ARTIGO ORIGINAL
CAETANO, Roberta Teixeira [1]
CAETANO, Roberta Teixeira. Arbitragem e direito tributário: juízo arbitral como solução alternativa de conflitos. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Ano. 07, Ed. 04, Vol. 09, pp. 05-15. Abril de 2022. ISSN: 2448-0959, Link de acesso: https://www.nucleodoconhecimento.com.br/lei/arbitragem-e-direito
RESUMO
Conforme demonstrará o estudo em tela, é insuficiente e ineficiente a prestação da jurisdição estatal atualmente colocada à disposição do fisco e dos contribuintes para solucionar as controvérsias tributárias. Questiona-se, portanto, se a arbitragem poderia ser utilizada para equacionar tal celeuma, imprimindo mais celeridade, efetividade e qualidade às questões tributárias levadas a juízo. Nessa esteira, o presente artigo possui como principal objetivo, apresentar como possível solução alternativa de resolução de conflitos em matéria tributária, a arbitragem, especialmente no que se refere às Execuções Fiscais. Para tanto, foram coletados conteúdos e posicionamentos acerca do tema, sejam eles doutrinários ou legislativos, a fim de reunir, sistematizar e catalogar as informações pertinentes. Dessa forma, o estudo se valerá dos métodos descritivo e histórico, com o objetivo de explorar a viabilidade da submissão de matéria tributária ao juízo arbitral. Neste novo cenário proposto, foi demonstrado que a submissão de matéria tributária ao juízo arbitral não implica em disponibilidade do crédito tributário, realizando comparativo com a experiência portuguesa, e ainda, concluindo pela viabilidade da adoção do juízo arbitral como método hábil e capaz de solucionar conflitos de natureza tributária, tomando por base a legislação atinente vigente.
Palavras-chave: Direito Processual, Civil Direito Tributário, Arbitragem, Execução Fiscal.
1. INTRODUÇÃO
Conforme estudo promovido pelo CNJ (2020), o judiciário brasileiro se encontra assoberbado, demonstrando o referido relatório, que grande parte de tal congestionamento, se deve a uma infinidade de Execuções Fiscais sem solução, que se perpetuam, em sua maioria, sem alcançar o fim almejado pelo Estado, qual seja, a recuperação do crédito tributário.
Em outras palavras, coadunando com o entendimento de Barreto (2019), o modelo atual de promoção dos executivos fiscais não se revela satisfatório, seja pelo longo tempo de tramitação, pela baixa taxa de recuperabilidade dos créditos perseguidos, ou ainda, pela discutível qualidade das decisões proferidas.
Nesse sentido, em linhas gerais, a problemática que se pretende verificar no presente artigo é se a arbitragem poderia ser utilizada como meio alternativo de solução de conflitos em matéria tributária, especialmente em sede de Execuções Fiscais.
O objeto principal proposto é, portanto, como se utilizar da já existente estrutura arbitral, a fim de conferir às Execuções Fiscais mais celeridade, efetividade e qualidade decisória, levando-se em consideração que esta se revela a maior causa de congestionamento do Poder Judiciário, nos moldes do estudo promovido pelo CNJ (2020).
Assim, investigará este artigo se já existe regulação normativa suficiente capaz de permitir, sem delongas, a submissão de questões tributárias ao juízo arbitral, ou se questões essenciais e necessárias à segurança jurídica do Estado e do contribuinte, ainda precisam ser adotadas.
Comparativamente, ainda será abordada a experiência do direito português com a adoção da arbitragem para solução de controvérsias tributárias, demonstrando os pontos positivos e negativos, bem como, quais lições poderia o Brasil extrair deste cenário.
Não se pretende, contudo, esgotar todas as formas de soluções de conflitos aplicáveis à matéria tributária, mas tão somente, a viabilidade da arbitragem para tanto, e especialmente nas Execuções Fiscais, a fim de conferir indispensável profundidade e seriedade metodológica.
Dessa forma, utilizando-se de conteúdos e posicionamentos correlatos, doutrinários e legislativos, o estudo se valerá dos métodos descritivo e histórico para, ao fim, concluir que inexistem óbices para viabilidade da adoção do juízo arbitral como meio alternativo de solução de conflitos de natureza tributária, em especial, as Execuções Fiscais.
2. DESENVOLVIMENTO
2.1 ANÁLISE PRELIMINAR ACERCA DO ASSOBERBAMENTO DO JUDICIÁRIO BRASILEIRO
O estudo elaborado pelo CNJ (2020), que apresenta dados sobre o judiciário brasileiro tomando por base o ano de 2019, apurou que o Poder Judiciário, ao final do referido ano, possuía 77 milhões de processos pendentes de baixa, sendo certo que, mais da metade deste acervo, se refere a processos em fase de execução.
