O relatório, ainda, sistematizou o instituto, recomendando regras aprimoradas – em relação aos usos anteriores – para a adoção dos comitês.

Foi, então, em 1975, a partir da prática do Better Contracting for Underground Construction, que o contrato para a construção do segundo túnel dos Eisenhower Memorial Tunnels, na Rodovia Interestadual 70, no Estado do Colorado, que um DB foi utilizado pela primeira vez sob esta chancela.

Os Eisenhower Memorial Tunnels são formados por um par de túneis, a cerca de 85 km (oitenta e cinco quilômetros) de distância de Denver, com quatro faixas em aproximadamente 2,4 km (dois quilômetros e quatrocentos metros) de comprimento (DRBF, [2024?]b, p. 1-5).

Para se ter uma ideia da complexidade da obra, apenas o primeiro túnel teve sua construção entre 1967 e 1973, pela joint venture Strait Creek Constructors; seu projeto foi orçado em USD 49,6 mi (quarenta e nove milhões e seiscentos mil dólares), mas seu custo final ficou em USD 109 mi (cento e nove milhões de dólares).

Com base nessa experiência malfadada, a licitação para a segunda perfuração, realizada em 1975 e que teve como vencedora a joint venture entre Peter Kiweit Sons INC. e Brown & Root INC., previu a utilização de um DB.

No total, houve 3 (três) intervenções do comitê de resolução de disputa (Dispute Resolution Board), todas tidas como cordiais entre as partes contratantes e, apesar de todas as alterações necessárias ao longo do projeto, o custo, incialmente previsto para USD 102,8 mi (cento e dois milhões e oitocentos mil dólares), terminou em apenas USD 108 mi (cento e oito milhões de dólares).

2.3 PADRÃO EM CONTRATOS DO BANCO MUNDIAL

De acordo com os dados históricos disponibilizados pela DRBF (DRBF, [2024?] a, p. 1-5), com o avanço da utilização do instituto e sua promoção por entidades representativas de engenheiros, em diversos lugares – como a American Society of Civil Engineers, nos Estados Unidos da América –, em 1995, o Banco Mundial publicou, em sua atualização do documento Procurement of Works.

Relacionado dentre os Standard Bidding Documents do Banco Mundial, a versão de 1995 do Procurement of Works (FIDIC, 1995) estabeleceu que os empréstimos para fins de construção civil deveriam se valer de uma de 3 (três) opções de resolução de disputas, sendo 1 (uma) delas a instituição de um DB composto por 3 (três) membros. Ainda, como padrão em contratos dessa natureza com valores acima de USD 50 mi (cinquenta milhões de dólares), era obrigatória a adoção de DB, também com 3 (três) membros.

2.4 A SISTEMATIZAÇÃO DA FEDERAÇÃO INTERNACIONAL DE ENGENHEIROS (FIDIC)

Ao mesmo tempo em que o Banco Mundial adotava os DBs como padrão em contratos de empréstimos para a construção civil, a Federação Internacional de Engenheiros (Fédération Internationale des Ingénieurs – FIDIC), em 1995, sistematizou regras para a implementação do instituto em contratos de design build, revisando-as e as consolidando como meio principal de solução de controvérsias, na edição de 1999 do seu conhecido Red Book, ou Conditions of Contract for Construction. No entanto, nos modelos indicados pelo órgão em seus Yellow e Silver Book – ou Conditions of Contract for Plan and Design Build e Conditions of Contracts for Engineering, Procurement and Construction/Turnkey Projects, respectivamente – as regras para os DBs limitavam-se a casos em que houvesse uma disputa instaurada, com a consequente necessidade de chamamento de terceiros para sua resolução. (Silva Neto; Salla, 2021, p. 43).

2.5 AS REGRAS DO ICC E O DESDOBRAMENTO DOS DBS EM DRBS E DABS

No ano de 2004, a Câmara de Comércio Internacional (International Chamber of Commerce – ICC) estabeleceu suas regras de recomendação para adoção de DBs. A novidade, na evolução do instituto, foi sua sistematização em comitê revisional de disputa (dispute revision board – DRB) e comitê adjudicativo de disputa (Dispute Adjucation Board – DAB). Ainda, seria possível a adoção de um modelo híbrido – ou comitê híbrido de disputa (Combined Dispute Board – CDB), combinando ambas as formas, conforme situações previstas.

