ARTIGO ORIGINAL
ARAKAKI, Arthur Teruo [1]
ARAKAKI, Arthur Teruo. Abandono afetivo parental: Um estudo acerca do prazo prescricional das ações indenizatórias. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Ano 05, Ed. 10, Vol. 21, pp. 88-95. Outubro de 2020. ISSN: 2448-0959, Link de acesso: https://www.nucleodoconhecimento.com.br/lei/acoes-indenizatorias
RESUMO
O presente trabalho tem por escopo analisar a questão do abandono afetivo, especialmente, no que se refere à controvérsia que gira em torno do prazo prescricional que se aplica às demandas de reparação civil desta natureza. Neste contexto, parcela da doutrina e da jurisprudência entende ser inadmissível monetizar o afeto para fins de mensuração de indenização por danos morais, contudo, muitos tribunais brasileiros entendem ser perfeitamente possível sua aplicabilidade, daí surge a segunda polêmica, objeto central deste estudo, qual seja, a questão do termo a quo para contagem do prazo prescricional, em que o entendimento majoritário defende que a contagem do prazo prescricional inicia-se com a maioridade do filho, contudo, pretende-se aqui demonstrar que o entendimento mais adequado é amparado na teoria da feição subjetiva da actio nata, a qual defende que o curso do prazo prescricional do direito de reclamar inicia-se apenas quando o titular do direito subjetivo ofendido passa a conhecer o fato e a extensão de seus desdobramentos, uma vez que os danos decorrentes do abandono afetivo são de trato sucessivo, isto é, não é possível determinar o termo inicial para fins de contagem de prazo.
Palavras-chave: Abandono Afetivo, Prazo Prescricional, Teoria da Feição.
1. INTRODUÇÃO
Por muitos anos, a instituição familiar era baseada e constituída por meio do matrimônio, o qual tinha como escopo a procriação, destacando-se o caráter patriarcal entre as relações familiares. No entanto, com o progresso das noções e valores no que tange ao direito de família, o afeto passou a exercer papel de suma importância para a constituição dos agrupamentos familiares.
Nesse mesmo diapasão, com o advento da Constituição Federal de 1988 e o Código Civil de 2002, nasce o princípio basilar da dignidade da pessoa humana, bem como princípios da solidariedade, da igualdade e da afetividade que contribuíram com o desenvolvimento da alteração do conceito de família. O afeto, portanto, tornou-se o guia principal das relações de modo a garantir a proteção à igualdade material e a vedação às designações discriminatórias no que tange à filiação.
Nesse sentido, surge timidamente o conceito da filiação – não sendo baseada tão somente na descendência e consanguinidade – mas também na socioafetividade, isto é, decorre do ato de vontade, do amor construído dia após dia, sobretudo, o respeito recíproco, sendo o elemento imprescindível para a formação da identidade da criança.
Com o desenvolvimento da estrutura familiar e a responsabilidade com o provimento dos filhos quanto à assistência moral, material, intelectual e, especialmente, a afetiva, surge, então, a aplicabilidade da responsabilidade civil na ausência de afetividade entre pais e filhos.
Assim, o instituto da responsabilidade civil pode ser compreendido como um dever jurídico sucessivo, levando-se em conta o dano e o prejuízo do agente lesionante que por ação ou omissão contraria a norma objetiva, devendo responder pelos devidos prejuízos. Porém, no que se refere à relação socioafetiva, não há que se falar em pretium doloris, mas apenas em uma forma de atenuar as consequências do prejuízo sofrido.
Neste contexto, o presente trabalho tem como escopo analisar o prazo prescricional para o ajuizamento de ação indenizatória em virtude de abandono afetivo parental, abordando acerca do dever jurídico dos pais no sentido de compensar os filhos pelos devidos danos decorrentes do abandono afetivo.
O presente estudo tem relevância por reafirmar que a família sempre foi o basilar de toda a sociedade, os pais são responsáveis pela criação e educação dos filhos, exercendo sobre eles o dever de proporcionar uma vida digna saudável, de modo que contribua com o seu desenvolvimento de forma ampla.
