ARTIGO ORIGINAL
KRONGOLD, Hernani [1]
KRONGOLD, Hernani. Fundamentos, extensão e alcance da impugnação judicial da investidura de árbitros ou da atuação de mediadores. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Ano 09, Ed. 08, Vol. 02, pp. 05-21. Agosto de 2024. ISSN: 2448-0959, Link de acesso: https://www.nucleodoconhecimento.com.br/ciencias-sociais/atuacao-de-mediadores, DOI: 10.32749/nucleodoconhecimento.com.br/ciencias-sociais/atuacao-de-mediadores
RESUMO
O artigo trará a análise, preliminarmente, de quem pode ou não ser investido como arbitro ou mediador nos termos da legislação vigente. Na sequência, analisará as obrigações, poderes e limites da atuação do árbitro e do mediador para ato contínuo, debruçar-se sobre os fundamentos que podem levar à impugnação, através de medida judicial, da investidura do árbitro ou da atuação do mediador, com o consequente alcance e efeitos que a medida produzirá.
Palavras-chave: Arbitragem, Árbitro, Mediador, Impugnação, Poder Judiciário.
1.INTRODUÇÃO
Com a edição da Lei nº 9.307/1996 -Lei da Arbitragem (Brasil, 1996 LArb) buscou o legislador aplacar a sanha da população pela busca do Poder Judiciário para a solução de todo e qualquer conflito. Como é cediço, já ao tempo da edição de referida legislação, o Poder Judiciário já se mostrava exaurido e sem condições de ofertar aos jurisdicionados a célere solução para os dilemas que lhe eram apresentados.
Nesse sentido, a Lei de Arbitragem trouxe a figura do árbitro especificando de modo cristalino o alcance de sua atuação, bem como definindo os requisitos e exigências para sua investidura. Esclareceu a legislação que o árbitro regularmente investido na função possui poder de decisão. Em sentido contrário, a Lei nº 13.140/2015 – Lei da Mediação (Brasil, 2015b) é expressa em seu artigo 1º, parágrafo único, no sentido de que o mediador não possui poder decisório.
Do mesmo modo, a legislação especial apresentou as hipóteses de impugnação à nomeação do árbitro (Brasil, 1996, Art. 14) e o alcance e efeitos do acolhimento da impugnação. Restou certo que a impugnação do árbitro deve ocorrer, ainda na fase do procedimento arbitral, no primeiro momento que couber a parte se manifestar nos autos, nos termos do artigo 20, caput, da Lei de Arbitragem, sendo correto afirmar que, indeferida a impugnação o procedimento arbitral terá regular seguimento. Importa destacar que a Lei da Mediação indica, em seu artigo 5º, que, no com respeito às hipóteses legais de suspeição e impedimento, as previsões legais que afetam o juiz togado também acometem o mediador.
De outra parte, o artigo 32, II, da Lei de Arbitragem, estabelece a nulidade da sentença prolatada por quem não podia ter atuado como árbitro, situação que deve ser levada ao conhecimento do Poder Judiciário e cujo procedimento e alcance da decisão serão objeto de análise. Importa destacar que de 2019 para 2020, o volume de pedidos de anulatórias de sentenças arbitrais, por menções feitas ao assunto, teve evolução de 11% – de 1.519 para 1.707. De 2020 para 2021, no trimestre, cresceu 14% – 321 para 377. Mas a novidade é o aumento das anulatórias deferidas pelo Judiciário: 27% – de 62 para 85 (CAM-CCBC, 2019).
Serão especificados, em tópicos próprios, os requisitos para atuação como árbitro e mediador.
2. REQUISITOS PARA SER ÁRBITRO
Segundo o artigo 13 da Lei nº 9.307/96 – Lei da Arbitragem, pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes (não há necessidade de possuir diploma em curso superior). São requisitos para ser árbitro (i) Ser pessoa natural; (ii) Ser pessoa civilmente capaz; (iii) Ser pessoa de confiança das partes; (iv) Sempre escolhidos em número ímpar; (v) Facultativa a escolha de suplentes.
