A aposentadoria especial do servidor público

0
238
DOI: ESTE ARTIGO AINDA NÃO POSSUI DOI [ SOLICITAR AGORA! ]
A aposentadoria especial do servidor público
Classificar o Artigo!
ARTIGO EM PDF

ARTIGO ORIGINAL

MARTINS ,Thiago Pawlick [1]

MARTINS ,Thiago Pawlick. A aposentadoria especial do servidor público. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Ano 03, Ed. 10, Vol. 05, pp. 154-187 Outubro de 2018. ISSN:2448-0959

RESUMO

A aposentadoria especial é um benefício previdenciário devido aos trabalhadores que tenham desempenhado suas atividades ao longo da vida laborativa em condições que prejudiquem sua saúde ou integridade física. Nota-se que tal benefício visa garantir uma compensação pelo desgaste resultante do tempo de serviço prestado em condições adversas. Assim, o presente artigo tem como objetivo de analisar de forma sistêmica e prática, o benefício da aposentadoria especial e a sua aplicabilidade no âmbito do serviço público, legislação aplicável, entendimento da doutrina e jurisprudência sobre o assunto. Deste modo, será realizada uma interpretação das diversas linhas de entendimento jurisprudencial, em especial no que tange à possibilidade de conversão do tempo de atividade especial em tempo comum, dando ênfase ao tratamento dessa questão no âmbito da legislação vigente.

Palavras-chave: Previdência Social, Aposentadoria Especial, Conversão de Tempo, Serviço Público.

INTRODUÇÃO

O artigo 57 da Lei 8.213/1991 admite a possibilidade do segurado vinculado ao Regime Geral de Previdência Social – RGPS aposentar-se com redução do tempo necessário à inativação, desde que comprovada à efetiva exposição aos agentes nocivos (químicos, físicos e biológicos). (BRASIL, 1991).

De outro lado, por ausência de legislação específica, o trabalhador ligado ao Regime Próprio de Previdência Social – RPPS, não tem a mesma sorte, mesmo após a edição da Súmula Vinculante nº 33, notadamente nos pedidos de conversão do tempo especial em comum (§ 5º, do art. 57 da Lei 8.213/1991). (BRASIL, 2014). Depreende-se que a inexistência de regulamentação traz prejuízo aos direitos fundamentais dos servidores públicos, que precisam recorrer ao judiciário para obterem a proteção do Estado.

Assim, com base no método dedutivo e com pesquisa bibliográfica referenciada ao final, busca-se no presente artigo analisar os princípios e critérios de aplicação da aposentadoria especial no RPPS, bem como demonstrar a possibilidade de aplicação das regras do RGPS, no que concerne à aposentadoria especial, para os servidores públicos. Isto porque, é lamentável o descaso do legislador com o servidor público, por ceifar-lhe um direito que há anos é concedido ao trabalhador da iniciativa privada.

Frisa-se, ainda, que a conversão de tempo especial em comum, nada mais é do que a aposentadoria especial proporcional, visto que possibilita a soma de períodos em que houveram exposição aos agentes nocivos com outros em que eles não estavam presentes. Conclui-se, portanto, que inexiste diferenciação entre as regras do RGPS e RPPS no que tange a aposentadoria especial (caput art. 57), bem como a conversão do tempo especial em comum (§ 5º, do art. 57), como estampado na Súmula Vinculante n. 33 do Supremo Tribunal Federal – STF.

2. REGIMES PREVIDENCIÁRIOS

Ainda que a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 preveja o princípio da uniformidade de prestações previdenciárias, o fato é que são diversos os Regimes que compõem o arcabouço da Previdência Social Brasileira, entre eles, O Regime Geral de Previdência Social – RGPS e, em decorrência da autonomia-político administrativa conferida aos entes federados, é facultada a criação de Regimes Próprios de Previdência (RPPS). (CASTRO; LAZZARI, 2016, p. 103).

De mais a mais, ainda que não seja o objeto do presente artigo, convém salientar que existem os Regimes de Previdência Complementar (caráter facultativo) e, por fim, os dos Militares das Forças Armadas. (CASTRO; LAZZARI, 2016, p. 104).

O RGPS, bem como os RPPS e dos Militares são de vinculação compulsória e caracterizam-se por um compêndio de normas disciplinadoras da relação jurídico-previdenciária que têm o objetivo de proteger uma coletividade de indivíduos, que estejam ou não ligados à uma categoria profissional, com vistas a garantir benefícios programáveis (aposentadorias), provenientes de infortúnios (benefícios por incapacidade, pensão por morte, por exemplo) ou de caráter assistencial (BPC – LOAS). (CASTRO; LAZZARI, 2016, p. 104).

Para Frederico Amado,

Os planos de previdência no Brasil podem ser divididos em básicos e complementares, sendo os primeiros compulsórios para as pessoas que exerçam atividade laboral remunerada, ao contrário dos últimos, que visam apenas ofertar prestações complementares para a manutenção do padrão de vida do segurado e de seus dependentes. (AMADO, 2015, p. 76).

Objetivando analisar a possibilidade de conversão do tempo especial em comum no serviço público, faz-se necessário explanar, em linhas gerais, o funcionamento dos Regimes de Previdência mais habituais (RGPS e RPPS).

2.1 REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL – RGPS

O RGPS tem suporte constitucional a partir do artigo 201 da CRFB/88 e é gerido pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS). Assim, é o mais amplo de todos os regimes, isto quer dizer que seu desiderato é tutelar a maior parcela da população brasileira, que são os trabalhadores da iniciativa privada: empregados urbanos e rurais, empregados domésticos (Lei n. 5.859/72), trabalhadores autônomos e avulsos, além de várias outras categorias (IBRAHIM, 2015, p. 33).

Nesta toada, são os ensinamentos dos doutrinadores Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari:

Principal regime previdenciário na ordem interna, o RGPS abrange obrigatoriamente todos os trabalhadores da iniciativa privada, ou seja: os trabalhadores que possuem relação de emprego regida pela Consolidação das Leis do Trabalho (empregados urbanos, mesmo os que estejam prestando serviço a entidades paraestatais, os aprendizes e os temporários), pela Lei Complementar n. 150/2015 (empregados domésticos); e pela Lei n. 5.889/1973 (empregados rurais) os trabalhadores autônomos, eventuais ou não; os empresários, empresários individuais e microempreendedores individuais ou sócios de empresas e prestadores de serviços remunerados por ‘pro labore’; trabalhadores avulsos; pequenos produtores rurais e pescadores artesanais trabalhando em regime de economia familiar; e outras categorias de trabalhadores, como garimpeiros, empregados de organismos internacionais, sacerdotes etc. Segundo estudos, atinge cerca de 86% da população brasileira amparada por algum regime de previdência. (CASTRO; LAZZARI, 2017, p. 67).

Existe, ainda, a possibilidade daqueles cidadãos que não estão exercendo atividade laboral remunerada, serem tutelados pelo RGPS, como é o caso dos segurados facultativos, como a dona de casa, síndico de condomínio (quando não remunerado), estudante, bolsista, estagiário que presta serviço a empresa, bolsista que se dedique em tempo integral a pesquisa, curso de especialização, pós-graduação, mestrado ou doutorado, entre outros. (BRASIL, 1999).

Além disso, há previsão legal para que os idosos e os portadores de deficiência que não possuam meios de promover a sua subsistência, sejam amparados também pelo sistema, considerando o caráter assistencial conferido pelo legislador ao BPC – LOAS, por exemplo. (BRASIL, 1993).

2.2 REGIMES PRÓPRIOS DE PREVIDÊNCIA SOCIAL – RPPS

Os RPPS são aqueles responsáveis pela disciplina previdenciária dos servidores públicos titulares de cargos efetivos vinculado a cada um dos entes federados – União, Estados, Municípios e Distrito Federal (CAMPOS, 2015, p. 66).

Está autonomia está estampada no texto do art. 24, inciso XII do texto constitucional (CAMPOS, 2015, p. 66). Veja-se:

Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: […]

XII – previdência social, proteção e defesa da saúde; […]

§ 1º No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais.

§ 2º A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados. (BRASIL, 1988).

Nota-se que, no trecho supramencionado, não há menção expressa acerca da atribuição dos Municípios em criarem seus próprios regimes de previdência, contudo, diversos artigos da Lei Maior (art. 18, 19, III, 30, I e II, entre outros) induzem à conclusão de que os Municípios também podem dispor sobre a previdência de seus servidores. (CAMPOS, 2015, p. 67).

O funcionamento dos RPPS deve seguir regramento específico, como o artigo 40 da CRFB/88, a Lei 9.717/98, com as alterações pela MP nº 2.187-13/01 e Lei 10.887/04, portarias MPS nº 402/2008 e 403/2008. De outro lado, o funcionamento do Regime Previdenciário dos Militares segue as diretrizes da Lei nº 6.880/80, com as alterações da Lei nº 10.416/02 e MP nº 2.215-10/01, Lei 3765/60 e art. 142, X da CRFB/88. (IBRAHIM, 2015, p. 33).

É importante registrar que historicamente as regras de aposentadoria dos servidores públicos sempre foram diferenciadas dos trabalhadores da iniciativa privada. Ao longo dos anos grandes foram as modificações trazidas pelas Reformas Constitucionais (Emendas Constitucionais nº 20/1998, 41/2003 e 47/2005), como por exemplo, a fixação da base de cálculo dos proventos como a última remuneração, e não uma média das remunerações auferidas; a “regra da paridade”, em que se estabelecia o reajuste dos proventos de aposentadorias e pensões no mesmo índice e na mesma data em que fossem reajustados os servidores públicos em atividade. (CASTRO; LAZZARI, 2017, p. 67).

Tanto no RGPS quanto nos RPPS existem diversas modalidades de benefícios previdenciários que muitas vezes se assemelham. Entretanto, são as regras de concessão é que fazem ambos os regimes pareceram tão diferentes entre si. Entre os benefícios que possuem similaridade temos as aposentadorias, todavia, a concessão deste benefício em caráter especial, que ocorre quando o servidor comprova a efetiva exposição aos agentes nocivos por período não superior a 25 anos de tempo de contribuição, o cenário começa a ficar mais obscuro, consoante será explanado a seguir. (CAMPOS, 2015, p. 230).