A distinção básica entre ambas as figuras é relativamente simples e paira sobre a obrigatoriedade das partes contratuais em seguir as determinações do comitê. No primeiro caso, DRBs, há apenas uma revisão da situação em potencial litígio, com uma recomendação feita por parte do comitê, que pode ser acatada pelas partes, ou não. No segundo, a decisão dos DABs é vinculativa, devendo ser observada pelos contratantes.

2.6 PRIMEIRO CASO DESCRITO NO BRASIL E A POSITIVAÇÃO DOS DBS EM TERRITÓRIO NACIONAL

Como demonstrado nos parágrafos anteriores, a partir dos anos 60, nos Estados Unidos da América, seguidos por outras partes do mundo, o instituto dos DBs se desenvolveu ao longo de décadas. Porém, somente cinco décadas depois, promulgou-se a primeira lei no Brasil, para regulamentar esta forma de prevenção e resolução de disputas.

Até então, os órgãos de controle dos diferentes níveis da administração pública contestavam a aplicação dos DBs nos contratos administrativos.

Contudo, mesmo dentro deste contexto, para as obras de construção da Linha 4 – Amarela – do Metrô da cidade de São Paulo, o Governo do Estado de São Paulo obteve financiamento junto ao BIRD (Banco Internacional para Reconstrução e Desenvolvimento). Este, por sua vez, impunha, em contratos de valor superior a US$ 50 mi (cinquenta milhões de dólares), a inclusão de DBs para as obras por ele financiadas. A solução, como contam Roberto Ricardino, Jorge Pinheiro Jobim e Rui Arruda Camargo – os membros efetivos que compuseram o tal DB – se deu pela leitura do art. 42, §5º, da Lei de Licitações vigente à época, 8.666/1993, que autorizava a adoção de normas e procedimentos exigidos por organismos financeiros multilaterais, se por eles exigidos como condição para obtenção de financiamento. O comitê foi aprovado pelas partes e constituído sob o nome de “Junta de Revisão de Litígios”, em julho de 2004. (Camargo; Ricardino; Jobin, 2016, p. 170-171).

Catorze anos mais tarde, por meio da Lei do Município de São Paulo nº 16.873, de 22 de fevereiro de 2018, buscou-se, expressamente, o reconhecimento e a regulamentação do que se chamou de “Comitês de Prevenção e Solução de Disputas”, no escopo dos contratos administrativos de execução continuada:

Art. 1º Os Comitês de Prevenção e Solução de Disputas para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis em contratos continuados da Administração Direta e Indireta do Município de São Paulo observarão as disposições desta lei e deverão, quando aplicáveis, estar previstos, respectivamente, no edital e contrato.

Art. 2º O Comitê de Prevenção e Solução de Disputas poderá ter natureza revisora, adjudicativa ou híbrida, conforme os incisos deste artigo, a depender dos poderes que lhe forem outorgados pelo contrato administrativo de obra celebrado: […]. (São Paulo, 2018, p.1).

Em 2020, a Câmara de Vereadores do Município de Belo Horizonte, seguindo o mesmo exemplo de São Paulo, promulgou a Lei nº 11.241, de 19 de junho de 2020, para regulamentar a utilização de “Comitê de Prevenção e Solução de Disputas”. Neste caso, o objeto dos dispositivos legais era o de prevenção e solução de conflitos relativos a direitos patrimoniais presentes em contrato administrativo de execução continuada (Belo Horizonte, 2020).

No ano seguinte, em 2021, veio a primeira autorização legal, de âmbito nacional, para a utilização dos DBs em contratos públicos. Isto se deu por meio dos arts. 151 e 154, da nova Lei de Licitações – Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021:

Art. 151. Nas contratações regidas por esta Lei, poderão ser utilizados meios alternativos de prevenção e resolução de controvérsias, notadamente a conciliação, a mediação, o comitê de resolução de disputas e a arbitragem.