Não há necessidade de que o árbitro seja profissional do Direito, mas é bom que tenha conhecimento sobre questões jurídicas, já que a arbitragem envolve o uso de muitos conceitos legais. Assim como o juiz, o árbitro não pode ser amigo ou parente das partes, nem trabalhar para elas ou ter algum interesse pessoal no julgamento da causa, devendo zelar por sua independência e imparcialidade. O §3º, do artigo 13 da Lei da Arbitragem indica que as partes poderão, de comum acordo, estabelecer o processo de escolha dos árbitros, ou adotar as regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada. Já o §4º da referida legislação determina que, sendo nomeados vários árbitros, estes, por maioria, elegerão o presidente do tribunal arbitral. Não havendo consenso, será designado presidente o mais idoso.
Na prática, o Presidente da Câmara Arbitral nomeará o presidente do tribunal arbitral dentro da lista de árbitros da instituição.
No parágrafo 6º do já referido artigo 13 da Lei de Arbitragem, a lei determina que “no desempenho de sua função, o árbitro deverá proceder com imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição.” (Brasil, 1996). Adiante, arremata o artigo 18 ao dizer que o árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário, salvo nas hipóteses do artigo 32 da Lei de Arbitragem que serão analisadas em tópico próprio, quando se discutirá, inclusive, se o rol do referido artigo 32 é taxativo ou não.
De outra parte, não podem atuar como árbitros as pessoas que tenham, com as partes ou com o litígio que lhes for submetido, algumas das relações que caracterizam os casos de impedimento ou suspeição de juízes, aplicando-lhes, no que couber, os mesmos deveres e responsabilidades, conforme previsto no Código de Processo Civil – CPC (Brasil, 2015a, Art.14, caput).
A doutrina e a jurisprudência entendem que as hipóteses de suspeição e impedimento dos árbitros são mais amplas do que as aplicáveis aos juízes togados, especialmente porque os árbitros usualmente são advogados e tem suas respectivas bancas de advocacia, de modo que possuem relações de dependência econômica e/ou associação profissional com variados players do mercado, o que não ocorre com o juiz estatal, que exerce exclusivamente a função jurisdicional.
O mais usual e mais renomado guideline que se tem para avaliação de impedimento e suspeição dos árbitros são as Diretrizes da International Bar Association (IBA, 2014) sobre conflitos de interesse na arbitragem internacional (aplica-se analogicamente aos casos domésticos). A IBA separa as situações de impedimento e suspeição em 3 categorias: VERDE (não há conflito); LARANJA (potencial conflito, necessidade de revelação às Partes); VERMELHA (há conflito, sendo parte dela renunciável – isto é, podem as Partes aceitar a atuação da pessoa como árbitro mesmo que caracterizada hipótese de impedimento/suspeição – e outra irrenunciável).
Muito embora não haja texto expresso na lei, conceitualmente, a atividade jurisdicional é personalíssima, razão pela qual prevalece na doutrina o entendimento de que não há como referida atividade ser exercida por pessoa jurídica. Esta posição dominante é representada pelo magistério de Carlos Alberto Carmona (Carmona, 2009).
O juiz togado não pode atuar como árbitro, pois o art. 95, Parágrafo único, I, da Constituição Federal – CF (Brasil, 1988) e art. 26, II, a, da Lei Complementar nº 35/79 – Lei Orgânica da Magistratura Nacional (Brasil, 1979) impedem a atuação. O artigo 7º, da Lei nº 13.140/2015 (Lei da Mediação), impede a atuação como árbitro daquele que participou, como mediador, na mesma controvérsia.
3. REQUISITOS PARA SER MEDIADOR
Conforme disposto no art. 1º, parágrafo único da Lei nº 13.140/2015, o instituto da mediação é assim definido:
Considera-se mediação a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia (Brasil, 2015b).
A leitura do texto legal se mostra suficiente para concluir que o legislador não conferiu ao mediador qualquer poder decisório, ou seja, não cabe ao mediador proferir decisão que vincule as partes sujeitas à mediação, ao contrário da arbitragem, na qual o árbitro está investido de poderes decisórios. Ao final da mediação, caso as partes não obtenham a conciliação, restará ao mediador a lavratura de ata da mediação. Caso as partes obtenham sucesso na resolução do conflito, incumbe ao mediador lavrar o termo final para que referido documento possa produzir seus efeitos legais.