3. CONTAGEM RECÍPROCA DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO

A contagem recíproca de tempo de contribuição foi criada para possibilitar que um segurado que verteu contribuições em um determinado regime, possa utilizar esse período em outro, por meio de ressarcimento do valor que já foi despendido a título de contribuições previdenciárias (LENZA, 2010, p. 120).

Assim, os § 9º, dos artigos 201 e 40 da CRFB/88 asseguram a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos regimes de previdência social se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei (LENZA, 2010, p. 120).

A Lei 9.796/1999 é que “[…] dispõe sobre a sobre a compensação financeira entre o Regime Geral de Previdência Social e os Regimes de Previdência dos Servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e Municípios. (LENZA, 2010, p. 120).

Assim, é por meio da emissão de uma Certidão de Tempo de Contribuição (CTC) pelo regime de origem e averbação dos períodos contidos neste documento em outro regime que a contagem recíproca se perfectibiliza (CAMPOS, 2015, p. 329).

Destarte, esta compensação financeira entre os regimes faz com que seja possível pleitear um benefício de aposentadoria computando parte do tempo laborado em outro regime previdenciário. Contudo, é importante salientar que, para fins de concessão de aposentadoria especial, deve constar na CTC do regime originário, que a atividade exercida pelo segurado era prejudicial à saúde, sob pena de não ser concedida a inatividade nesta modalidade no destinatário.

4. APOSENTADORIA ESPECIAL

4.1 CONCEITO

A Aposentadoria especial é um benefício concedido ao cidadão que trabalha exposto a agentes nocivos à saúde, de forma contínua e ininterrupta, em níveis de exposição acima dos limites estabelecidos em legislação própria. A caracterização da especialidade se dá em razão da presença de agentes perigosos ou nocivos, podendo ser químicos, físicos ou biológicos (CAMPOS, 2015, p. 231).

O artigo 57 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, é que define esta modalidade de aposentadoria. Assim, aqueles segurados que conseguirem comprovar 15, 20 ou 25 anos (escalonamento decorrente da gravidade do agente nocivo), de efetiva exposição aos agentes nocivos, terão direito ao benefício (CAMPOS, 2015, p. 231).

Castro e Lazzari, destacam, citando os ensinamentos da professora Lúcia Luz Leiria:

A finalidade do benefício de aposentadoria especial é de amparar o trabalhador que laborou em condições nocivas e perigosas à sua saúde, reduzindo o tempo de serviço/contribuição para fins de aposentadoria. Tem, pois, como fundamento o trabalho desenvolvido em atividades insalubres. Pela legislação de regência, a condição, o pressuposto determinante do benefício está ligado à presença de agentes perigosos ou nocivos (químicos, físicos ou biológicos) à saúde ou à integridade física do trabalhador, e não apenas àquelas atividades ou funções catalogadas em regulamento. (LEIRIA, 2001 apud CASTRO; LAZZARI, 2016, p. 734).

O benefício de aposentadoria especial possui um caráter sui generis, eis que se distingue em todos os sentidos das demais aposentadorias, como por idade, tempo de contribuição ou invalidez, haja vista o caráter protetivo/preventivo estabelecido pelo legislador. Portanto, este tipo de inatividade remunerada funciona como uma espécie de tempo máximo que o trabalhador “poderia” exercer sua atividade laboral com sujeição a fatores de risco, sem que haja o efetivo abalo a sua saúde e/ou integridade física (LADENTHIN, 2016, p. 30).

Por fim, vislumbra-se que essa compensação se dá pois se considerado o lapso temporal ordinário da aposentadoria por tempo de contribuição comum, esta exposição ao ambiente nocivo certamente acarretaria prejuízos irreparáveis à vida do operário, violando frontalmente o princípio basilar do direito previdenciário, que é o da proteção do trabalhador. (LADENTHIN, 2016, p. 32).

4.2 REQUISITOS À OBTENÇÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA ESPECIAL

Segundo o que preceitua o artigo 57 da Lei de benefícios da previdência social, o segurado terá direito à aposentadoria especial quando cumprir a carência exigida e comprovar ter trabalhado sujeito a condições que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a Lei. (BRASIL, 1991).

No que tange o período de carência, o prazo é de 180 contribuições mensais para o segurado inscrito em data posterior a 24 de julho de 1991, para os demais casos, aplica-se a tabela progressiva constante do art. 142 da Lei 8.213/91 (BRASIL, 1991).

Vale dizer que, a perda da qualidade de segurado não invalida o direito ao benefício, desde que na data do requerimento tenha havido o preenchimento dos requisitos para sua concessão, conforme previsto no art. 3 da Lei 10.666/2003 (BRASIL, 2003).

Por derradeiro, mas não menos importante para que tenha-se o benefício deferido, é imprescindível que haja a prova de que a atividade laboral é exercida sob exposição aos agentes nocivos, sejam eles químicos, físicos, biológicos, como se demonstrará (BRASIL, 1991).

4.3 PROVA DE PERÍODO PREJUDICIAL À SAÚDE OU INTEGRIDADE FÍSICA

Comprovar o exercício de atividade laboral prestada em condições especiais é tarefa hercúlea, uma vez que são inúmeros os percalços encontrados pelos segurados, que ficam com o ônus de comprovar que trabalhavam expostos aos agentes agressivos. O cenário agrava-se ainda mais quando o empregador cria embaraços para fornecer os meios para provar que a atividade exercida pelo empregado tinha exposição a riscos, uma vez que têm receio de serem condenados a pagarem tributos específicos que auxiliam no custeio da aposentadoria especial (LADENTHIN, 2016, p. 225).

Como se não bastasse o que foi dito acima, ao longo dos anos a legislação previdenciária passou por inúmeras modificações, o que gerou reflexo no tipo de prova que deve ser produzida. Vejamos (LADENTHIN, 2016, p. 226).

No período de trabalho até 28 de abril de 1995, quando vigente a Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), é possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrada como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova. Desse modo, os requisitos da permanência, habitualidade, não ocasionalidade e não intermitência ainda não eram referidos por nenhuma legislação (LADENTHIN, 2016, p. 231).

Nesse período, a única exceção é a que envolve os agentes nocivos ruído, frio e calor, vez que nesses casos é necessária a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, que demonstrará a nocividade ou não dos agentes. Esta perícia pode ser noticiada por formulário fornecido pela empresa ou, se necessário, realizada judicialmente (LADENTHIN, 2016, p. 231).

Para fins de enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo – 2ª parte), nº 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo II) até 28-04-1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo – 1ª parte), nº 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo I) até 05-03-1997, e os Decretos nº 2.172/97 (Anexo IV) e nº 3.048/99 a partir de 06-03-1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto nº 4.882/03. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula nº 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (LADENTHIN, 2016, p. 243).

A partir de 29 de abril de 1995, entrava em vigor a Lei 9.032/95, que determinou a extinção do reconhecimento da especialidade por categoria profissional, de modo que, no período compreendido entre 29-04-1995 e 05-03-1997, em virtude das alterações introduzidas pela referida Lei no art. 57 da Lei de Benefícios, era necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa (SB-40/DIRBEN/DSS 8030), sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído, frio e calor, conforme já esclarecido. (INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, 2017).

O reconhecimento da especialidade por categoria profissional após a edição da Lei 9.032/95 persistiu, como exceção, apenas em relação às atividades a que se refere a Lei nº 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13-10-1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória nº 1.523, que revogou expressamente este texto legal. (INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, 2017).

A partir de 6 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória nº 1.523/96 (convertida na Lei nº 9.528/97), é exigida, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes nocivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. Desse modo, pouco importa a categoria profissional, mas, sim, a exposição aos agentes prejudiciais à saúde ou integridade física. (INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, 2017).

A partir de 1º de janeiro de 2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para a análise do período cuja especialidade for postulada (art. 148 da Instrução Normativa nº 99 do INSS, publicada no DOU de 10/12/2003). Tal documento substituiu os antigos formulários (SB-40, DSS-8030, ou DIRBEN-8030) e, desde que devidamente preenchido, inclusive com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica, exime a parte da apresentação do laudo técnico em juízo. (INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, 2017).

Com efeito, vale dizer que a habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91 não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição deve ser considerada como inserida no desenvolvimento das atividades exercidas pelo trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. (LADENTHIN, 2016, p. 118).

Nada mais certo, sob pena do esvaziamento e inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho, e em muitas delas a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. São inúmeros os julgados nesse sentido, valendo as referências do Tribunal Regional Federal da Quarta Região: EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, de relatoria do Desembargador Federal Néfi Cordeiro, D.E. 24/10/2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07/11/2011, este último assim ementado. (LADENTHIN, 2016, p. 118):

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. TEMPO ESPECIAL. ATIVIDADE INSALUBRE. HABITUALIDADE E CONTINUIDADE. CARACATERIZAÇÃO. A habitualidade e a continuidade a caracterizar o trabalho especial não pressupõe a permanência da insalubridade em toda a jornada de trabalho do segurado. Na verdade, o entendimento extraído da norma legal é a exposição diuturna de parcela da jornada de trabalho, desde que referida exposição seja diária. No caso concreto, o Magistrado “a quo” consignou em sentença que o segurado praticava análise e monitoramento de produtos químicos (cloro, hipoclorito de cálcio, ortololuidina, fluossilicato de sódio e hipoclorito de sódio), manutenção de redes de água e tratamento de água em poço. O laudo foi conclusivo que a atividade habitual de tratamento de água comporta o reconhecimento de trabalho insalubre. Assim, embora o segurado desempenhasse outras atividades, administrativas ou burocráticas, está comprovado nos autos a sua exposição diária a condições insalubres. (TRF4, EINF 0003929-54.2008.404.7003, Terceira Seção, Relator Rogerio Favreto, D.E. 24/10/2011).

Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre. Assim reza a jurisprudência de melhor quilate a exemplo da seguinte decisão. (IBRAHIM, 2015, p. 625):

EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES. APOSENTADORIA ESPECIAL. PROVA DA ESPECIALIDADE. FORMULÁRIO DSS-8030 E LAUDO PERICIAL DO JUÍZO. RUÍDO. ELETRICIDADE. RISCO DE ACIDENTE. EMBARGOS INFRINGENTES IMPROVIDOS. 1. Havendo laudo pericial do Juízo que atesta suficientemente a exposição do autor a risco habitual de acidentes em rede de energia elétrica, bem como a ruídos excessivos, além do formulário DSS-8030, deve ser reformado o acórdão que não reconheceu o período laborado como sendo de atividade especial. 2. Em se tratando de eletricidade (atividade periculosa), é ínsito o risco potencial de acidente, não se exigindo a exposição permanente. Precedentes deste Tribunal. 3. Embargos infringentes providos. (TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D’Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010).