[…]

Art. 154. O processo de escolha dos árbitros, dos colegiados arbitrais e dos comitês de resolução de disputas observará critérios isonômicos, técnicos e transparentes. (Brasil, 2021b, p. 63-64).

3. CONCEITOS DE DISPUTE BOARDS

A DRBF conceitua os DBs como:

A board of impartial professionals formed at the beginning of the project to follow construction progress, encourage dispute avoidance, and assist in the resolution of disputes for the duration of the Project. (DRBF. [2024?]b, p.1).

Em tradução livre, um comitê de profissionais imparciais formado no início do projeto para acompanhar o progresso da construção, incentivar a prevenção de disputas e auxiliar na resolução de disputas durante a duração do projeto.

Parece que Fernando Marcondes bebe na mesma fonte:

Comitê formado por profissionais experientes e imparciais, contratado na fase inicial da execução de um projeto de construção para acompanhar o progresso da obra, encorajando as partes a evitar disputas e assistindo-as na solução daquelas que não puderem ser evitadas, visando à sua solução definitiva. (Marcondes, 2017, p. 101).

Chama a atenção nestes conceitos o viés de “projeto de construção”, que, a despeito de estar intimamente ligado à origem dos DBs, não deveria ser um limitante para sua utilização.

De fato, o conceito trazido pela ICC abre esta perspectiva:

Os Dispute Boards são organismos independentes composto por um ou três membros, geralmente estabelecido mediante a assinatura ou início da execução de um contrato de médio ou longo prazo, para ajudar as partes a evitar ou superar quaisquer divergências ou litígios que possam surgir durante a execução do contrato.

Normalmente utilizado em projetos de construção, os Dispute Boards também são eficientes em outras áreas, incluindo pesquisa e desenvolvimento (P&D), propriedade intelectual (PI), partilha de produção, e acordos de acionistas. (ICC, [2023?], p.1)

A nosso ver, os DBs são instrumentos importantes para que sejam evitados ou saneados conflitos, ao longo da execução de quaisquer contratos continuados, desde que envolvam certa complexidade em sua execução.

Aliás, é interessante observar que os DBs podem ser igualmente acordados, não apenas no início do contratado, ao longo da execução do contrato, em sede de aditamento ou como um contrato próprio, tão logo as partes identifiquem uma controvérsia específica, ou mesmo, percebam a utilidade de se estabelecer o instituto para o restante da execução.

DBs podem ser eficientes, não apenas para tratar uma divergência surgida entre as partes de um contrato, como para que sejam evitados os conflitos. Isto, porque, ao ser formado o comitê e se prevendo o acompanhamento da execução do contrato, é possível haver a antecipação de potenciais problemas, cujas soluções ser recomendadas de antemão. Tudo vai depender da maneira como as partes contratuais irão acordar sobre a forma e a função de tal comitê.

Ademais, não é desprezível o fator inibitório que a previsão de um meio de resolução de divergência, quando pré-estabelecido, gera em partes com perfil conflituoso ou a certo momento interessadas no adiamento das execuções, já que os DBs representam uma solução muito prática no sentido contrário.

Como destacam Augusto Barros de Figueiredo e Silva Neto e Ricardo Medina Salla, quando há a previsão de DBs num contrato, prevalece a máxima do pay now, argue later. Ou seja, “as partes cumprem a decisão e a obra anda. Quem quiser, que discuta depois em juízo ou arbitragem” (Silva Neto; Salla, 2021, p.51). Mesmo que, a nosso ver, tais discussões sejam limitadas às questões contratuais, que levaram à formação do DB, e não às questões de matéria em si, salvo exceções muito específicas.

Como já mencionado no item 1.5, acima, a própria ICC já apontava para a tripartição de DBs, classificada conforme a obrigatoriedade de suas decisões, em DRBs, DABs e CDBs.

Neste mesmo sentido, o jurista Arnoldo Wald propõe, deixando os CDBs à parte do seu conceito que:

Dispute Boards são painéis, comitês ou conselhos, para a solução de litígios cujos membros são nomeados por ocasião da celebração do contrato e que acompanham a sua execução até o fim, podendo, conforme o caso, fazer recomendações (no caso dos Dispute Review Boards – DRB) ou tomar decisões (Dispute Adjudication Boards – DAB) ou até tendo ambas as funções (Combined Dispute Boards – CDB), conforme o caso, e dependendo dos poderes que lhes foram outorgados pelas partes (Wald, 2005, p. 18-19).