O mediador judicial, que obrigatoriamente deve ser graduado há, no mínimo, dois anos em qualquer área de formação (Brasil, 2015b, Art. 11), será designado pelo tribunal ou poderá ser escolhido pelas partes, sendo correto afirmar que, nos termos do artigo 5º, da Lei 13.140/2015, são aplicáveis ao mediador as mesmas previsões legais de impedimento e suspeição que se aplicam ao juiz togado.
Ainda regulando a atuação do mediador temos a Resolução n. 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça – CNJ (Brasil, 2010), a Lei n. 13.140/2015 – Lei de Mediação – e a Lei 13105/2015 Código de Processo Civil (Brasil, 2015a) que obrigam a capacitação do mediador judicial e do conciliador, por meio de curso realizado pelos tribunais ou por entidades formadoras reconhecidas pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (ENFAM).
De outra parte, no que concerne à atuação como mediador extrajudicial, o artigo 9º da Lei de Mediação permite a atuação de qualquer pessoa capaz que tenha a confiança das partes e que esteja habilitada a atuar na mediação, independentemente de integrar qualquer tipo de conselho, entidade de classe ou associação, ou nele inscrever-se (Brasil, 2015a).
4. OBRIGAÇÕES DO ÁRBITRO
O artigo 13, § 6º da Lei de Arbitragem define que: “No desempenho de sua função, o árbitro deverá proceder com imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição.”. No mesmo sentido o artigo 21, § 2º, da mesma lei comenta que:
Art. 21. A arbitragem obedecerá ao procedimento estabelecido pelas partes na convenção de arbitragem, que poderá reportar-se às regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada, facultando-se, ainda, às partes delegar ao próprio árbitro, ou ao tribunal arbitral, regular o procedimento.
§1º (…);
§2º Serão, sempre, respeitados no procedimento arbitral os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento (BRASIL, 1996)
O árbitro sempre deverá pautar seu comportamento pela independência e imparcialidade, ou seja, não deve possuir qualquer espécie de vínculo com as partes (independência) e interesse pessoal ou de pessoas próximas na solução do conflito (imparcialidade). A decisão do árbitro deve se pautar nas provas produzidas nos autos e no direito, sendo admitida a equidade se assim estiver autorizado pelas partes.
Sempre que for verificado eventual favorecimento a uma das partes, o árbitro poderá ser reconhecido como parcial e ser destituído. A parcialidade é na verdade menos objetiva, sendo que basta a existência de aparente parcialidade (appearance of bias) para que fique caracterizado o conflito.
Ao ser nomeado em um procedimento arbitral, obrigatoriamente o árbitro deverá revelar às partes eventual interesse ou relacionamento negocial, profissional ou pessoal que tenha ou teve com qualquer uma delas e que possa de alguma forma afetar a sua imparcialidade ou sua independência, ou ambas. Importa destacar que o dever de revelação não está limitado ao momento da nomeação, perdurando por todo o procedimento.