Destarte, pode-se elencar sinteticamente as formas clássicas de comprovação da atividade especial da seguinte maneira (INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, 2017):

  • Formulários: SB/40; DIRBEN 8030; DSS 8030; e, a partir de 01/01/2004 o Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP;
  • Laudo Técnico de Condições Ambientais – LTCAT, exigível após a 9.528/97 (segundo o posicionamento do INSS, a partir da MP 1.523, de 13/10/96 – para todas as funções, exceto ruído que é obrigatório para qualquer período de trabalho. Pode ser coletivo, devendo constar a análise ambiental de todos os setores da empresa; ou individual, ou seja, específico para cada empregado.
  • PPRA (Programa de Prevenção de Riscos Ambientais) e PCMSO (Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional).

Entretanto, há outras formas de comprovação que podem ser exploradas, administrativa e judicialmente, a saber (LADENTHIN, 2016, p. 265):

  • Exames de saúde do segurado;
  • Emissão de CAT;
  • Inspeção pelo próprio INSS ou por professional habilitado. (artigo 68,§ 5o do Decreto 3.048/99);
  • Denúncia ao Ministério Público do Trabalho sobre as condições agressivas ou não fornecimento de PPP, com pena de multa prevista no art. 283 do RPS;
  • Notificação extrajudicial à empresa. Há previsão legal de multa por descumprimento da lei.

Outra dúvida bastante comum é a de como fazer a prova da especialidade na hipótese de extinção da empresa. Nesses casos, há algumas alternativas possíveis, valendo elencar as seguintes (LADENTHIN, 2016, p. 280):

  • Para enquadramento pela função, até 28/04/95 há presunção de agressividade, não sendo tão rígida a comprovação.
  • Justificação Administrativa (baseada em início de prova material);
  • Prova emprestada;
  • Laudo arquivado no INSS;
  • Comprovação por similaridade;
  • Laudos provenientes de: Reclamação Trabalhista, FUNDACENTRO ou outros órgãos oficiais.

Para o contribuinte individual existe alguma resistência da previdência em reconhecer a atividade especial, mesmo antes da necessidade de comprovação da efetiva exposição aos agentes nocivos, entretanto, a comprovação da atividade especial nesses casos não é impossível. (CARLOS; LAZZARI, 2016, p. 740).

Sem embargo, não existe na legislação qualquer vedação ao exercício de atividade especial por essa gama de profissionais. Portanto, se houver prova da atividade especial por qualquer meio, não há motivo razoável de negar a essa modalidade de segurado o direito que a lei assegura aos demais trabalhadores, sob pena de ferir frontalmente o principal alicerce que sustenta esta modalidade de benefício, que é o da proteção social do trabalhador. (CARLOS; LAZZARI, 2016, p. 740).

A jurisprudência sobre o tema assim se posiciona:

PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535 DO CPC. NÃO CARACTERIZAÇÃO. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ESPECIAL. SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL NÃO COOPERADO. POSSIBILIDADE. COMPROVAÇÃO DA ATIVIDADE ESPECIAL. REVISÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA 7/STJ. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E NESSA PARTE NÃO PROVIDO.

[…] 2. O caput do artigo 57 da Lei 8.213/1991 não traça qualquer diferenciação entre as diversas categorias de segurados, elegendo como requisitos para a concessão do benefício aposentadoria especial tão somente a condição de segurado, o cumprimento da carência legal e a comprovação do exercício de atividade especial pelo período de 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos.

3. O artigo 64 do Decreto 3.048/1999, ao limitar a concessão do benefício aposentadoria especial ao segurado empregado, trabalhador avulso e contribuinte individual cooperado, extrapola os limites da Lei de Benefícios que se propôs regulamentar, razão pela qual deve ser reconhecida sua ilegalidade.

4. Tese assentada de que é possível a concessão de aposentadoria especial ao contribuinte individual não cooperado que cumpra a carência e comprove, nos termos da lei vigente no momento da prestação do serviço, o exercício de atividade sob condições especiais que prejudiquem a sua saúde ou sua integridade física pelo período de 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte cinco) anos. […] (REsp 1436794/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, DJe 28.9.2015).

Logo, é justo que sejam aceitos os meios de prova possíveis para esses profissionais, como prontuários, relatórios de convênios que atestem a realização de procedimentos cirúrgicos, certidões dos órgãos fiscalizadores de classe, pagamentos de impostos e taxas de licença para o exercício das atividades, justificação administrativa, ou, até mesmo a contratação de empresas de medicina e segurança do trabalho para elaboração de LTCAT e PPP. (LADENTHIN, 2016, p. 263).

Isto posto, o deferimento da aposentadoria especial ao contribuinte individual, e não na de trabalhador empregado que presta serviços a pessoa jurídica, ou como cooperado filiado à cooperativa de trabalho ou de produção, não afronta o disposto nos artigos 57, §§ 6° e 7°, da Lei 8.213/91 e 22, inciso III, da Lei 8.212/91, nem viola o disposto no artigo 64 do Decreto 3.048/99. (CARLOS; LAZZARI, 2016, p. 740).

Por fim, no que concerne ao uso de equipamento de proteção individual ou coletiva pelo segurado, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Agravo em Recurso Extraordinário (ARE) n. 664.335, com repercussão geral reconhecida (tema n. 555), decidiu que, se comprovada a real efetividade dos equipamentos de proteção, neutralizando a nocividade do(s) agente(s), resta descaracterizado o labor em condições especiais. (LADENTHIN, 2016, p. 335).

Segundo o relator do referido paradigma, deve restar demonstrado no caso concreto que o uso efetivo e permanente de EPI é “[…] suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete”. Por outro lado, restou assentado que, havendo divergência ou dúvida sobre a real efetividade do EPI, impõe-se o reconhecimento do tempo especial em favor do segurado. (LADENTHIN, 2016, p. 335).

No caso específico de exposição ao agente físico ruído a níveis acima dos limites de tolerância previstos na legislação, o STF decidiu que mesmo quando comprovada a utilização de EPI (protetores auriculares), resta mantida a especialidade da atividade. Com efeito, a tese fixada pela Corte Constitucional é no sentido de que […] na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual – EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria”, pois, ainda que os protetores auriculares reduzam o nível de ruído aos limites de tolerância permitidos, a potência do som “[…] causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas”. (LADENTHIN, 2016, p. 336).

Segue a ementa do referido julgado:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 201, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REQUISITOS DE CARACTERIZAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB CONDIÇÕES NOCIVAS. FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL – EPI. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO VIRTUAL. EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS À SAÚDE. NEUTRALIZAÇÃO DA RELAÇÃO NOCIVA ENTRE O AGENTE INSALUBRE E O TRABALHADOR. COMPROVAÇÃO NO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO PPP OU SIMILAR. NÃO CARACTERIZAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS HÁBEIS À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. CASO CONCRETO. AGENTE NOCIVO RUÍDO. UTILIZAÇÃO DE EPI. EFICÁCIA. REDUÇÃO DA NOCIVIDADE. CENÁRIO ATUAL. IMPOSSIBILIDADE DE NEUTRALIZAÇÃO. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DAS CONDIÇÕES PREJUDICIAIS. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DEVIDO. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. (ARE 664335, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12-02-2015).

No mais, cabe destacar que a identificação da especialidade de determinada atividade é disciplinada pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar o patrimônio jurídico do trabalhador. Assim, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não sendo permitida a aplicação de lei nova retroativamente, sendo ela mais benéfica ou restritiva. (AgRg no REsp n.º 941885/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04-08-2008; e REsp n.º 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07-11-2005).

4.4 CONVERSÃO DE TEMPO

Para aqueles segurados que não conseguem comprovar a efetiva exposição aos agentes agressivos por 15, 20, ou 25 anos, existe a possibilidade de pleitear-se a conversão do tempo especial em comum, por meio de fatores de conversão (1.2 para as mulheres e, 1.4 para os homens, por exemplo), e chegar mais rapidamente no tempo mínimo para obtenção de uma aposentadoria por tempo de contribuição comum (com a incidência do fato previdenciário), por exemplo (AMADO, 2015, p. 406).

Atualmente, a conversão do tempo especial em comum está regulamentada no § 5º do artigo 57 da Lei 8.213/1991, o qual tem a seguinte redação (BRASIL, 1991):

Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.

§ 5º O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício. (BRASIL, 1991, grifo nosso).

Deste modo, para aqueles trabalhadores que tiveram parte de sua vida laboral expostos aos agentes nocivos e parte sem exposição, podem valerem-se deste benefício para poder somar os tempos e conseguir antecipar o seu benefício ou, quem sabe, alcançar uma aposentadoria mais vantajosa, que não há a incidência do fato previdenciário, como a regra 85-95, por exemplo. (AMADO, 2015, p. 406).

O artigo 70 do Decreto 3.048 apresenta a tabela completa dos fatores de conversão de tempo especial em comum vigentes atualmente. Vejamos (BRASIL, 1999):

Quadro 1 – Fatores de conversão de tempo especial

TEMPO A CONVERTER MULTIPLICADORES
MULHER (PARA 30) HOMEM (PARA 35)
DE 15 ANOS 2,00 2,33
DE 20 ANOS 1,50 1,75
DE 25 ANOS 1,20 1,40

Fonte: Brasil (1999).

Nota-se que o instituto da conversão de tempo de contribuição veio ao mundo jurídico para facilitar a percepção dos benefícios previdenciários àqueles indivíduos que ao longo da sua vida laboral acabam passando por diversos vínculos com diferentes tipos e graus de exposição aos agentes nocivos, seja de forma inexistente, leve, moderada, ou grave. Assim, a conversão nada mais é do que uma maneira de equacionar períodos de diferentes graus de nocividade (15, 20, 25 anos), a fim de torná-los iguais para depois somá-los. (LADENTHIN, 2016, p. 30).