Assim, podemos entender que os DBs podem ser conceituados como: um comitê imparcial, formado com base na autonomia privada (ou da competência) das partes de um contrato complexo, de médio ou longo prazo e de execução continuada, a partir de sua assinatura ou ao longo de sua execução, a fim de o acompanhar e de evitar, antecipar ou sanear divergências ou disputas, por meio de recomendações, de determinações ou de ambas, na medida dos poderes outorgados pelas partes.

4. A NATUREZA JURÍDICA DOS DISPUTE BOARDS

O elemento constante nas tentativas de conceituar os DBs é o de sua constituição por vontade das partes, pela autonomia privada, numa circunstância de formação contratual ou início de sua execução.

De fato, o ponto fundamental para entendermos a natureza jurídica dos DBs é o elemento volitivo, quando falamos de Direito Privado, mas também o elemento da competência, se tratamos de contratos de Direito Público[3].

São as partes de um contrato que convencionam como, quando e de que forma atuará o comitê, bem como de que maneira o resultado de suas intervenções serão tomados por elas próprias.

Trata-se de uma forma voluntária de prevenir conflitos, ou mesmos de solucioná-los por meio de recomendações ou imposições de terceiros pré-definidos. Apenas é preciso fazer uma ressalva, quando se tratar de contratos que envolvam agentes públicos, na medida em que eles têm sua atuação limitada à competência, instituída por lei, para que possam contrair, em nome da coisa pública, obrigações de fazer e de firmar contratos.

Na prática, os DBs são obrigações de fazer acordadas entre as partes de um contrato. Neste contexto, há, pelo menos, uma obrigação de instituir um comitê, uma de nomear seus representantes, uma de remunerar seus integrantes, uma de fornecer os elementos necessários e solicitados. No caso da previsão de um DAB ou de situações híbridas deste com um DRB, há a obrigação de acatar a decisão e as medidas impostas por seus membros.

Diga-se, a nosso ver, é exatamente neste arcabouço obrigacional em que se apoia a efetividade do instituto.

Neste mesmo sentido, ensina Ricardo de Carvalho Aprigliano:

[…] é possível concluir que a implementação do Dispute Board encontra amplo apoio no sistema legal brasileiro, ante ao seu inequívoco enquadramento como uma modalidade de obrigação de fazer. (Aprigliano, 2021, p. 305).

Ao final, é a autonomia privada das partes (ou competência) que irá conceber o instituto, dentro daquela relação contratual.

É nesta linha a percepção do Superior Tribunal de Justiça, expressa no seguinte acórdão, com grifos nossos:

[…]

Nesse contexto, os contratantes, ainda baseados no princípio da autonomia da vontade, devem estabelecer a natureza conferida à decisão a ser prolatada pelo terceiro ou pelo ‘colegiado’, se meramente consultiva; se destinada a resolver a contenda imediatamente, sem prejuízo de a questão ser levada à arbitragem ou à Justiça Pública, ou se vinculativa e definitiva, disposição contratual que, em qualquer circunstância – ressalvado, por obvio, se existente algum vício de consentimento –, dever ser detidamente observada. […]. (Brasil, 2016, p. 21-22. Grifos nossos).

É possível, por tanto, afirmar que os DBs possuem natureza jurídica obrigacional e contratual. Isto, porque sua previsão, sua instauração e sua efetividade dependem do acordo entre as partes de um contrato e decorrem de suas vontades, no legítimo exercício da autonomia privada (ou da competência). São as partes contratuais que optam por esse meio de prevenção e de resolução de litígios, definindo suas regras de funcionamento, elegendo seus membros e determinando qual a natureza das decisões proferidas pelo comitê.

5. O REGIME JURÍDICO DOS DISPUTE BOARDS NO BRASIL

Já traz o Código de Processo Civil, de 2015, em seu art. 3º, §3º, a necessidade de se estimular a adoção de meios consensuais de resolução de conflitos, que, de forma alguma podem ser entendidos como formas de afastar tais demandas da apreciação jurisdicional.