(…) as pessoas indicadas para funcionar como árbitro têm o dever de revelar, antes da aceitação da função, qualquer fato que denote dúvida justificada quanto à sua imparcialidade e independência” (Brasil, 1996, Art. 14, § 1.º)
Recentes decisões emanadas pelo Tribunal de Justiça de São Paulo refletem a importância do dever de revelação e a possibilidade de nulidade da arbitragem: conforme ementas transcritas que ilustram a situação em comento:
Agravo de instrumento. Ação anulatória de sentença arbitral. Alegações relativas a suspeição do árbitro. Tutela de urgência deferida. Presença dos requisitos legais. Ausência de indicação de cumprimento do dever de revelação pelo árbitro. Decisão mantida. Recurso improvido. (TJ-SP – AI: 21187401420228260000 SP 211874014.2022.8.26.0000, Relator: Luis Fernando Camargo de Barros Vidal, Data de Julgamento: 28/06/2022, 14ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 28/06/2022)
TUTELA ANTECIPADA REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE –
DECISÃO QUE INDEFERIU PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA – ALEGAÇÃO DE QUEBRA DO DEVER DE REVELAÇÃO (ART. 14, § 1º, LEI DE ARBITRAGEM) – AÇÃO ANULATÓRIA DE SENTENÇA ARBITRAL –
Decisão agravada que indeferiu o pedido de tutela antecipada – Inconformismo dos autores, que pleiteiam a suspensão dos efeitos da sentença arbitral e sua exigibilidade – Não acolhimento – Ausência dos requisitos do art. 303, CPC – Necessidade de se verificar as peculiaridades do caso concreto – No caso em discussão, inexistem, por ora, elementos que evidenciem a probabilidade do direito, notadamente em razão de o feito ainda carecer de maior dilação probatória, sobre se a alegada quebra do dever de revelação afetou a imparcialidade e independência do árbitro – Decisão mantida – RECURSO DESPROVIDO (TJ-SP – AI: 21209325120218260000 SP 212093251.2021.8.26.0000, Relator: Sérgio Shimura, Data de Julgamento: 10/05/2022, 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Data de Publicação: 12/05/2022)
Deve ser ressaltado que o dever de revelação do árbitro acarreta um ônus às partes litigantes. Tendo ciência de fatos revelados pelo árbitro, a parte deve agir nos termos da lei, sob pena de se inviabilizar a declaração judicial de suspeição. A parte deve, para evitar a preclusão, se manifestar
“na primeira oportunidade que tiver de se manifestar, após a instituição da arbitragem” (Brasil, 1996, Art. 7, caput) ou no prazo de 15 dias após o árbitro divulgar algum fato que possa gerar dúvidas quanto à sua independência e imparcialidade (CPC, Art. 146, caput, 2015).
Nada obstante o texto legal, deve ser destacado que, s.m.j., a preclusão de fato não se operará, porque o direito a um julgador imparcial é constitucional, norma de ordem pública. Ou seja, ainda que a parte não tenha arguido a parcialidade no curso da arbitragem – situação ideal até mesmo para organização do feito e em atenção ao princípio da economia processual – ainda assim poderá ajuizar a ação anulatória.
A título de exemplo temos o caso em que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) impediu a homologação de uma sentença arbitral da Justiça americana em favor da multinacional espanhola Abengoa, que condenava o usineiro Adriano Ometto à indenização de cerca de US$ 200 milhões. Após a prolação da sentença, apurou-se que o árbitro presidente, sócio de um grande escritório americano, havia deixado de informar que seu escritório havia recebido US$ 6,5 milhões da Abengoa.
Por 7 a 1, o STJ acatou a argumentação de Ometto, de que havia conflito de interesses, e foi contra a jurisprudência de homologar decisões estrangeiras[2].
Qualquer situação, ocorrência ou evento que afete ou possa vir a afetar a independência e imparcialidade do árbitro pode ser considerada como uma dúvida justificada de sua atuação.
O conflito de interesses surge sempre que interesses próprios possam entrar em conflito com aqueles que lhe foram confiados.
Já o interesse comum poderia ocorrer quando, por exemplo, dois professores integram o mesmo departamento de uma universidade. Um deles está atuando como advogado de uma das partes e indica o outro professor para atuar como árbitro naquela demanda (Cohen, 2011, p.614).
5. OBRIGAÇÕES DO MEDIADOR
Ao contrário da figura do árbitro que possui poder decisório, e do conciliador que, nada obstante não possuir poder decisório que vincule as partes possui participação efetiva na busca da solução do conflito, o mediador objetiva facilitar o diálogo entre as partes beligerantes, mas não oferece ou sugere soluções, limitando-se a ser um facilitador das soluções apresentadas pelas partes.
Cabe ao mediador observar e cumprir os princípios da informalidade, oralidade, confidencialidade, busca do consenso, boa-fé, imparcialidade, independência, isonomia entre as partes, autonomia da vontade, decisão informada, empoderamento, validação, respeito à ordem pública e às leis vigentes e competência.