No entanto, somente nos últimos anos no Brasil, que houve esse olhar sentimental, uma forma mais cuidadosa no que tange à atenção entre pais e filhos. Na atualidade, o vínculo familiar vem sendo cada vez mais determinada não pela presunção legal ou genética, mas pela convivência afetiva.
O aludido trabalho pretende dar visibilidade a problemática que envolve a questão. Assim é que se faz necessário um estudo mais aprofundado do tema, a fim de responder a seguinte indagação: na hipótese de abandono afetivo parental, qual o prazo prescricional para ingressar com a demanda indenizatória?
Para fundamentar o presente trabalho, De acordo com Campos (2015) o método de abordagem utilizado na presente trabalho é o dedutivo, onde, a partir da relação entre enunciados básicos, denominadas premissas tiram-se uma conclusão, ou seja, serão analisadas várias legislações e pensamentos doutrinários, apontando-se os mais adequados para aplicação ao caso concreto.
O presente estudo tem como base o procedimento monográfico, explorando-se a legislação, a doutrina e artigos, fazendo-se posteriormente, uma análise comparativa e dialética, do pensamento dos diversos estudiosos sobre o assunto. Os instrumentos utilizados no desenvolvimento deste trabalho caracterizam-se pelas pesquisas bibliográfica, documental e legislativa, e ainda, englobam os artigos de revistas digitais, além de vários outros meios e técnicas de pesquisa direta e indireta (GIL, 1999).
2. DESENVOLVIMENTO
O abandono afetivo se configura quando o genitor que não possui a guarda do filho se ausenta no dever de realizar suas visitas regulares, deixando de prestar afeto. Tal situação ocorre, na maioria dos casos, em meio à separação dos pais.
De acordo com lições de Rolf Madaleno (2011), os filhos são vulneráveis às instabilidades emocionais e afetivas de seus pais, e estes são legalmente responsáveis pela assistência moral e material de sua prole, independente do exercício da sua guarda.
No que diz respeito aos deveres e obrigações que os pais precisam ter com relação aos seus filhos, a afetividade no mundo jurídico não representa somente um sentimento, mas sim está diretamente atrelada à ideia de cuidado e responsabilidade, assim Conrado Paulino da Rosa, Dimas Messias Carvalho e Douglas Phillips Freitas, explicam, que o princípio da afetividade coligado ao de paternidade responsável, é que autoriza o estabelecimento da responsabilidade civil (ROSA; CARVALHO; FREITAS, 2012).
O atual Código Civil disciplina a responsabilidade civil a partir do artigo 927, onde prevê que aquele que der causa a um ato ilícito tem a obrigação de reparar. Já o artigo 186 do mesmo diploma legal prescreve que por ação ou omissão voluntária, agindo com imprudência ou negligência, ofende o Direito e causa dano moral e/ou material a terceiro (BRASIL, 2002).
Em se tratando de responsabilidade civil por abandono afetivo pode-se verificar que o próprio abandono caracteriza o dano, em razão de uma omissão, caracterizada pelo nexo causal, onde este é o liame entre a conduta ilícita e o dano, restando assim configurada a indenização para a reparação do dano.
Assim, a ação judicial por abandono afetivo, na esfera moral, tem como propósito reparar o prejuízo causado ao filho, visto que a convivência com a mãe ou pai já se encontra perdida, a reprimenda fica encarregada de exercer uma função pedagógica perante o genitor ausente e compensatória para filho, claro que momentos não voltarão, mas o filho abandonado necessita de um auxilio psicológico para compensar tal perda.
Nota-se que muitos julgados da recente jurisprudência nacional têm afastado a incidência de aplicação por abandono afetivo, apesar do seu reconhecimento pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça em sede do Recurso Especial nº 1. 159.242/SP, em 2012.
Por certo, a doutrina hodierna mostrou-se bem festiva no que concerne à admissibilidade da reparação imaterial decorrente de abandono afetivo pelo Tribunal da Cidadania. Contudo, na esfera das Cortes Estaduais, observa-se certa descrença, com relação aos inúmeros julgados que afastam a indenização. Grande parte deles o fazem embasados no prazo prescricional a ser aplicado nesta modalidade de dano moral, o que aqui se pretende analisar (TARTUCE, 2017).