O Enunciado nº 49, da I Jornada de Prevenção e Solução Extrajudicial de Litígios, do Conselho da Justiça Federal é explícito neste sentido:

Os Comitês de Resolução de Disputas (Dispute Boards) são método de solução consensual de conflito, na forma prevista no §3º do art. 3º do Código de Processo Civil Brasileiro. (Brasil, 2018, p. 222).

A adoção de DBs, ou de diversos outros meios de prevenção e de resolução de conflitos, na realidade, estão alinhados com a própria noção de Jurisdição, cujo fim é o da pacificação social.

Neste ponto, há na Doutrina quem discuta a possibilidade ou não de aplicação, por analogia, da Lei de Arbitragem e da Lei de Mediação para o instituto dos comitês de prevenção e resolução de disputas. No entanto, a despeito das semelhanças com DRBs e DABs, respectivamente, são conceitos distintos.

Pela sua simplicidade, agilidade e operabilidade, os DBs se afastam dos longos processos arbitrais e pelas sessões de mediação que sequer visam a uma solução imediata.

A natureza contratual e o caráter imediato, características dos DBs ficam bastante claros no Enunciado nº 80, da I Jornada de Prevenção e Solução Extrajudicial de Litígios, do Conselho da Justiça Federal:

80 – A utilização dos Comitês de Resolução de Disputas (Dispute Boards), com a inserção da respectiva cláusula contratual, é recomendável para os contratos de construção ou de obras de infraestrutura, como mecanismo voltado para a prevenção de litígios e redução dos custos correlatos, permitindo a imediata resolução de conflitos surgidos no curso da execução dos contratos. (Brasil, 2018, p. 226).

Desta forma, somos contrários a quaisquer visões que procurem aplicar dispositivos específicos da arbitragem ou da mediação para os DBs.

Estes, estão muito propensos aos artigos do Código Civil que versam sobre obrigações e sobre contratos, especialmente no que se refere à natureza de obrigação de fazer que os DBs denotam.

Inclusive, é perfeitamente possível haver, numa mesma relação contratual, em momentos distintos, ou conseguintes, a adoção de DBs e de arbitragem. Isto também se percebe do Enunciado CJF nº 76:

76 – As decisões proferidas por um Comitê de Resolução de Disputas (Dispute Board), quando os contratantes tiverem acordado pela sua adoção obrigatória, vinculam as partes ao seu cumprimento até que o Poder Judiciário ou o juízo arbitral competente emitam nova decisão ou a confirmem, caso venham a ser provocados pela parte inconformada. (Brasil, 2018, p. 226).

No âmbito dos contratos com a Administração Pública, é possível encontrar a menção expressa, na lei brasileira, do instituto.

Como já mencionado no item 1.5, acima, a Lei do Município de São Paulo nº 16.873, de 22 de fevereiro de 2018, foi o primeiro diploma legal a regulamentar os DBs no Brasil, focando sua aplicabilidade para os contratos administrativos continuados, firmados com a Municipalidade Paulistana.

Seguindo a mesma linha, os contratos administrativos de execução continuada, desde que firmados com o Município de Belo Horizonte, devem seguir os dispositivos da Lei nº 11.241, de 19 de junho de 2020.

Para contratos públicos, em âmbito nacional, a autorização legal para a utilização dos DBs está explícita nos artigos 151 e 154, da Lei de Licitações – Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021. Esta, no entanto, não é uma regulamentação do instituto, mas apenas uma autorização legal expressa, para sua adoção.

Para o fim de regulamentação dos DBs em âmbito federal, assim como, de maneira uniforme, para os demais entes federativos, há, em trâmite nas casas legislativas, o Projeto de Lei nº 2.421/2021, em trâmite na Câmara dos Deputados, cujo objeto é exatamente regulamentar “a instalação de Comitês de Prevenção e Solução de Disputas em contratos celebrados pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios” (Brasil, 2021a).

O curioso é que a legislação federal – vigente e proposta – cuida dos DBs como comitês de resolução de disputas, apenas. De outro lado, os diplomas municipais não descuidam do conceito preventivo do instituto. Este é um ponto que não traz efeitos práticos diretos, mas demonstram o grau de aculturamento para a prevenção e pacificação em que o legislador nacional se encontra.