Em caso de adoção de confidencialidade, o mediador deve deixar claro às partes que toda a informação que lhe for dirigida somente será compartilhada com o supervisor do programa de mediação para elucidações de eventuais questões de procedimento. As partes devem ser cientificadas de que o mediador não comentará o conteúdo das discussões nem mesmo com o juiz. Isso porque o mediador deve ser uma pessoa com quem as partes possam falar abertamente sem se preocuparem e eventuais prejuízos futuros decorrentes de uma participação de boa fé na mediação. Indicado para as partes de que se manterá confidencial o que for mencionado na mediação, esta orientação deverá ser rigorosamente seguida sob pena de responsabilização civil e criminal já que o art. 154 do Código Penal dispõe expressamente sobre tal conduta (Brasil, 1940).
De igual forma, o art. 207 do Código de Processo Penal (Brasil, 1941) e o art. 30 da Lei de Mediação proporcionam proteção legislativa para que o mediador não tenha que prestar testemunho em juízo sobre o que vier a ser debatido na mediação.
Para respeitável parte da doutrina em direito penal para se caracterizar o crime de violação de segredo profissional (Brasil, 1940, Art. 154) independe se a função está sendo remunerada ou não.
6. FUNDAMENTOS PARA IMPUGNAÇÃO JUDICIAL DO ÁRBITRO
Para garantir a observância da independência e imparcialidade do árbitro quando da condução e do julgamento do litígio, existem mecanismos amplamente consolidados na prática arbitral. O primeiro mecanismo costuma ser adotado pelas próprias Câmaras, através do envio, para o árbitro, de formulários de independência e imparcialidade, quando do aceite da indicação. Há, ainda, a possibilidade de impugnação pelas Partes a qualquer momento do procedimento, caso existam indícios de que o árbitro não agiu de forma independente e imparcial. Nos casos em que tais questões não são resolvidas ou descobertas no curso do procedimento, pode-se recorrer à anulação do Laudo Arbitral pelo Poder Judiciário (Ribeiro, 2019) O art. 14 da Lei de Arbitragem prevê que:
Estão impedidos de funcionar como árbitros as pessoas que tenham, com as partes ou com o litígio que lhes for submetido, algumas das relações que caracterizam os casos de impedimento ou suspeição de juízes, aplicando-se-lhes, no que couber, os mesmos deveres e responsabilidades, conforme previsto no Código de Processo Civil. (Brasil, 1996)
Os artigos 144 e 145 do CPC de 2015 destacam as hipóteses de impedimento e suspeição do juiz togado, situações que também devem ser observadas no processo de arbitragem. O art. 144. Declara que há impedimento do juiz, sendo-lhe vedado exercer suas funções no processo quando:
I – em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como membro do Ministério Público ou prestou depoimento como testemunha; II – de que conheceu em outro grau de jurisdição, tendo proferido decisão;
III – quando nele estiver postulando, como defensor público, advogado ou membro do Ministério Público, seu cônjuge ou companheiro, ou qualquer parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive; IV – quando for parte no processo ele próprio, seu cônjuge ou companheiro, ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive;
V – quando for sócio ou membro de direção ou de administração de pessoa jurídica parte no processo;
VI – quando for herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de qualquer das partes; VII – em que figure como parte instituição de ensino com a qual tenha relação de emprego ou decorrente de contrato de prestação de serviços;
VIII – em que figure como parte cliente do escritório de advocacia de seu cônjuge, companheiro ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, mesmo que patrocinado por advogado de outro escritório; IX – quando promover ação contra a parte ou seu advogado.
§1º Na hipótese do inciso III, o impedimento só se verifica quando o defensor público, o advogado ou o membro do Ministério Público já integrava o processo antes do início da atividade judicante do juiz.
§2º É vedada a criação de fato superveniente a fim de caracterizar impedimento do juiz.
§3º O impedimento previsto no inciso III também se verifica no caso de mandato conferido a membro de escritório de advocacia que tenha em seus quadros advogado que individualmente ostente a condição nele prevista, mesmo que não intervenha diretamente no processo.” (Brasil, 2015b).
Já o art. 145 do mesmo diploma legal, declara que há suspeição do juiz nas seguintes hipóteses:
I – amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes ou de seus advogados;
II – que receber presentes de pessoas que tiverem interesse na causa antes ou depois de iniciado o processo, que aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa ou que subministrar meios para atender às despesas do litígio;
III – quando qualquer das partes for sua credora ou devedora, de seu cônjuge ou companheiro ou de parentes destes, em linha reta até o terceiro grau, inclusive; IV – interessado no julgamento do processo em favor de qualquer das partes. § 1º Poderá o juiz declarar-se suspeito por motivo de foro íntimo, sem necessidade de declarar suas razões.