Fechando ainda mais este gargalo, afirma o CNJ (2020) que, deste montante, as execuções fiscais são responsáveis por 39% do total de casos pendentes, e de 70% dos processos executórios, sendo este o principal fator motivador da alta taxa de congestionamento do Poder Judiciário.
Outra questão abordada no estudo CNJ (2020), dá conta de que, em muitas demandas, já foram esgotados todos os meios previstos em lei para localização e expropriação de patrimônio, sem que tenham sido encontrados bens suficientes a liquidar o crédito tributário, e ainda, que tais dívidas apenas chegam ao judiciário após alcançar todos os meios de cobrança administrativa, o que torna ainda mais dificultosa a recuperação do crédito.
O quadro se revela tão crítico, que a pesquisa do CNJ (2020) aponta que as Execuções Fiscais representam uma das maiores taxas de congestionamento do Poder Judiciário, na casa dos 86,9%, ficando atrás, somente e por muito pouco, das execuções penais privativas de liberdade (87,4%).
Assim, levando-se em conta que, segundo o estudo do CNJ (2020), o tempo médio de tramitação de um procedimento de Execução Fiscal, até a baixa, é de 8 anos, verifica-se que seria necessário um período de tempo considerável, e com drástica redução na distribuição de novos executivos fiscais, para que fosse possível, minimamente, equilibrar a balança.
Dessa forma, conforme Barreto (2019), o elevado tempo que um executivo fiscal leva, em média, para ser processado e julgado, até a sua baixa, pode ser considerado como o grande e principal fator para o congestionamento do judiciário.
Aliada à enorme quantidade de Execuções Fiscais em andamento, mais um problema se revela: a efetividade da adoção de tal medida, em comparação aos créditos tributários que conseguem ser efetivamente recuperados judicialmente.
Anos atrás, Cunha; Klin e Pessoa (2011), através de Nota Técnica promovida pelo IPEA (Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada), que trata sobre o custo e tempo do processo de execução fiscal, já denotavam que o reconhecimento da prescrição e decadência, são os principais motivos de baixa das execuções fiscais, restando apenas pequena porcentagem às baixas por pagamento integral do débito, que obviamente, é o interesse precípuo da distribuição de um executivo fiscal.
Ou seja, a expressiva maior parte das execuções fiscais não leva à satisfação do crédito tributário, congestionando o judiciário, gerando altos custos, movendo toda a engrenagem judicial, sem que o resultado almejado seja alcançado.
Conforme entendimento corroborado por Barreto (2019) e Moreira e Galdino (2020), são diversos os fatores ensejadores desta falta de resultado útil ao executivo fiscal, dentre eles, a própria morosidade do judiciário, o tempo decorrido desde o esgotamento das cobranças administrativas até o início da persecução judicial do crédito, além dos altos custos e burocratização dos atos de expropriação de bens e leilões.
Outro fator que influi para a baixa taxa de recuperabilidade dos créditos fiscais, segundo Barreto (2019) é ainda a discutível qualidade técnica das decisões proferidas, posto que, não raramente, se veem tanto o contribuinte quanto a Fazenda Pública, diante de juízo não especializado e pouco conhecedor das medidas que podem ser tomadas casuisticamente.
Tal fato se observa, principalmente, quando não se trata de vara especializada em execuções fiscais, como é o caso de juízos que cumulam matérias cíveis e tributárias, diante da imensidão de temas que precisam ser dominados pelo julgador.
Em outras palavras, a Execução Fiscal, nos moldes em que é realizada hoje, se revela um procedimento custoso, demorado, e que, em regra, não culmina com a recuperação do crédito perseguido.
Nesse sentido, aparente dicotomia surge: se por um lado, a cobrança de débitos inscritos em dívida ativa precisa e deve ser realizada, por outro lado, os mecanismos que vêm sendo utilizados se revelam insuficientes e até inócuos para o fim a que se destinam.
Assim, a identificação de três questões é bastante cristalina: a necessidade de implementar celeridade e uma duração razoável para as Execuções Fiscais, o imperativo de buscar verdadeira efetividade ao executivo fiscal, quando se trata de recuperação de crédito, bem como, a necessidade de imprimir maior qualidade na prolação das decisões.
Deste panorama, portanto, surge a necessidade de adoção de novas estratégias e meios hábeis e capazes de permitir a persecução do crédito tributário, de forma mais ágil, efetiva e qualificada, motivo pelo qual a adoção da arbitragem se revela, nesse contexto, como alternativa à solução de tais conflitos.