6. CONCLUSÕES

Os DBs representam uma abordagem eficaz para a prevenção e a resolução de disputas em projetos de construção ou outras relações contratuais complexas, de médio e longo prazo. Sua capacidade de prevenir, gerenciar e resolver disputas de maneira eficiente é essencial para o sucesso de empreendimentos com especialização técnica.

A adoção de DBs está se tornando cada vez mais comum, beneficiando todas as partes envolvidas e contribuindo para a conclusão bem-sucedida de projetos de construção em todo o mundo.

Essa forma de prevenção e solução de litígios deve ser estimulada, tendo em vista que poderá atender a dois principais objetivos: i) evitar que os conflitos cheguem ao Poder Judiciário, já sem condições de prestar tutela jurisdicional em tempo razoável; ii) propiciar maior segurança jurídica, que contribuirá para maior atração de investimentos para o país.

REFERÊNCIAS

APRIGLIANO, Ricardo de Carvalho. Natureza Jurídica, eficácia e obrigatoriedade da Cláusula de Dispute Board. In: FIGUEIREDO, Augusto Barros de; SALLA, Ricardo Medina, (Coord.). Manual de Dispute Boards, teoria, prática e provocações. São Paulo: Quartier Latin, 2021. p. 295-320.

BELO HORIZONTE (Município). Lei nº 11.241, de 19 de junho de 2020. Regulamenta a utilização de Comitê de Prevenção e Solução de Disputas para prevenir e para solucionar conflito relativo a direito patrimonial presente em contrato administrativo de execução continuada. Belo Horizonte: D.O.E.: 2020. Disponível em <https://leismunicipais.com.br/a/mg/b/belo-horizonte/lei-ordinaria/2020/1125/11241/lei-ordinaria-n-11241-2020-regulamenta-a-utilizacao-de-comite-de-prevencao-e-solucao-de-disputas-para-prevenir-e-para-solucionar-conflito-relativo-a-direito-patrimonial-presente-em-contrato-administrativo-de-execucao-continuada>. Acesso em 15/09/2024.

BRASIL. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei nº 2.421/2021. Regulamenta a instalação de Comitês de Prevenção e Solução de Disputas em contratos celebrados pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios. Brasília: Câmara dos Deputados, 2021a. Disponível em <https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2289398&fichaAmigavel=nao>. Acesso em 15/09/2024.

BRASIL. Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021. Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Brasília: D.O.U., 2021b. Disponível em <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/l14133.htm>. Acesso em 15/09/2024.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (3ª Turma). Recurso Especial nº 1569422/RJ, Relator: Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em: 26/04/2016, publicado em: 20/05/2016. Disponível em < https://processo.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1490302&num_registro=201501776949&data=20160520&formato=PDF >. Acesso em: 05/09/2024.

Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Revista das jornadas do CJF: direito civil, direito comercial, direito processual civil, prevenção e solução extrajudicial de litígios / Superior Tribunal de Justiça, [Gabinete do Ministro Diretor da Revista], Conselho da Justiça Federal. Brasília: Superior Tribunal de Justiça, 2018.

CAMARGO, Rui Arruda; RICARDINO, Roberto; JOBIM, Jorge Pinheiro. A experiência brasileira em CRD: o caso do Metrô de São Paulo. In: TRINDADE, Bernardo Ramos (Org.). Comitê de Resolução de Disputas – CDR nos contratos de construção e infraestrutura. São Paulo, Pini, 2016. P. 169-191

DRBF – Dipute Resolution Board Foundation. Dispute Board Concept, [2024?]b. Disponível em <https://www.drb.org/#:~:text=A%20Dispute%20Board%20%28DB%29%20is%20a%20board%20of,of%20disputes%20for%20the%20duration%20of%20the%20project>. Acesso em 01/09/2024.

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ICC – Câmara Internacional do Comércio. Resolução de Disputas, [2023?]. Disponível em <https://www.iccbrasil.org/resolucao-de-disputas/#dispute-boards>. Acesso em 01/09/2024.