§2º Será ilegítima a alegação de suspeição quando:
I – houver sido provocada por quem a alega;
II – a parte que a alega houver praticado ato que signifique manifesta aceitação do arguido (Brasil, 2015b).
A impugnação do árbitro está fundamentada na existência de conexões próximas dos julgadores com as partes ou eventual tendenciosidade dos árbitros em relação à matéria objeto da disputa. Além das previsões legais, as partes podem estipular outras hipóteses de impedimento e suspeição ou mesmo requisitos mínimos de qualificação do árbitro, como p.ex., a qualificação técnica (Elias, 2018).
O CPC de 2015 considera que as hipóteses de impedimento possuem um caráter mais grave em relação à suspeição, pois no impedimento há uma presunção juris et de jure, ou seja, absoluta, de falta de isenção do juiz. Configurada alguma hipótese de suspeição, estaremos diante de uma presunção de parcialidade apenas relativa ou juris tantum. O impedimento do magistrado é matéria de ordem pública e um dos fatores que autorizam a rescisão da decisão judicial transitada em julgado (CPC, 2015 art. 966, II). Em razão dessas características, o impedimento, s.m.j., não estaria sujeito ao instituto da preclusão.
Por outro lado, a parte interessada deve arguir a suspeição no prazo de quinze dias a partir da ciência da sua causa, sob pena de se operar a preclusão (CPC, 2015, art. 146, caput). Todavia, como já destacado acima, a preclusão de fato não se operará, porque o direito a um julgador imparcial é constitucional, norma de ordem pública.
7. ALCANCE E EFEITOS DA IMPUGNAÇÃO JUDICIAL
Antes da impugnação judicial do árbitro, a parte interessada deve efetuar a impugnação no âmbito do procedimento arbitral, conforme determina o artigo 20 da Lei de Arbitragem determinando que:
Art. 20. A parte que pretender argüir questões relativas à competência, suspeição ou impedimento do árbitro ou dos árbitros, bem como nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem, deverá fazê-lo na primeira oportunidade que tiver de se manifestar, após a instituição da arbitragem.
§1º Acolhida a argüição de suspeição ou impedimento, será o árbitro substituído nos termos do art. 16 desta Lei, reconhecida a incompetência do árbitro ou do tribunal arbitral, bem como a nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem, serão as partes remetidas ao órgão do Poder Judiciário competente para julgar a causa.
§2º Não sendo acolhida a argüição, terá normal prosseguimento a arbitragem, sem prejuízo de vir a ser examinada a decisão pelo órgão do Poder Judiciário competente, quando da eventual propositura da demanda de que trata o art. 33 desta Lei, no prazo de até 90 dias após o recebimento da notificação da sentença arbitral, ou de seu aditamento (Brasil, 1996, art 33, §1º)
A impugnação judicial do arbitro é cabível após finalizado o procedimento arbitral, através de ação anulatória. O capítulo da sentença arbitral mediante o qual for afastada a tese de suspeição ou impedimento será passível de reapreciação no âmbito do Poder Judiciário.
O art. 32 da Lei nº 9.307/96, em seu inciso II, estabelece a nulidade da sentença arbitral quando esta houver sido proferida por quem não poderia ser árbitro.
Art. 32. É nula a sentença arbitral se:
I – (…);
II – emanou de quem não podia ser árbitro; (Brasil, 1996).
Aqui cabe uma brevíssima reflexão acerca da taxatividade, ou não, do rol do artigo 32 da Lei de Arbitragem. Nada obstante o entendimento doutrinário ser majoritariamente no sentido de que o rol seria taxativo, por certo que referida taxatividade deve ser mitigada. Como exemplo, podemos citar a prolação de sentença arbitral que estabeleça obrigação impossível de ser cumprida e imponha pesada penalidade pecuniária em caso de descumprimento. Outro exemplo, apenas para ilustrar a situação, seria a prolação de decisão arbitral que viole a coisa julgada, em verdadeira afronta ao disposto no artigo 5º, XXXVI, da Lei Maior.