A doutrinadora Maria Helena Carreira Alvim Ribeiro, em sua obra “Aposentadoria Especial” preconiza que (2016, p. 241):

A jurisprudência oriunda dos Tribunais Regionais Federais da 3ª e 4ª Região, em diversos acórdãos, abona este ponto de vista, no sentido da possibilidade de conversão de todo tempo trabalhado pelo segurado em condições especiais, inclusive após a Lei n. 9.711/98, Lei de conversão da Medida Provisória 1.663, o qual poderá ser somado ao restante do tempo.

Ainda que este não seja o objeto central de pesquisa do presente artigo, cabe destacar que ao longo dos anos ocorreram algumas modificações no que concerne a possibilidade de conversão de tempo. Vejamos as conversões que já existiram. (RIBEIRO, 2016, p. 241):

  • Conversão de tempo especial em tempo especial;
  • Conversão de tempo comum em tempo especial;
  • Conversão de tempo especial em comum.

Por fim, convém destacar que inexiste óbice para a concessão da conversão do tempo especial em comum para os trabalhadores vinculado à iniciativa privada, entretanto, para os servidores públicos o cenário não é o mesmo. Isto porque, em decorrência da ausência de proteção legislativa, os funcionários públicos ainda que tenham prestado atividade laboral nas exatas condições do “trabalhador comum”, não pode valer-se desta benesse, o que prejudica sobremaneira o polo mais vulnerável da relação, que é a própria população. (CAMPOS, 2015, p. 243).

5. APOSENTADORIA ESPECIAL E CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM NO SERVIDOR PÚBLICO

Desde a promulgação da Constituição Federal de 1988, na redação do artigo 40, parágrafo primeiro, já havia a intenção de promover tratamento diferenciado ao servidor que exercesse atividades consideradas penosas, insalubres ou perigosas. (CAMPOS, 2015, p. 231).

A referida preocupação foi reafirmada com a edição das Emendas Constitucionais de n 20/98 e 47/05, culminando com a atual redação do artigo 40, parágrafo 4. (CAMPOS, 2015, p. 231):

É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos dos servidores: I – portadores de deficiência; II – que exerçam atividades de risco; III – cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou integridade física. (BRASIL, 1988).

Entretanto, a regulamentação da matéria sempre dependeu da criação de Lei Complementar. Mas, por razões que se desconhece, até a presente data não houve a edição desta importante legislação, circunstância que tem gerado inúmeros problemas ao servidor que se vê desempenhando suas atribuições em ambientes nocivos. (CAMPOS, 2015, p. 231).

Diante dessa manifesta omissão legislativa, os servidores públicos inseridos nesse perfil, independentemente do regime sob o qual estivessem vinculados, utilizaram ao longo do tempo a ferramenta do mandado de injunção, com o objetivo de suprir a lacuna existente na lei e garantir a proteção social que o exercício destas atividades lhe asseguravam. Milhares foram os mandados de injunção ajuizados neste sentido, tendo sempre o Supremo Tribunal Federal garantido em suas decisões, por aplicação subsidiária das legislações existentes, o direito do servidor público à aposentadoria especial. (CAMPOS, 2015, p. 232).

Alguns importantes precedentes podem ser citados, em especial o Mandado de Injunção n 721-7/DF e 874/SC:

Mandado de Injunção – Natureza. Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de injunção quando necessário ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Há ação mandamental e não simplesmente declaratória de omissão. A carga de declaração não é objeto da impetração, mas premissa da ordem a ser formalizada. Mandado de Injunção – Decisão – Balizas. Tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica nele revelada. Aposentadoria – Trabalho em Condições Especiais – Prejuízo à Saúde do Servidor – Inexistência de Lei Complementar – Artigo 40, § 4º, da Constituição Federal. Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral – artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91. (TRF 3ª R.; AC 343650; Proc. 96030828807; MS; Quinta Turma; Relª Juíza Eva Regina; Julg. 16/09/2002; DJU 06/12/2002; Pág. 589) (Publicado no DVD Magister nº 17 – Repositório Autorizado do STJ nº 60/2006 e do TST nº 31/2007).

Processual civil e administrativo. Servidor Público. Serviço prestado sob o regime da CLT e da lei nº 8.112/90. Tempo de serviço especial. Período da CLT. Ilegitimidade passiva da fundação universidade federal de ouro preto. Processo extinto. Tempo de serviço sob o RJU. Sujeição a condições especiais. Ausência de lei específica. Declaração sob os critérios da lei nº 8.213/91. Mandado de injunção. STF. Cirurgiã Dentista. Decreto n. 83.080/79. Anexo 1.2.8. Horas extras. Incorporação aos proventos. Ausência de autorização legislativa. Pedido parcialmente procedente. Apelação parcialmente provida. Honorários.

[…] A respeito da consideração como especial, de tempo de serviço prestado sob a disciplina da Lei n. 8.112/90, à míngua da Lei específica prevista em seu art. 186, § 2º, o Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida no Mandado de Injunção n. 721-7/DF, DJ de 30.11.2007, admitiu, em face da omissão do legislador, a aplicabilidade do regime de previdência estabelecido pela Lei n. 8.213/91, art. 57, § 1º. Em razão desta orientação da Corte Suprema, é autorizada a análise da pretensão deduzida, a propósito da prestação de serviço em condições especiais, sob os critérios disciplinados pela Lei n. 8.213/91, para o período em que a Autora esteve vinculada ao Regime Jurídico Único, qual seja, janeiro de 1.991 a janeiro de 1.996. 3. Acerca da comprovação do exercício de atividade em condições especiais que assegurem o direito à aposentadoria especial, antes da edição da Lei nº 9.032/95, bastava o enquadramento da atividade exercida ou da substância prejudicial à saúde do trabalhador no rol do Decreto nº 53.831/64 ou 83.080/79, sendo dispensável, portanto a apresentação de laudo técnico. Nesse sentido. AC 2000.030273-9/MG. Rel. Des. Catão Alves/Juiz Iran Velasco, convocado. DJU de 29.07.2004, p. 03. 4. A Lei n. 9.032/95, modificando o art. 57 da Lei n. 8.213/91, passou a exigir a comprovação, pelo segurado, do tempo de serviço em atividades nocivas à saúde. Além disso, foi a Lei nº 9.032/95 que acrescentou o parágrafo terceiro ao referido art. 57, introduzindo a exigência do caráter permanente, não ocasional nem intermitente do labor em condições especiais. De se notar que a Lei nº 9.032/95 não determinou a apresentação de laudo pericial para comprovação das atividades desenvolvidas pelo trabalhador. Contudo, a Medida Provisória nº 1.523/96, republicada na MP 1.596/97 e convertida na Lei nº 9.528/97, deu nova redação ao art. 58 da Lei nº 8.213/91. A exigência de laudo pericial, portanto, somente pode se dar a partir de 14.10.96, data da publicação da Medida Provisória nº 1.523/97. 5. Exercia a Autora o cargo de Cirurgiã Dentista. Atividade considerada, por presunção, insalubre à luz do item 1.2.8, do Anexo ao Decreto n. 83.080, de 24 de janeiro de 1.979, destacando o tempo de 25 anos para a aposentadoria especial. Fundamentos que, não obstante inexistir laudo pericial comprobatório da condição insalubre de trabalho, porquanto inexigível pela Lei de Regência do fato ao tempo de sua ocorrência – Janeiro de 1.991 a janeiro de 1.996, autoriza o reconhecimento deste tempo como de natureza especial. 6. Não prospera o pleito recursal para que sejam incorporados aos proventos da Autora, o valor das horas extras prestadas quando em atividade, à míngua de fundamento legal que autorize esta pretensão, aliás sequer demonstrado nas razões de pedir. Precedente. AMS 1998.01.00.048205-2/MT. Rel. Des. Federal Carlos Moreira Alves. DJ de 30.01.2006, p. 15. 7. Processo extinto, sem resolução do mérito quanto à pretensão de conversão, para especial, do tempo de serviço prestado sob o regime da CLT. Apelação parcialmente apenas para declarar, como de natureza especial, o tempo de serviço prestado pela Autora no período de janeiro de 1.991 a janeiro de 1.996, e determinar a sua conversão para comum, pelo coeficiente de 1,20. Considerando o provimento parcial da apelação, bem como a sucumbência mínima da Apelada, reduzo os honorários de sucumbência já arbitrados pela sentença, para 10%. (TRF 1ª R.; AC 2000.01.00.089355-6; MG; Primeira Turma; Rel. Juiz Fed. Itelmar Raydan Evangelista; Julg. 24/03/2008; DJF1 01/07/2008; Pág. 27).

Ementa: MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL DE SERVIDOR PÚBLICO. ART. 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, APLICAÇÃO DAS NORMAS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Segundo a jurisprudência do STF, a omissão legislativa na regulamentação do art. 40, § 4º, da Constituição, deve ser suprida mediante a aplicação das normas do Regime Geral de Previdência Social previstas na Lei 8.213/91 e no Decreto 3.048/99. Não se admite a conversão de períodos especiais em comuns, mas apenas a concessão da aposentadoria especial mediante a prova do exercício de atividades exercidas em condições nocivas. Ainda, a jurisprudência do STF também reconhece o direito à aposentadoria especial dos servidores públicos portadores de deficiência. É dispensada a remessa prévia dos autos à Procuradoria-Geral da República em processo com matéria similar à discutida em processos anteriores (RISTF, art. 52, parágrafo único). Fundamentos observados pela decisão agravada. 2. Agravo regimental improvido. (STF – MI: 4498 DF, Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento: 16/05/2013, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-103 DIVULG 31-05-2013 PUBLIC 03-06-2013).

Entretanto, atualmente, esses precedentes cederam lugar ao que recentemente decidiu o plenário da Corte Suprema, que, após a reiteração de muitos julgados, provocou a proposta de súmula vinculante n 45, cujo julgamento culminou com a edição da Súmula Vinculante de n 33. (CAMPOS, 2015, p. 241).

Destarte, como o próprio texto da súmula destaca, enquanto não surgir a lei Complementar mencionada na Constituição, aplicar-se-á ao servidor público as regras constantes na Lei n 8.213/91, Decreto n. 3.048/99 e demais textos normativos que regulamentam o Regime Geral de Previdência Social (CASTRO; LAZZARI, 2016, p. 1105).