2.2 VIABILIDADE DO PROCEDIMENTO ARBITRAL EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA
Primeiramente, a fim de se avaliar a viabilidade da adoção do procedimento arbitral em matéria tributária, imperiosa se faz a análise de dois pontos cruciais: se é possível a submissão do ente público ao juízo arbitral, e ainda, se a matéria em questão é passível de ser julgada perante tal juízo.
Nesse sentido, após anos de divergência doutrinária, o artigo 1º da Lei 9.307/96 (BRASIL, 1996), finalmente foi alterado, através da Lei 13.129/2015 (BRASIL, 2015), para fixar que todas as pessoas, incluindo-se físicas ou jurídicas, que sejam capazes de contratar, poderão se valer da arbitragem, incluindo, ainda, em seu parágrafo primeiro, a administração pública direta e indireta.
Portanto, cristalina está a possibilidade de submissão do ente público ao juízo arbitral, quando se tratar de direitos disponíveis.
Ultrapassada a questão acerca da legitimidade para figurar como parte no juízo arbitral, é preciso analisar, ainda, se a matéria em discussão pode ser submetida a este tipo de julgamento, eis que a parte final do artigo 1º da Lei 9.307/96 (BRASIL, 1996), aponta que a arbitragem servirá para dirimir conflitos relativos a “direitos patrimoniais disponíveis”.
Assim, aparente divergência doutrinária exsurge: se o crédito tributário pode ou não ser considerado disponível, para fins de solução da controvérsia através da arbitragem.
Em um primeiro momento, analisando-se a Constituição Federal (BRASIL, 1988), é possível observar que inexiste qualquer vedação ou óbice para que a arbitragem seja utilizada em matéria tributária. Neste sentido, inclusive, é o entendimento de Torres (2008).
Nestes termos, é possível concluir que o interesse público, como já dito, não pode e não deve ser absoluto, na medida em que deverá prevalecer o interesse comum da sociedade em geral. Em outras palavras: não basta ao ente público perseguir o crédito tributário, há que se fazê-lo de forma justa e coerente, na esteira do pensamento de Torres (2008).
Assim, da leitura do artigo 3º do Código Tributário Nacional (BRASIL, 1966), se extrai que a indisponibilidade é da atividade arrecadatória do crédito tributário, e não do crédito tributário em si. Isto quer dizer que o Estado não poderá, simplesmente, abandonar seu dever de arrecadar e fiscalizar por motivos quaisquer, mas não torna necessariamente indisponível o crédito tributário.
Ao contrário, analisando-se inclusive o próprio Código Tributário Nacional (BRASIL, 1966), é possível verificar que a referida legislação aponta diversas modalidades de disposição do crédito tributário, oferecendo ao ente público a faculdade de parcelar, transacionar, remir e anistiar o crédito tributário, nos moldes previstos nos artigos 151, 156, 171 e 180, obedecidos os critérios legais, coadunando deste entendimento Torres (2008).
Como é possível perceber, a disponibilidade do crédito tributário é indene de dúvidas, não sendo plausível a interpretação de que seja indisponível quando, o próprio Código Tributário Nacional, prevê a sua disponibilidade.
Ademais, Martins (2002) defende que direitos de cunho patrimonial, como é o caso do crédito tributário, são disponíveis, justamente com base na interpretação do próprio Código Tributário Nacional (BRASIL, 1966).
Conclui-se, portanto, que o crédito tributário se trata de direito disponível, plenamente capaz de ser submetido do juízo arbitral.
Por oportuno, necessário ainda entender que a submissão de determinado litígio ao juízo arbitral não significa disposição, mas tão somente, que as partes concordam em abrir mão do Poder Judiciário para solução do conflito, não havendo renúncia a qualquer direito patrimonial.
Ou seja, de fato, ainda que o crédito tributário se trate de direito disponível, certo é que tal discussão sequer seria necessária, posto que a escolha do juízo arbitral não implicaria em efetiva disposição de quaisquer valores.
Verifica-se, portanto, que todos os requisitos subjetivos e objetivos para submissão, especialmente da execução fiscal, ao juízo arbitral, se encontram devidamente preenchidos, não havendo óbices teóricos à sua implementação.
Não à toa, Portugal já adota o uso da arbitragem em matéria tributária há alguns anos, desafogando seus tribunais, e promovendo decisões mais qualificadas e céleres, conforme denota Leite De Campos (2016).