Retornando ao cerne da questão, temos que a decisão arbitral prolatada por um árbitro suspeito ou impedido se enquadra na hipótese do artigo 32 da Lei de Arbitragem.
A arguição da nulidade deve ser realizada perante o Poder Judiciário (art. 33, caput), no prazo de até 90 (noventa) dias após o recebimento da notificação da decisão final ou parcial da arbitragem (§ 1º do art. 33) e é necessário que a parte interessada comprove que invocou a hipótese de suspeição na primeira oportunidade para se manifestar no processo arbitral (art. 20, caput, da Lei de Arbitragem), ou no prazo de quinze dias, sob pena de se declarar a preclusão (CPC, 2015, art. 146, caput). O rito dessa impugnação deve seguir o procedimento comum do Código de Processo Civil, conforme dispõe o art. 33, § 1º, da Lei nº 9.307/96.
Outra possibilidade de impugnação da sentença arbitral, em relação à suspeição ou impedimento do árbitro, ocorre no bojo da impugnação ao cumprimento da sentença, conforme as normas deste instituto regulamentado pelo Direito Processual Civil (art. 33, § 3º, da Lei nº 9.307/96).
A arguição de impedimento ou suspeição do árbitro, portanto, pode ocorrer como meio defensivo no âmbito da execução.
Segundo o já citado artigo 32, II, da Lei de Arbitragem, é nula a sentença arbitral se a mesma emanou de quem não poderia ser árbitro. Para as partes, me parece que o principal alcance da impugnação judicial do árbitro, caso aceita, é a nulidade da sentença arbitral. De outra parte, temos ainda a responsabilização civil e criminal do árbitro, a prevista no caput do artigo 14 e a segunda no artigo 17 da Lei de Arbitragem:
Art. 14. Estão impedidos de funcionar como árbitros as pessoas que tenham, com as partes ou com o litígio que lhes for submetido, algumas das relações que caracterizam os casos de impedimento ou suspeição de juízes, aplicando-se-lhes, no que couber, os mesmos deveres e responsabilidades, conforme previsto no Código de Processo Civil (Brasil, 1996)
A responsabilidade civil do árbitro pode ocorrer quando o mesmo agir com dolo.
Em caso de mau julgamento ou error in judicando, não há que se falar em indenização, pois na verdade as partes escolheram mal o árbitro (Carmona, 2009). Alguns órgãos arbitrais editam regulamentos nos quais se isentam de qualquer responsabilidade por atuação indevida do árbitro.
Art. 17. Os árbitros, quando no exercício de suas funções ou em razão delas, ficam equiparados aos funcionários públicos, para os efeitos da legislação penal (Brasil, 1996).
Segundo Câmara, citado Carmona (2009) a interpretação extensiva da norma permite concluir que o árbitro pode ser vítima de delitos que somente podem ser cometidos contra servidores públicos, tal qual a corrupção ativa. A norma objetivou proteger as partes contra a concussão, corrupção e a prevaricação.
Concussão – Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida (CP, art 316).
Corrupção – Crime que é praticada por uma pessoa ou uma organização a quem é confiada uma posição de autoridade, a fim de obter benefícios ilícitos ou abuso de poder para ganho pessoal (CP, art 333).
Prevaricação – Crime contra a administração em geral, praticado por funcionário público. Esse crime consiste em retardar, deixar de realizar ou realizar indevidamente ato de ofício em favor de seus interesses ou sentimentos pessoais (CP, art 319).
Como se verifica, sérias são as consequências advindas da responsabilização civil e criminal do árbitro.
8. CONCLUSÃO
De tudo o que foi exposto, pode ser arguido, em sede de conclusão, que a possibilidade de impugnação do árbitro, possui, como princípio basilar, garantir aos integrantes do processo arbitral o julgamento justo, que somente poderá ocorrer com a independência e imparcialidade do tribunal arbitral.
Não se olvide que, ainda que o mediador não possua o poder decisório conferido legalmente ao árbitro, o artigo 5º da Lei de Mediação indica que aplicam-se ao mediador as mesmas hipóteses legais de impedimento e suspeição do juiz.