Se um trabalhador comum ou empregado público exerce atividades insalubres, ou seja, atividades as quais esteja exposto de forma habitual e permanente a agentes nocivos à saúde e à integridade física, tem direito de contabilizar um tempo diferenciado para fins de aposentadoria, o que é chamado de aposentadoria especial (CASTRO; LAZZARI, 2016, p. 1105).

Caso a atividade não tenha durado o tempo necessário para a aposentadoria especial, o empregado pode converter esse período especial trabalhado em tempo comum, e somar ao período restante para se aposentar por tempo de contribuição ou outro benefício, conforme art. 57, § 5º, da Lei nº 8.213/1991 (CAMPOS, 2015, p. 243).

Contudo, se esse trabalhador for servidor público não há qualquer lei complementar específica para garantir o seu direito à conversão do tempo especial trabalhado (CAMPOS, 2015, p. 243).

O direito à adoção de critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria de servidores que exerçam atividades que represente risco à saúde e integridade física encontra-se apenas previsto no art. 40, §4 da Constituição Federal, nos seguintes termos (CASTRO; LAZZARI, 2016, p. 1105):

§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: […] III cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

Verifica-se, portanto, que apesar da Constituição permitir tratamento diferenciado ao servidor cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, tal normativa não foi regulamentada por lei, caracterizando uma verdadeira lacuna legislativa. (CASTRO; LAZZARI, 2016, p. 1105).

Assim, o direito à aposentadoria especial reconhecido aos trabalhadores regidos pela CLT, está também consagrado na Constituição como garantia dos servidores públicos que exercem atividades insalubres, mas sem qualquer efetividade ante a inércia do legislador em regulamentar a norma de caráter geral. (CASTRO; LAZZARI, 2016, p. 1106).

Diante desse quadro, após uma avalanche de mandados de injunção questionando tal situação, o STF editou a Súmula Vinculante nº 33, nos seguintes termos. (CAMPOS, 2015, p. 242):

Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do Regime Geral de Previdência Social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, parágrafo 4º, inciso III, da Constituição Federal, até edição de lei complementar específica. (CAMPOS, 2015, p. 242).

Ocorre que após a edição da referida súmula, muita confusão tem ocorrido no sentido de interpretar e aplicar o texto contido na Lei 8.213/91, de modo que o Supremo Tribunal Federal tem posições conflitantes no que tange o direito de converter-se o tempo de atividade especial em tempo comum, com a aplicação do fator de conversão 1,4, como prevê o parágrafo 5º do art. 57. (CAMPOS, 2015, p. 244).

Uma corrente defende a tese de que a Súmula Vinculante n.º 33 autoriza tão somente a obtenção da aposentadoria especial, mas não a conversão do tempo especial em tempo comum, a exemplo das seguintes decisões do Supremo Tribunal Federal. (CAMPOS, 2015, p. 244):

AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE INJUNÇÃO. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 40, §4º, CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE DIREITO VIOLADO PELA OMISSÃO INFRACONSTITUCIONAL. AGRAVO PROVIDO. 1. É inarredável, para o exame da demanda, a demonstração da presença de dois pressupostos constitutivos: i) existência de uma omissão legislativa relativa a um direito ou liberdade garantidos constitucionalmente; ii) inviabilização do direito da parte pela ausência desta norma infraconstitucional regulamentadora. 2. A Impetrante não demonstrou ter tido o direito inviabilizado pela omissão infraconstitucional, razão pela qual a ordem não pode ser concedida. 3. Ademais, não se admite a conversão de períodos especiais em comuns, mas apenas a concessão da aposentadoria especial mediante a prova do exercício de atividades exercidas em condições prejudiciais à saúde e integridade física. 4. Agravo regimental a que se dá provimento. (MI 3920 AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 26/11/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-248 DIVULG 09-12-2015 PUBLIC 10-12-2015).

Um dos argumentos utilizados por quem defende essa posição é o fato de que a conversão do tempo representaria uma contagem ficta de tempo, o que é vedado pela constituição no parágrafo 10 do art. 40, como, por exemplo, o seguinte precedente. (CAMPOS, 2015, p. 338):

EMBARGOS DECLARATÓRIOS E AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE INJUNÇÃO. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. IMPOSSIBILIDADE. SERVIDORES COM DEFICIÊNCIA. APLICABILIDADE DA LEI 142/2013 ATÉ QUE SOBREVENHAM AS LEIS COMPLEMENTARES QUE REGULAMENTEM O ART. 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO. 1. O Supremo firmou entendimento vedando a conversão de tempo de serviço especial em comum para fins de aposentadoria de servidor público, a teor do disposto nos §§ 4º e 10 do artigo 40 da Constituição Federal, diante da impossibilidade legal de contagem de tempo ficto. 2. A aposentadoria especial de servidor público portador de deficiência é assegurada mediante a aplicação da Lei Complementar 142/2013, até que editada a lei complementar exigida pelo art. 40, § 4º, I, da Constituição Federal. 3. Embargos de declaração da Impetrante rejeitados. 4. Agravo Regimental da União parcialmente provido. (MI 1474 ED, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-032 DIVULG 19-02-2016 PUBLIC 22-02-2016).

Por outro lado, o entendimento diverso argumenta que tal contagem não se confunde com utilização de tempo ficto, que seria um tempo não trabalhado, como, por exemplo, férias não gozadas, licenças prêmio não usufruídas etc. O tempo de atividade especial é tempo efetivamente trabalhado, e o tratamento diferenciado desta condição de trabalho é algo defendido pela constituição, no art. 40, § 4º, III. (CAMPOS, 2015, p. 242).

Outrossim, ainda que seja considera a caracterização desse tempo como tempo ficto, hipótese admitida ao sabor do argumento, é imperioso reconhecer que o parágrafo 10 do art. 40 da constituição só surgiu com o advento da Emenda Constitucional n. 20/98, o que significa dizer que não se poderia considerar tal vedação em relação ao tempo anterior à sua vigência. (CAMPOS, 2015, p. 337).

Ademais, o texto constitucional tem disposição no mesmo sentido, que reforça todo o exposto: o art. 40, § 12. Tal normativa dispõe que: “Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social”. (CAMPOS, 2015, p. 337).

Portanto, a recusa em converter o tempo especial para tempo comum ao servidor público – diferentemente do que ocorre com todos os trabalhadores do regime geral de previdência-, viola a um só tempo os parágrafos 4º e 12 do art. 40 da CF. (CAMPOS, 2015, p. 338).

Isso sem falar na ofensa ao direito adquirido, ao princípio da igualdade, princípio da proteção ao trabalhador e princípio da dignidade da pessoa humana, podendo tal negativa de conversão esvaziar o próprio sentido da aposentadoria especial, como bem expôs o Ministro Marco Aurélio:

[…] cabe a contagem do tempo de forma diferenciada. Cheguei mesmo a dar exemplo de situação concreta em que, até data próxima do implemento dos 25 anos para a aposentadoria especial, o prestador dos serviços esteja em ambiente nocivo à saúde e que seja desviado para setor não nocivo à saúde. Perde o direito à contagem proporcional do tempo, à contagem diferenciada? Para mim, a resposta é negativa, sob pena de esvaziar-se o objetivo da norma, de dar vantagem àquele que acabou sacrificando a própria saúde ao prestar os serviços. (Ag.Reg. no mandado de injunção 4.396, Distrito Federal, julgado em 17/10/2013 plenário).

Com efeito, possibilitar a aposentadoria especial, mas negar a opção de conversão do tempo especial em comum do servidor público contraria o princípio da proteção ao trabalhador, pois todo o tempo em que o servidor laborou com insalubridade será tratado como se nunca tivesse existido para fins de aposentadoria, o que viola de maneira substancial a intenção do legislador em proteger o trabalhador da exposição a riscos. (COSTA, 2015, p. 65).

Sem sombra de dúvidas, admitir hipoteticamente a impossibilidade de conversão do tempo especial em comum representa, além do visível confronto ao preceito jurídico-constitucional, um sensível desequilíbrio dos parâmetros que a Carta Política preconiza serem iguais, acarretando inequívocos prejuízos de natureza econômica aos servidores que estejam expostos a agentes nocivos em período inferior a 25 anos, posto que excluídos da prefalada proteção, o que, desde logo, se identifica como quebra do consagrado princípio da isonomia e proteção ao trabalhador previstos em norma constitucional expressa. (COSTA, 2015, p. 66).

E transgredir tais princípios constitucionais nos afigura a insurgência contra o ordenamento jurídico-positivo na sua visão axiológica e teleológica.

Para ilustrar o absurdo que essa vedação impõe, podemos considerar um exemplo no qual dois servidores, “sortudo” e “azarado”, ingressaram no serviço público na mesma data, ocupando cargos de médicos nos quais as funções envolvem atividade comprovadamente especiais.

Sortudo trabalhou por 25 anos na atividade e, portanto, o Estado o protege, reconhecendo-lhe o direito de se aposentar precocemente em razão do labor diferenciado que exerceu ao longo do tempo. Sortudo se aposenta e segue seu caminho para gozar a merecida aposentadoria junto de sua família, na beira do mar.

Entretanto, azarado trabalhou 24 anos e 11 meses na função, quando assumiu um cargo de direção que o afastou do ambiente nocivo, já que passou a desempenhar atividades de gestão administrativa e desenvolvimento da qualidade na prestação do serviço de assistência à saúde do Estado, promovendo ações com foco na melhoria da qualidade de vida da população.

Azarado trabalha um mês nesta nova função e completa os mesmos 25 anos de labor que o amigo Sortudo, mas, ao contrário do afortunado companheiro, terá que trabalhar mais 10 anos para completar 35 anos de tempo de contribuição e adquirir o direito à aposentadoria, muito embora o prejuízo à saúde e integridade física já tenham ocorrido por longos 24 anos e 11 meses e não será, portanto, devidamente recompensado, pois a conversão que a lei permite, diga-se, não pode ocorrer porque o Supremo Tribunal Federal, não se sabe o porquê, disse simplesmente que não cabe.

Sem embargo, um absurdo que não se pode permitir! Um incontroverso retrocesso social!