A Lei Portuguesa de Arbitragem Voluntária nº 63/2011 (PORTUGAL, 2011), prevê expressamente a possibilidade de se submeter questões patrimoniais, alusivas ao crédito tributário, ao juízo arbitral, justamente por se coadunar com a ideia de que o patrimônio possui conceito econômico e pecuniário.
Portanto, ainda que no direito português exista, tal como no brasileiro, a previsão de que o juízo arbitral será válido em casos que versem sobre direitos patrimoniais disponíveis, lá, o crédito tributário pacificamente não se trata de direito indisponível, não havendo impedimento nesse sentido para que a administração pública submeta seus créditos ao juízo arbitral, desde que respeitados os princípios constitucionais, como denota Leite De Campos (2016).
Conforme Cisotto (2019), em Portugal, o objetivo da adoção da arbitragem em matéria tributária, visava, a princípio, a redução das pendências nos tribunais, aumentando a celeridade dos julgamentos, e ampliando a arrecadação de créditos tributários, justamente o que parece ser a necessidade do nosso país.
Embora a efetiva redução da quantidade de demandas do judiciário português ainda não tenha ocorrido, certo é que se trata de uma crescente tendência, levando-se em consideração o número cada vez maior de processos distribuídos perante o juízo arbitral, somando-se a isso,o curto tempo de processamento e julgamento das demandas submetidas ao juízo arbitral português, o que acelera a arrecadação fiscal, trazendo, portanto, mais eficiência ao procedimento, ainda os moldes do entendimento de Cisotto (2019).
Ademais, Cisotto (2019) afirma que a qualidade técnica dos árbitros, com o passar dos anos, gerou ainda mais confiança na adoção do procedimento arbitral para a solução de conflitos tributários.
Transportando-se para o nosso contexto, o Brasil demonstra a necessidade de adoção de meios mais céleres, qualificados e efetivos de perseguição do crédito tributário, uma vez que o meio atualmente existente, como já demonstrado, não tem se provado eficaz e suficiente para fazê-lo de forma satisfatória.
Nesse sentido, inclusive, seriam bem-vindas algumas modificações legislativas, como por exemplo, a inclusão no Código Tributário Nacional de norma que possibilite a suspensão ou a extinção da exigibilidade do crédito tributário diante do juízo arbitral, conforme denota Alves (2008).
Não há que se dizer, também, que o Brasil se encontra completamente apático e alheio ao tema. Isto porque, está em tramitação o Projeto de Lei nº 4257 de 2019 (BRASIL, 2019), que prevê a instituição de alterações na Lei 6.830/80 (BRASIL, 1980), justamente para incluir, dentre outras questões, a possibilidade da arbitragem tributária em sede de execução fiscal.
Nesse sentido, o artigo 1º do referido Projeto de Lei nº 4257 de 2019 (BRASIL, 2019), determina que o contribuinte executado poderá optar pelo julgamento de sua defesa perante o juízo arbitral, desde que garantida a execução, como já é feito perante o judiciário.
Caso aprovada, a referida lei abrirá ainda mais portas à implementação do juízo arbitral para o julgamento de demandas tributárias.
Portanto, motivos não há para se concluir de forma diversa, no sentido de que o ente público possui capacidade subjetiva e objetiva para se submeter ao juízo arbitral.
3. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Diante das premissas demonstradas, não há como se concluir de forma diversa, senão no sentido de validar a possibilidade de submissão de matérias tributárias ao juízo arbitral.
Dessa forma, considerando-se a questão norteadora apresentada, conclui-se que as Execuções Fiscais também terão lugar na arbitragem, posto que o conceito de disponibilidade do patrimônio contido no artigo 1º da da Lei 9.307/96 (BRASIL, 1996), não se configura como óbice à adoção do juízo arbitral para resolução de conflitos de cunho tributário.
Prosseguindo, debruçando-se sobre a experiência de Portugal com a utilização da arbitragem em demandas tributárias, conclui-se que deveria o Brasil, em um exercício efetivamente comparativo, buscar analisar os pontos positivos e negativos, bem como, o que se pode extrair desta vivência, para aplicação na realidade e legislação brasileiras.
Por fim, infere-se que o quadro legislativo atualmente existente é plenamente capaz de promover a arbitrabilidade de causas tributárias, observando-se a conveniência de sua aplicabilidade casuisticamente, e mais que isso, a sua necessidade, levando em conta o atual panorama do judiciário brasileiro.
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[1] Pós-graduanda em Direito Constitucional e em Direito Empresarial pela União Brasileira de Faculdades, Graduada em Direito pela Universidade Cândido Mendes. ORCID: 0000-0003-2759-6898.
Enviado: Abril, 2022.
Aprovado: Abril, 2022.