Nesse passo, a possibilidade de impugnação do árbitro pela via judicial não pode ser utilizada pela parte vencida no processo arbitral como meio de rediscussão do que já foi decidido, ou seja, o Poder Judiciário não pode atuar como se fosse um órgão revisor, em sentido amplo, do que foi julgado em sede arbitral. Não há como se admitir impugnações levantadas com escusos intuitos de protelar a arbitragem ou de privar a parte contrária do árbitro de sua escolha (Cavalieri, 2014). Deve o Poder Judiciário, caso acionado para apurar a anulação da investidura do árbitro, s.m.j., buscar identificar se a atuação daquele profissional investido na função de árbitro agiu com independência e imparcialidade.
Deve verificar se o árbitro observou seu dever de revelação e se todos os requisitos foram observados por aquele que está sendo impugnado, uma vez que as consequências de uma decisão judicial que acate sua impugnação trarão prejuízos não somente às partes, ao próprio árbitro e também ao próprio procedimento arbitral como meio de solução extrajudicial de conflitos, sempre prestigiando o disposto nos artigos 13, § 6º e 21, § 2º da Lei de Arbitragem.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BRASIL. Lei n. 9.307 de 23 de setembro de 1996. Lei da Arbitragem Disponível em: Acesso em: 20 set 2022 Arbitragem – Lei nº 9.307/96, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 1996.
BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Diário Oficial da União, Brasília, 2015a.
BRASIL. Lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015. Lei da Mediação. Diário Oficial da União, Brasília, 2015b.
BRASIL. Decreto Lei nº3.689, 3 de outubro 1941. Codigo Processo Penal. Diário Oficial da União, Brasília, 1941.
BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidente da República, [2016].
BRASIL. Lei complementar Nº 35, de 14 de março de 1979. Dispõe sobre a Lei Orgânica da Magistratura Nacional.rasília, 14 de março de 1979.
BRASIL. Resolução n. 125/2010. Conselho Nacional de Justiça. Dispõe sobre a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário e dá outras providências.
BRASIL. Decreto-lei No 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos.Rio de Janeiro, 7 de dezembro de 1940.
CAM-CCBC – Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil- Canadá. Relatório Anual 2019. Disponível em: https://ccbc.org.br/cam-ccbc-centro- arbitragem-mediacao/arbitragem-estatisticas/. Acesso em: 20 set 2022.
CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário à Lei 9.307/96. 3ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2009.
CAVALIERI, Thamar. Imparcialidade na arbitragem. Revista de Arbitragem e Mediação, n. 41, São Paulo; Ed. RT, abr.-jun/2014, p. 134.
COHEN, Daniel. Indepéndence des arbitres et conflits d´intérêts. Revue de l’ arbitrage. 2011.
ELIAS, Carlos. O Árbitro. In: LEVY, Daniel e PEREIRA, Guilherme Setoguti J. (Coords.). Curso de Arbitragem. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018.
IBA – International Bar Association. Diretrizes da IBA sobre Conflitos de Interesses em Arbitragem Internacional. Ibanet, 2014. Disponíveis em: www.ibanet.org/Publications/publications_IBA_guides_and_free_mate rial.aspx. Acesso em: 20 set 2022.
RIBEIRO, Karina Riccio. A impugnação do Árbitro segundo o estágio da Arbitragem. 2019, 63 p. Monografia de final de curso. Departamento de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro – PUC-Rio, 2019.
APÊNDICE – NOTA DE RODAPÉ
2. (STF – ARE: 1136287 DF – DISTRITO FEDERAL 0278872-37.2013.3.00.0000, Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 08/08/2018, Data de Publicação: DJe-163 13/08/2018).
[1] Mestrando em Direito – área de concentração: soluções alternativas de controvérsias empresariais – pela Escola Paulista de Direito (EPD). Pós-graduado lato sensu em direito da empresa e da economia pela Fundação Getúlio Vargas (FGV). Graduado em Direito pela Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo (FDSBC). ORCID: 0009-0007-3122-4399.
Material recebido: 11 de outubro de 2023.
Material aprovado pelos pares: 22 de dezembro de 2023.
Material editado aprovado pelos autores: 07 de agosto de 2024.