Aliás, a única hipótese que se pode imaginar quando da impossibilidade de conversão pelo STF é o fato de que a aposentadoria por tempo de contribuição para os servidores que ingressaram no serviço púbico em data que lhe garantia a aposentadoria com paridade e integralidade é mais benéfica que a aposentadoria especial, que, por sua vez, tem seu cálculo com base na média dos 80% melhores salários de contribuição, como prevê a Lei n. 8.213/91. Ou seja, o STF nega essa conversão pois custará mais cara a manutenção das aposentadorias, pois a diferença dos valores, se comparados, gira em torno de 20 a 30%, em média.

Aliás, esta chaga que a cada dia contamina mais e mais o poder judiciário: transformar a economia em fonte do direito. Circunstância agravada sobremaneira quando se está diante de situações que envolvam a administração pública ou entidades com a magnitude da ré.

Neste diapasão, oportuna a lição do Ministro Marco Aurélio Mello, do STF, ao proferir o voto na assentada do RE 565.089/SP, cujo trecho merece oportuno destaque:

[…] O pragmatismo jurídico leva a considerar as consequências práticas da decisão judicial, lançando o magistrado em posição que não lhe é confortável. Ao reconhecer-lhe a condição de agente político no sentido estrito do termo, retira o juiz do hábitat natural e o põe na função de legislador, para que tome a decisão com fundamento na antecipação hipotética de resultados. Margarida Maria Lacombe Camargo afirma: ‘o juiz pragmatista está mais comprometido assim em atuar politicamente do que extrair decisões dedutivamente das normas jurídicas. Ele é orientado empírica e politicamente a partir de dados apresentados por outras ciências, notadamente a economia’. (in ‘Fundamentos teóricos do pragmatismo jurídico’, Revista de Direito do Estado nº 06, 2007, p. 208).

Exceção feita ao Ministro Barata Ribeiro, médico na origem, que integrou o Supremo por curtos onze meses, os juízes possuem formação estritamente jurídica. A eles não é dado fazer prognósticos econômicos ou sociais para que sirvam de fundamento decisório. Não incumbe ao Poder Judiciário analisar a conveniência dessa ou daquela norma, mas apenas assentar se determinada pretensão é ou não compatível com o ordenamento jurídico.

No mais, “a parte que tem a lei ao seu lado espera que lhe seja atribuído pelo tribunal o que por direito lhe cabe”, conforme pontua Karl Larenz (Metodologia da ciência do direito, 1997, p. 516). A prevalência das consequências sobre o direito legislado resulta na inversão da lógica jurídica.

Esclareço não preconizar, com isso, ignorar-se no processo a quadra vivida. Não perco de vista o horizonte social quando busco a solução dos problemas jurídicos com que me defronto. Aliás, qualquer interpretação jurídica parte da consideração de elementos fáticos, ainda que seja uma interpretação em abstrato, pois, mesmo em casos tais, o magistrado não deixa de formular a hipótese e alcançar conclusões com base na realidade conhecida. O que não posso aceitar é que, presente a obrigação jurídica sob todos os cânones interpretativos – extraída da literalidade, historicidade, sistematicidade e teleologia da Constituição –, simplesmente se deixe de reconhecê-la ante razões de índole pragmática.

Impõe-se o contorcionismo técnico para salvar as finanças públicas, mas este é o papel do Tribunal Constitucional? A resposta só pode ser negativa. O Supremo tornou esse enfoque claro ao apreciar casos envolvendo a colisão entre direitos fundamentais, que ficariam submetidos à ineficácia por argumentos de índole financeira. Faço referência a decisões que resultaram no deferimento de coquetéis para tratamento da Aids, direito à matrícula em creche, direito a tratamentos médicos e internação hospitalar – vejam, por exemplo, os acórdãos relativos ao Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 271.286-8/RS, ao Recurso Extraordinário nº 436.996-6/SP, ambos relatados pelo Ministro Celso de Mello, e ao Recurso Extraordinário nº 226.835-6/RS, relatado pelo Ministro Ilmar Galvão. Invariavelmente, este Tribunal tem assentado a plena eficácia da Carta, colocando em segundo plano considerações pragmáticas.

O Supremo não deve ser um filtro pragmático quanto a disposições constitucionais cuja eficácia depende de recursos para que seja concretamente observada. É de combater-se a rotulada ‘insinceridade normativa’, na expressão de Luís Roberto Barroso. Conforme o autor:

[…] não é incomum a existência formal e inútil de Constituições que invocam o que não está presente, afirmam o que não é verdade e prometem o que não será cumprido […] Em certos casos, ela [a disposição constitucional] se apresenta desde o primeiro momento irrealizável. De outras vezes, o próprio poder constituído impede sua concretização. E, ainda, um preceito constitucional frustra-se em sua realização por obstáculos opostos por injunções de interesses de segmentos econômica e politicamente influentes (O direito constitucional e a efetividade de suas normas, 2006, p. 61).

Cabe aos poderes constituídos agir com responsabilidade, e não simplesmente jogar para o Supremo o ônus de impedir que as promessas políticas inconsequentes tornem-se realidades desastrosas. O Supremo não é o Ministério da Fazenda ou o Banco Central do Brasil. Não compete ao Tribunal fazer contas quando está em jogo o Direito, mais ainda quando se trata do direito constitucional. […].

Vale dizer que ao servidor celetista é possível converter esse período especial, o que ofende também o princípio da isonomia. Nesse sentido, a jurisprudência atual:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CELETISTA QUE ADQUIRIU VÍNCULO ESTATUTÁRIO. MÉDICO. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO LABORADO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS PARA TEMPO COMUM DURANTE O PERÍODO DE 14.08.75 a 30.04.95. LEI 8.112/90. INSALUBRIDADE. APOSENTAÇÃO. PRINCÍPIO DA IGUALDADE. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL IMPROVIDAS. 1. A Jurisprudência dos Tribunais do País é uníssona no sentido de reconhecer o direito do Servidor Público, quando ainda celetista e que laborava em condições insalubres, de averbar o tempo de serviço com aposentadoria especial, na forma da legislação anterior, eis que tal direito já fora incorporado ao seu patrimônio jurídico. Precedentes desta Corte: AR 5.097-PB, Rel. Des. Federal GERALDO APOLIANO, DJU 30.01.07, p. 621; AC 358.552-PE, Rel. Des. Federal UBALDO ATAÍDE, DJU 17.11.06, p. 1.251; AC 395.981-CE, Rel. Des. Federal MARGARIDA CANTARELLI, DJU 27.10.06, p. 1.316; AC 391.812-PE, Rel. Des. Federal FRANCISCO WILDO, DJU 29.09.06, p. 818. (TRF-5 – REEX: 200984000066879. Relator: Desembargador Federal Emiliano Zapata Leitão, Data de Julgamento: 26/06/2012, Primeira Turma, Data de Publicação: 29/06/2012).

Ora, por que motivo a conversão é admitida ao servidor celetista, mas não ao estatutário?

Como se sabe, muitos entes federativos iniciaram seus regimes jurídicos regulados pelos preceitos consagrados na legislação trabalhista, ou seja, com regras celetistas, passando a criar seus regimes jurídicos próprios em datas posteriores, ocasião na qual os vínculos de todos os servidores foram convertidos em estatutários, sem que para isso tenha havido qualquer alteração na forma de trabalho prestado pelo servidor.

Destarte, não é razoável que o trabalhador sofra as consequências das omissões e desacertos do Estado, em manifesto prejuízo e afronta aos preceitos constitucionais que alicerçam toda a Seguridade Social.

Considerando, ainda, que as normas constitucionais são preceitos integrados num sistema unitário de regras e princípios instituído pela Constituição, e não devem ser vistos como preceitos isolados – ou seja, não pode haver a separação de uma norma do conjunto em que ela se integra-, tal negativa de conversão viola também o princípio da Unidade da Constituição.

Desse modo, observa-se que a conversão de períodos especiais em comuns encontra-se estipulada no regime geral de previdência social, e essa norma é aplicada ao servidor público enquanto houver omissão legislativa, e, portanto, não há razão que sua aplicação seja mitigada por mera conveniência do Estado.

Outrossim, a jurisprudência também se manifesta no sentido de que o fato da atividade laborativa ser exercida em regime próprio de previdência social, não tem o condão de retirar do trabalhador o direito a conversão do tempo especial em comum, veja-se:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES INSALUBRES OU PERIGOSOS CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM EXERCIDO EM REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DO ESTADO DO MATO GROSSO – IPEMAT. POSSIBILIDADE DE CONTAGEM DIFERENCIADA. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS MORATÓRIOS. CUSTAS PROCESSUAIS. 1. O tempo de serviço especial é aquele decorrente de serviços prestados sob condições prejudiciais à saúde ou em atividades com riscos superiores aos normais para o segurado e, cumpridos os requisitos legais, dá direito à aposentadoria especial. As atividades consideradas prejudiciais à saúde foram definidas pela legislação previdenciária, especificamente, pelos Decretos 53.831/64 e 83.080/79 e 2.172/97. 2. Exercendo o segurado uma ou mais atividades sujeitas a condições prejudiciais à saúde sem que tenha complementado o prazo mínimo para aposentadoria especial, é permitida a conversão de tempo de serviço prestado sob condições especiais em comum, para fins de concessão de aposentadoria. (RESP 411946/RS, Relator Min. JORGE SCARTEZZINI, DJ 07/04/2003; AMS 2000.38.00.036392-1/MG, Relator DES. FEDERAL ANTONIO SÁVIO DE OLIVEIRA CHAVES, PRIMEIRA TURMA, DJ 05/05/2003). 3. A controvérsia gira em torno da possibilidade de reconhecimento de labor exercido em condições especiais de servidor vinculado ao regime próprio de previdência social do estado do Mato Grosso – IPEMAT, sob a égide da Lei 3.314/72. 4. Não obstante o autor tenha exercido sua atividade laborativa em condição especial jungido a regime próprio de previdência social do estado do Mato Grosso – IPEMAT, tal fato, por si só, não tem o condão de alijar o autor do direito ao cômputo do período laboral com o devido acréscimo previsto em lei. (TRF-1 – REO: 11096 MT 0011096-38.2005.4.01.3600, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO DE ASSIS BETTI, Data de Julgamento: 03/10/2012, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: e-DJF1 p.390 de 09/11/2012).