Inicialmente é importante esclarecer que no caso em comento aplica-se o prazo prescricional e não decadencial, por se tratar de demanda reparatória de danos. O atual Diploma Civil adotou os critérios desenvolvidos por Agnelo Amorim Filho, em prol da operabilidade, com o intuito de facilitar os institutos privados. Seguindo tal entendimento, os prazos prescricionais são associados às ações condenatórias, nos casos das demandas relacionadas à responsabilidade civil, tanto as de natureza contratuais quanto as extracontratuais. Por outro lado, os prazos decadenciais estão associados às demandas constitutivas negativas ou positivas, como é o caso do reconhecimento de nulidade relativa a um ato ou negócio jurídico, conforme estabelecem os artigos 178 e 179 do Código Civil, sem o afastamento de outras normas que regulam as situações de anulabilidade.
Neste cenário, a corrente doutrinária predominante entende que, em tais casos, o prazo prescricional é de três anos, defendendo a subsunção do prazo especial para a reparação civil, estabelecida no artigo 206, § 3º, V, do Código Civil. Na esfera estadual, diversos julgados seguem este entendimento, do prazo exíguo, diante de uma hipotética subsunção perfeita ao caso concreto (CANDIA, 2017).
Vejamos um exemplo nesse sentido:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. ABANDONO AFETIVO PELO GENITOR. PRESCRIÇÃO NÃO CONSUMADA. IMPROCEDÊNCIA. 1.Prescrição. Nos termos do art. 197, II, do CC, não corre a prescrição entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar, o qual se extingue pela maioridade (art. 1.635, III, do CC). Logo, considerando que a autora completou 18 anos de idade em 15.02.2014 e a presente demanda de reparação civil foi proposta em 01.06.2015, não há cogitar de prescrição, tendo presente o prazo de 3 anos a que alude o art. 206, § 3º, V, do CC, não implementado. 2. Dano moral. Pretende, a autora, indenização por dano moral, em razão do alegado abandono afetivo do genitor. A prova dos autos, porém, não leva à conclusão de que a conduta do demandado foi capaz de causar dano ou sofrimento indenizável à autora, nos termos dos arts. 186 e 927 do CC. Apesar do pouco convívio entre pai e filha, fruto de relação extraconjugal, o genitor, bem ou mal, prestou assistência material à filha por longos anos, tendo, inclusive, acordado alimentos na presente demanda. A distância entre as cidades, também contribuiu para o afastamento. Além do mais, não restou demonstrado que a ausência paterna gerou na autora lesão emocional e psíquica de tal monta que tenha perturbado seu… estado de bem-estar, comprometendo sua estabilidade e a possibilidade de uma vida normal. Somente em situações excepcionais é que, na seara das relações familiares, se deve conceder reparação por dano extrapatrimonial, sob pena de as pretensões desbordarem para a patrimonialização das relações afetivas. Sentença de improcedência mantida. NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70076481597, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 22/03/2018)(TJ-RS – AC: 70076481597 RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Data de Julgamento: 22/03/2018, Oitava Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 27/03/2018) (grifo nosso).
Assim, como se pode ver, o julgado acima mencionado, acaba por entender que o prazo prescricional se inicia com a maioridade do filho nos termos do artigo 197, II, do Código Civil (BRASIL, 2002).
Nesta esteira, Flávio Tartuce (2017) defende a imprescritibilidade da demanda indenizatória por abandono imaterial, afirmando que nas hipóteses de abandono afetivo, não há que se reconhecer qualquer prazo para a pretensão, sendo imprescritível a respectiva demanda. Inicialmente, em razão de a demanda integrar Direito de Família e estado de pessoas, qual seja a situação de filho. Segundo, por ter o direito da personalidade e fundamental à filiação como conteúdo. E, por fim, em virtude de os danos serem continuados no abandono afetivo, sendo inviável verificar precisamente qualquer termo a quo para iniciar a contagem do prazo.