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SÃO PAULO (Município). Lei nº 16.873, de 22 de fevereiro de 2018. Reconhece e regulamenta a instalação de Comitês de Prevenção e Solução de Disputas em contratos administrativos continuados celebrados pela Prefeitura de São Paulo. São Paulo: D.O.E., 2018. Disponível em <https://legislacao.prefeitura.sp.gov.br/leis/lei-16873-de-22-de-fevereiro-de-2018>. Acesso em 15/09/2024.

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SILVA NETO, Augusto Barros de Figueiredo; SALLA, Ricardo Medina. Conceituação dos Dispute Boards. In: SILVA NETO, Augusto Barros de Figueiredo; SALLA, Ricardo Medina (Coord.). Manual de Dispute Boards. São Paulo: Quartier Latin, 2021.

WALD, Arnold. A arbitragem contratual e os dispute boards. Revista de Arbitragem e Mediação, v. 2, n. 6, p. 18-19, 2005.

APÊNDICE – NOTA DE RODAPÉ

3. Sobre o elemento da competência e sua relação com os DBs, Augusto Barros de Figueiredo e Silva Neto e Ricardo Medina Salla pontuam que: “É que, no lugar da autonomia da vontade, os agentes públicos devem orientar suas condutas pela competência, que corresponde a elemento do ato administrativo. (…) Adicionalmente, deve-se ter em conta que a competência decorre de lei, isto é, para ser competente, o administrador deve ser investido na função pública para a qual se encarregou, (…).

(…)Lembrando que os Dispute Boards fundam-se em dispositivo contratual, tem-se que, se o agente público tem competência estatuída por lei para celebrar contrato, ele tem, também, equivalente competência para estipular a instalação do Dispute Board.” (SILVA NETO, Augusto Barros de Figueiredo e e SALLA, Ricardo Medina. Conceituação dos Dispute Boards [in: SILVA NETO, Augusto Barros de Figueiredo e e SALLA, Ricardo Medina, Coord. Manual de Dispute Boards. São Paulo: Quartier Latin, 2021]. Págs. 45 e 46).

[1] Mestrando em Direito pela Escola Paulista de Direito; Especialista em Direito dos Contratos pela Fundação Getúlio Vargas; Especialista em Direito de Família; Membro da Academia Nacional de Seguros e Previdência (ANSP). Membro do Instituto Brasileiro de Direito Contratual (IBDCONT); Sócio na Limongi França, Ricardino e Valadão Sociedade de Advogados; e-mail: [email protected]. ORCID: https://orcid.org/0009-0003-1103-9576. Currículo Lattes: https://lattes.cnpq.br/2675837020128061.

[2] Pós-doutor em Direito pela Università degli Studi di Messina. Doutor em Direito Civil pela PUC/SP. Mestre em Função Social do Direito pela Faculdade Autônoma de Direito FADISP. Especialista em Direito do Consumidor na experiência do Tribunal de Justiça da União Européia e na Jurisprudência Espanhola, pela Universidade de Castilla-La Mancha, Toledo/ES. Especialista em Direito Civil pela Instituição Toledo de Ensino ITE. Especialista em Direito Civil e Processo Civil pela Escola Paulista de Direito – EPD. Graduado em Direito pelo Centro Universitário das Faculdades Metropolitanas Unidas – FMU. Professor Titular permanente do Programa de Pós-graduação Stricto Sensu (mestrado) da Faculdade Escola Paulista de Direito – EPD. Professor dos Cursos de Pós-Graduação Lato Sensu da Escola Paulista de Direito – EPD. Professor convidado no curso de pós-graduação lato sensu em Direito Civil na Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie. Professor convidado no curso de pós-graduação lato sensu em Direito Imobiliário da PUC-COGEAE. Professor convidado no curso de pós-graduação online lato sensu em Direito Civil e Processo Civil da FAAP – Fundação Armando Álvares Penteado. Árbitro, advogado e consultor jurídico em São Paulo/SP. ORCID: https://orcid.org/0000-0001-9595-3266.

Material recebido: 09 de dezembro de 2024.

Material aprovado pelos pares: 10 de dezembro de 2024.

Material editado aprovado pelos autores: 23 de dezembro de 2024.

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Carlos Otávio Limongi França

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