Na mesma linha de raciocínio, recentíssimo voto da Lavra do brilhante Ministro Roberto Barroso, do Supremo Tribunal Federal, na assentada do MI 4204/DF (este processo encontra-se pendente de julgamento definitivo e está com vistas com o Ministro Gilmar Mendes), evidencia o direito da parte autora à conversão pretendida, senão vejamos:

Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE INJUNÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. ATIVIDADE EXERCIDA EM CONDIÇÕES PREJUDICIAIS À SAÚDE OU À INTEGRIDADE FÍSICA. CONTAGEM DIFERENCIADA DE TEMPO ESPECIAL. 1. No regime próprio de previdência dos servidores públicos, a conversão de tempo especial em comum por um fator multiplicador decorre diretamente do direito constitucional à aposentadoria especial (CF, art. 40, § 4º) e não incide na proibição de cômputo de tempo ficto (CF, art. 40, § 10). 2. Direito previsto no regime geral (Lei nº 8.213/1991, art. 57, § 5º) que a Constituição garante no regime próprio (CF, art. 40, § 12). 3. Consequentemente, a omissão legislativa em assegurar esse direito pode ser reconhecida na via do mandado de injunção. Revisão da jurisprudência do STF. 4. Voto pela concessão parcial da ordem (STF, MI n. 4.204/DF, rel. Min. Roberto Barroso, j. 25-5-2015)

Com efeito, colhe-se o referido julgado a seguinte passagem:

[…] 9. Entendo que a vedação à contagem de tempo ficto (CF, art. 40, § 10) não proíbe o cômputo diferenciado de tempo de serviço especial, pois de tempo ficto não se trata. O art. 40, § 10, da Constituição, a meu ver, destina-se a proscrever a contagem, como tempo de contribuição, de férias não gozadas, licenças etc., em suma, de tempo não trabalhado. 4. A necessidade de “requisitos e critérios diferenciados” no que diz respeito ao tempo de serviço prestado em condições prejudiciais à saúde e à integridade física decorre da letra do art. 40, § 4º, III, da Constituição.

10. Por outro lado, ao afirmar que o âmbito do dever constitucional de legislar seria restrito à concessão do direito à aposentadoria especial – não se estendendo à averbação e contagem diferenciada do tempo de serviço –, a Corte trata a aposentadoria especial e a contagem diferenciada de tempo especial como coisas absolutamente distintas, quando, em verdade, uma decorre diretamente da outra.

11. É certo que nem todo servidor que exerce atividades em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física terá direito à aposentadoria especial propriamente dita. Isto porque a aquisição do 4 É o que dispunha, e.g., o art. 5º da Lei nº 8.162/1991, revogado pela Lei nº 9.527/1997: ‘Art. 5º Para efeito de aposentadoria, será contado em dobro o tempo da licença-prêmio a que se refere o art. 87 da Lei nº 8.112, de 1990, que o servidor não houver gozado.’ 4 Cópia MI 4204 / DF referido direito exige prova do trabalho com ‘exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais’, durante 25 anos (como regra), em caráter ‘permanente, não ocasional nem intermitente’, tudo demonstrado a partir de ‘laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho’ (arts. 57, §§ 3º e 4º, e 58, § 1º, da Lei nº 8.213/1991). Porém, é fora de dúvida que o tempo exercido nessas condições deve ser computado de forma diferenciada: é o art. 40, § 4º, III, da Constituição que o impõe. Veja-se que o dispositivo nem se refere especificamente à ‘aposentadoria especial’, e sim a ‘requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria’.

12. A atual jurisprudência do Tribunal adota a lógica do “tudo ou nada”: ou o servidor possui tempo integral para a aposentadoria especial (e.g.: 25 anos), ou de nada valerá o trabalho exercido em condições prejudiciais à saúde e à integridade física por, e.g., 20 anos. Isto porque o servidor, impedido de contar tal período de forma diferenciada, terá de completar o tempo de serviço necessário à aposentadoria como se tivesse sempre trabalhado em condições não prejudiciais à saúde.

13. Imagine-se, a propósito, a situação de uma servidora pública que tenha prestado 20 anos de atividade especial. A conversão de tal período pelo fator 1,2 resultaria em 24 anos de serviço, faltando 6 para a aposentadoria. Do contrário, não sendo adotado o fator multiplicador, a servidora ainda precisaria trabalhar mais 10 anos para completar os 30 anos de contribuição (CF, art. 40, § 1º, III, a), isto é, 4 anos a mais do que o necessário com a conversão.

14. A meu ver, tal interpretação é contrária ao sentido do art. 40, § 4º, da Constituição, que exige justamente a ‘adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria […] [a]os servidores cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física’. Assim, entendo aplicável o art. 57, § 5º, da Lei nº 5 Cópia MI 4204 / DF 8.213/1991, até porque não há motivo razoável para diferenciar, neste particular, os trabalhadores da iniciativa privada dos servidores públicos, restringindo-se aos primeiros a contagem diferenciada de tempo especial.

15. A própria Constituição tem disposição específica nesse sentido, que reforça tudo o que se vem de expor. Trata-se do art. 40, § 12: Art. 40, § 12. Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social. (Incluído pela EC nº 20/1998)

16. O argumento não ‘prova demais’, porque a atual jurisprudência do STF entende que nem mesmo esse dispositivo garante aos servidores o direito à contagem diferenciada do tempo de serviço especial, talvez por uma inadequada interpretação da expressão ‘no que couber’ (que, aliás, também está presente no texto da Súmula Vinculante 33). Em outros termos, o § 12 do art. 40 nunca foi utilizado para preencher o espaço da norma ausente, de modo a afastar o cabimento de mandado de injunção. Seja como for, caso se entenda que tal dispositivo afasta a situação de lacuna inconstitucional, ainda assim seria necessário que esta Corte afirmasse claramente a revisão de sua jurisprudência.

17. A não se entender assim, os servidores que exercem atividades em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física não poderão proceder à contagem diferenciada do tempo especial, a não ser que completem 25 anos de atividade especial, diferentemente do que ocorre com todos os trabalhadores do regime geral de previdência. A um só tempo, seriam violados os §§ 4º, 10 e 12 do art. 40 da CF.

18. Outro argumento que reforça esta conclusão é o de que o Supremo Tribunal Federal reconhece o direito adquirido à contagem de tempo especial em caso de transposição do regime celetista para o 6 Cópia MI 4204 / DF estatutário. Veja-se a ementa do precedente, julgado sob regime de repercussão geral (RE 612.358 RG, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 13.08.2010):

ADMINISTRATIVO. CONTAGEM ESPECIAL DO TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM CONDIÇÕES INSALUBRES. PERÍODO ANTERIOR À INSTITUIÇÃO DO REGIME JURÍDICO ÚNICO. DIREITO ADQUIRIDO. RATIFICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA FIRMADA POR ESTA SUPREMA CORTE. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.

19. Se o tempo prestado em condições especiais no regime geral deve ser considerado como tal no regime próprio, permitindo-se a contagem diferenciada, com maior razão o mesmo serviço, prestado pelo mesmo servidor na vigência do regime próprio, deve ter igual tratamento. (TRF-1 – REO: 11096 MT 0011096-38.2005.4.01.3600, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO DE ASSIS BETTI, Data de Julgamento: 03/10/2012, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: e-DJF1 p.390 de 09/11/2012).

Nada mais certo.

Como dito, considerar a possibilidade de conversão do tempo especial em tempo comum é brindar uma gama de princípios constitucionais e preceitos fundamentais que são alicerces da própria previdência social, circunstância que convalida a intenção do legislador constituinte em proteger amplamente a vida do trabalhador, independentemente do vínculo de emprego que possui, de modo a lhe garantir uma aposentadoria digna e promover, acima de tudo segurança jurídica na relação entre o Estado e seus colaboradores.

Por fim, é importante mencionar que os processos envolvendo a conversão do tempo especial em comum no serviço público começaram a serem sobrestados neste ano. Isto porque, o assunto versado corresponde ao tema 942 da sistemática da repercussão geral, no qual se discute possibilidade de aplicação das regras do regime geral de previdência social para a averbação do tempo de serviço prestado em atividades exercidas sob condições especiais, nocivas à saúde ou à integridade física de servidor público, com conversão do tempo especial em comum, mediante contagem diferenciada, cujo paradigma é o RE-RG 1.014.286, Rel. Min. Luiz Fux.

6. CONCLUSÃO

Após encerrado este estudo, vale dizer que a atividade especial no serviço público e o benefício de aposentadoria que dela decorre, muito embora tenha sido garantido ao servidor pela Corte Suprema por conta da edição da Súmula Vinculante n.º 33 – que pacificou o entendimento de que até a edição de lei complementar aplicar-se-á o texto de Lei n. 8.213/91 -, é ainda objeto de muita contradição e controvérsia pelos operadores do direito, em especial no que tange à aplicação do parágrafo 5º do art. 57 da Lei 8.213/91, que autoriza a conversão do tempo especial em tempo comum.

Vale dizer que a aplicação dessa norma legal é de suma importância para os servidores que ingressaram no serviço público até 31/12/2013, que possuem direito à paridade e à integralidade, vez que o benefício da aposentadoria especial é menos interessante por conta do cálculo da renda mensal inicial (média). Logo, para essa gama de servidores deve ser permitida a conversão do tempo especial em comum, mantendo o direito à paridade e à integralidade – pelas regras de transição da EC n.41/2003 e 47/2005 – sob pena de o Estado garantir o direito ao benefício, mas lhe suprimir outra garantia constitucional, o que representa um retrocesso social no que tange à proteção do trabalhador, princípio basilar do direito previdenciário.

REFERÊNCIAS

AMADO, Frederico. Direito previdenciário. 5. ed. rev., atual. e ampl. Salvador: JusPodivm, 2015. (Coleção sinopses para concursos, 27).

BARROS JUNIOR, Edmilson de Almeida. Direito previdenciário médico: benefícios por incapacidade laborativa e aposentadoria especial. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2012.

BARROSO, Geny Helena F. Aposentadoria espacial e a conversão do tempo de serviço em especial comum. Âmbito Jurídico, Rio grande, v. 13, n. 78, jul. 2010. Disponível em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=8000>. Acesso em? 15 out. 2017.