Por sua vez, a posição minoritária se ampara na teoria da feição subjetiva da actio nata, a qual defende que o curso do prazo prescricional do direito de reclamar inicia-se apenas quando o titular do direito subjetivo ofendido passa a conhecer o fato e a extensão de seus desdobramentos, e sustenta que os danos provenientes do abandono afetivo são de trato sucessivo, isto é, não é possível determinar termo inicial para fins de contagem de prazo. Esta posição seria a defendida por Pablo Malheiros da Cunha Frota, Marcos Jorge Catalan e Cesar Calo Peghini.
Frente a esta feição subjetiva da actio nata que não se pode identificar qual o termo inicial para o início da contagem do prazo. Os prejuízos são continuados, não chegam ao fim, não são apagados da memória da vítima, mesmo em se tratando de indivíduo idoso. Noutras palavras, os danos são de trato sucessivo, afeta a honra do filho a todo o momento. Ninguém é capaz de esquecer o desprezo de seu genitor (TARTUCE, 2017).
Em nosso sentir, muitos dos danos oriundos do abandono afetivo só serão descobertos pela vítima após a maioridade, uma vez que os possíveis reflexos deste abandono são variáveis e se concretizam de modo particular para cada pessoa afetada. Desta forma, nos parece mais pertinente a última teoria explanada, que considera o início da contagem prescricional a partir do conhecimento do dano.
Nesse sentido, de acordo com muitos especialistas em psicologia, inexiste regra geral para a configuração do dano resultante da rejeição afetiva materna ou paterna. Pode ser que a vítima tenha dificuldades já na fase adulta em seus relacionamentos interpessoais e procure um médico psicólogo ou psiquiatra e então receba um laudo apontando subdesenvolvimento emocional por carência decorrente da rejeição praticada por um dos genitores (GOMIDE, 2015).
Nesta hipótese, desde que juntados os laudos médicos e comprovada a ciência, entendemos ser devida não apenas a reparação pelos danos morais, como também materiais referentes ao custeio com o tratamento médico. Contudo, é necessário que sejam analisados minuciosamente os fatos, sendo, inclusive, possível a realização de perícia judicial para confirmar os danos indicados no laudo clínico, perícia esta a ser realizada com os conhecimentos atinentes à psicologia jurídica.
3. CONCLUSÃO
É sabido que o filho menor em plena fase de desenvolvimento necessita da convivência familiar, para que possa concluir o estágio de formação de sua personalidade de maneira sadia e completa. Entretanto, o direito à convivência familiar não se esgota no poder-dever dos pais de manter os filhos em sua guarda e companhia, visto que garantir ao menor a convivência familiar representa respeitar seu direito de personalidade e assegurar-lhe a dignidade, na medida em que este é dependente de seus genitores não só no aspecto material.
Sob essa ótica, depreende-se que a convivência familiar decorre do afeto, do cuidado e da atenção proporcionada pelos pais ao filho. Logo, o dever dos pais para com seus filhos não se restringe à prestação de amparo material, mas se estende à responsabilidade de se fazer presente na vida do filho tanto no aspecto físico quanto no moral. Desta forma, a distância não pode ser utilizada como desculpa para justificar a falta de assistência moral de algum dos pais para com o seu filho.
Em relação à questão central do presente trabalho, qual seja, a contagem do prazo prescricional do direito de reclamar indenização em razão de abandono imaterial, conclui-se que, apesar das controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais, o melhor entendimento para aplicação do prazo prescricional é a corrente que defende que o termo a quo inicia-se apenas quando o detentor do direito violado passa a ter ciência do fato e dos desdobramentos de suas consequências, de acordo com o princípio da actio nata, os danos decorrentes do abandono afetivo são de trato sucessivo, ou seja, não é possível determinar o termo inicial para fins de contagem de prazo. Assim, os danos são continuados, isto é, não cessam com o decurso do tempo, permanecendo na memória de sua vítima, independentemente da idade do ofendido.
REFERÊNCIAS
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[1] Pós graduado em Direito Tributário pela Unitins, Pós graduado em Direito Penal e Processual Penal pela Unitins e graduação em Direito pela Universidade Federal do Tocantins.
Enviado: Outubro, 2020.
Aprovado: Outubro, 2020.