BENEDET, Renata. Regime próprio de Previdência Social dos servidores públicos do Estado de Santa Catarina. São Paulo: Conceito Editorial, 2011.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: emendas constitucionais de revisão. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 12 set. 2017.

BRASIL. Decreto nº 3.048, de 6 de maio de 1999. Aprova o regulamento da Previdência Social, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d3048.htm>. Acesso em: 15 nov. 2017.

BRASIL. Lei nº 10.666, de 8 de maio de 2003. Dispõe sobre a concessão da aposentadoria especial ao cooperado de cooperativa de trabalho ou de produção e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/L10.666.htm>. Acesso em: 16 out. 2017.

BRASIL. Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8213cons.htm>. Acesso em: 15 out. 2017.

BRASIL. Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993. Dispõe sobre a organização da Assistência Social e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8742.htm>. Acesso em: 25 out. 2017.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp n.º 941885/SP. Agravo regimental em recurso especial. Necessária a apresentação de laudo técnico para ruído e calor. Não informada a ausência do laudo técnico. Incidência da súmula nº 283/STF. Decisão mantida. Relator: Min. Jorge Mussi. Brasília, julgado 19 jun. 2008. Disponível em: <https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/791310/agravo-regimental-no-recurso-especial-agrg-no-resp-941885-sp-2007-0082811-1>. Acesso em: 14 nov. 2017.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1.436.794/SC. Agravo regimental no recurso especial. Previdenciário. Tempo de serviço especial. Contribuinte individual. Possibilidade. Relator: Mauro Campbell Marques. Brasília, Julgado 17 set. 2015. Disponível em: <https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/339718817/agravo-regimental-no-recurso-especial-agrg-no-resp-1422313-sc-2013-0392838-7>. Acesso em: 15 nov. 2017.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp n.º 639066/RJ. Previdenciário. Aposentadoria especial. Atividade insalubre comprovada por perícia técnica. Mecânico. Enunciado sumular nº 198/TFR. Relator: Min. Arnaldo Esteves Lima. Brasília, julgado 20 set. 2005. Disponível em: <https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/7186993/recurso-especial-resp-639066-rj-2004-0021844-3/inteiro-teor-12928879?ref=juris-tabs>. Acesso em: 13 nov. 2017.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ag.Reg. no Mandado de Injunção: MI 4396/DF. Agravo regimental em mandado de injunção. Aposentadoria especial. Contagem diferenciada. Averbação do tempo de serviço prestado em condições especiais. Inadmissibilidade. Agravo improvido. Relator: Min. Ricardo Lewandowski. Brasília, julgado 17 out. 2013. Disponível em: <https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/24657690/agreg-no-mandado-de-injuncao-mi-4396-df-stf>. Acesso em: 14 nov. 2017.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. AgR MI 3920 RN. Agravo regimental em mandado de injunção. Direito previdenciário. Aposentadoria especial Art. 40, § 4º, Constituição Federal. Inexistência de direito violado pela omissão infraconstitucional. Agravo provido. Relator: Min. Edson Fachin. Brasília, julgamento 26 nov. 2015. Disponível em: <https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/310872683/agreg-no-mandado-de-injuncao-agr-mi-3920-rn-rio-grande-do-norte-9932027-8020111000000>. Acesso em: 05 nov. 2017.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ARE 644335/SC. Recurso extraordinário com agravo. Pedido de ingresso na condição de amicus curiae, posterior ao início do julgamento. Impossibilidade de realização de audiência pública. Pedidos indeferidos. Relator: Min. Luiz Fux. Brasília, julgado 12 fev. 2015. Disponível em: <https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/25300478/recurso-extraordinario-com-agravo-are-664335-sc-stf>. Acesso em: 16 nov. 2017.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injunção nº 4498. Mandado de injunção. Aposentadoria especial de servidor público. Art. 40, § 4º, da Constituição Federal, aplicação das normas do regime geral de Previdência Social. Agravo improvido. Relator: Min. Teori Zavascki. DJe, Brasília, n. 103, 03 jun. 2013.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injunção nº 721-7/DF. Natureza. Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal, conceder-se-á, mandado de injunção quando necessário ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Há ação mandamental e não simplesmente declaratória de omissão. A carga de declaração não é objeto da impetração, mas premissa da ordem a ser formalizada. DJe, Brasília, n. 152, 30 nov. 2007. Disponível em: <https://jurisprudencia.s3.amazonaws.com/STF/IT/MI_721_DF_1279008462935.pdf?Signature=Xw9i1EhREzp0vWCTqHCu7kUYJe8%3D&Expires=1512748778&AWSAccessKeyId=AKIAIPM2XEMZACAXCMBA&response-content-type=application/pdf&x-amz-meta-md5-hash=480ca5d6e3d441ddb363acbd996f9acb>. Acesso em: 15 nov. 2017.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário 565.089/SP. Voto. Relator: Min. Marco Aurélio. Brasília, 23 maio 2007. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/RE565089.pdf>. Acesso em: 12 out. 2017.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula vinculante 33. Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica. DOU, 24 abr. 2014. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menuSumario.asp?sumula=1941&termo=>. Acesso em: 15 nov. 2017.

CAMPOS, Marcelo Barroso Lima Brito de. Regime próprio de previdência social dos servidores públicos. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2015.

CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário.20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017.

CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016.

CEZAR, Renata. Direitos sociais frente ao princípio da proibição do retrocesso social. DireitoNet, 18 ago. 2011. Disponível em: <http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/6963/Direitos-sociais-frente-ao-Principio-da-Proibicao-do-Retrocesso-Social>. Acesso em: 14 out. 2017.

COSTA, Nelson Nery. Previdência do servidor público: regime próprio e Comprev. 4. ed. Rio de Janeiro: LMJ Mundo Jurídico, 2015.

DINIS, Paulo de Matos Ferreira. Previdência social do servidor público: tudo o que você precisa saber: aspectos teóricos e práticos juntos. Brasília: Brasília Jurídica, 2005.

DISTRITO FEDERAL. Tribunal Regional Federal. Apelação / Reexame Necessário 11574-RN. Administrativo. Servidor público celetista que adquiriu vínculo estatutário. Médico. Conversão de tempo de serviço laborado em condições especiais para tempo comum durante o período de 14.08.75 a 30.04.95. Lei 8.112/90. Insalubridade. Aposentação. Princípio da igualdade. Apelação e remessa oficial improvidas. Relator: Des. Emiliano Zapata Leitão. Brasília, julgado 26 jun. 2012. Disponível em: <https://trf-5.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/23510104/apelreex-apelacao-reexame-necessario-reex-200984000066879-trf5/inteiro-teor-111734197#>. Acesso em: 15 nov. 2017.

DISTRITO FEDERAL. Tribunal Regional Federal. REO 11096 MT 0011096-38.2005.4.01.3600. Evidenciário e processual civil. Aposentadoria especial. Exposição a agentes insalubres ou perigosos. Conversão de tempo de serviço especial em comum exercido em regime próprio de previdência social do Estado do Mato Grosso – IPEMAT. Possibilidade de contagem diferenciada. Correção monetária. Juros moratórios. Custas processuais. Relator: Des. Francisco de Assis Betti. Brasília, julgado 03 out. 2012. Disponível em: <https://trf-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/22647924/remessa-ex-officio-reo-11096-mt-0011096-3820054013600-trf1>. Acesso em: 12 nov. 2017.

HORVATH JUNIOR, Miguel. Direito previdenciário. 8. ed. São Paulo: Quartier Latin, 2010.

IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de direito previdenciário. 20. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2015.

INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL (INSS). Manual de aposentadoria especial. Brasília: DIRSAT, 2017.

LADENTHIN, Adriana Bramante de Castro. Aposentadoria especial: teoria e pratica. 3. ed. Curitiba: Juruá, 2016.

LEITÃO, André Studart. Aposentadoria especial: doutrina e jurisprudência. 2. ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2013.

LEITÃO, André Studart; MEIRINHO, Augusto Grieco Sant’Anna. (Coord.). Prática previdenciária: a defesa do INSS em juízo. São Paulo: Quartier Latin, 2008.

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da seguridade social. 32. ed. São Paulo: Atlas, 2012.

NOLASCO, Lincoln. Evolução histórica da previdência social no Brasil e no mundo. Conteúdo Jurídico, Brasília, 01 mar. 2012. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.35915&seo=1>. Acesso em: 17 nov. 2017.

RIBEIRO, Maria Helena Carreira Alvim. A aposentadoria especial. Curitiba: Juruá, 2016.

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal Regional Federal. EINF n. 0003929-54.2008.404.7003. Previdenciário. Tempo de serviço especial. Aposentadoria especial. Direito ao benefício. Habitualidade e permanência. Relator: Min. Rogério Favreto. Porto Alegre, Julgamento 24 out. 2011. Disponível em: <https://trf-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/114579861/apelacao-reexame-necessario-apelreex-50163611520114047100-rs-5016361-1520114047100/inteiro-teor-114579910?ref=juris-tabs>. Acesso em: 10 nov. 2017.

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal Regional Federal. Embargos Infringentes nº 2008.71.99.002246-0/RS. Embargos Infringentes. Aposentadoria especial. Prova da especialidade. Formulário DSS-8030 e Laufo pericial do juízo. Ruído. Eletrecidade. Risco de acidente. Embargos infringentes. Relator: Luís Alberto D’Azevedo Aurvalle. Porto Alegre, julgamento 08 jan. 2010. Disponível em: <https://trf-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/17091128/embargos-infringentes-einf-2246-rs-20087199002246-0/inteiro-teor-17091129?ref=juris-tabs>. Acesso em: 15 nov. 2017.

TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito previdenciário: regime geral de previdência social e regras constitucionais dos regimes próprios de previdência. 14. ed. Niterói, RJ: Impetus, 2012.

[1] Advogado, formado pela Universidade do Sul de Santa Catarina – UNISUL, Pós-graduando em Direito Previdenciário pelo Complexo de Ensino Superior de Santa Catarina – CESUSC, Membro da Comissão de Direito Previdenciário da OAB/SC, Conselheiro do Centro de Estudos Previdenciários – CEPREV, Assessor jurídico previdenciário de diversas entidades representativas de classe.

Enviado: Fevereiro, 2018

Aprovado: Outubro, 2018

Como publicar Artigo Científico

DEIXE UMA RESPOSTA

Please enter your comment!
Please enter your name here