Mediação Como Instrumento De Transformação Social E Meio De Resolução De Conflitos

ARTIGO ORIGINAL

CARVALHO, Vitor Hugo Cardoso Augusto de ^[1], CARNEIRO, Stella Luiza Moura Aranha ^[2]

CARVALHO, Vitor Hugo Cardoso Augusto de. CARNEIRO, Stella Luiza Moura Aranha. Mediação Como Instrumento De Transformação Social E Meio De Resolução De Conflitos. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Ano 06, Ed. 06, Vol. 02, pp. 24-44. Junho de 2021. ISSN: 2448-0959, Link de acesso: https://www.nucleodoconhecimento.com.br/lei/transformacao-social

RESUMO

O objetivo do trabalho foi propor uma nova percepção acerca da resolução de conflitos. Nesse sentido abordou-se como o processo de mediação pode ser utilizado como instrumento de pacificação social, na medida que se altera a percepção dos indivíduos acerca do conflito instaurado. Foi objeto de análise a maneira como a mediação foi utilizada em diversas culturas e épocas diferentes. Foi analisado como as técnicas utilizadas durante o processo de mediação influenciam no comportamento dos indivíduos perante a sociedade. O trabalho foi realizado em pesquisa qualitativa com base em estudo de bibliografias acerca do tema. Ao fim do trabalho comprovou-se que a mediação regula as relações sociais contribuindo para uma política de prevenção de conflitos.

Palavras-chave: Mediação, Resolução de Conflitos, Pacificação Social.

1. INTRODUÇÃO

A lógica determinista binária traduz uma cultura instaurada onde as discussões e os litígios funcionam como meras disputas nas quais usualmente uma parte deve restar ganhadora e a outra perdedora. Nesse raciocínio os conflitos são tratados de maneira rasa e genérica onde verifica-se uma parte distante dos litigantes impondo uma aparente solução ao caso concreto. Esse tipo de tratamento comumente utilizado para solucionar conflitos, retira dos litigantes a responsabilidade pela manutenção harmoniosa das relações sociais e contribui para a perpetuação do conflito.

O notável aumento de demandas processuais, traduz numa ineficaz prestação jurisdicional para a resolução adequada das demandas sociais. O monopólio estatal para a resolução de conflitos não atinge necessariamente as causas dos litígios, emergindo apenas como medida paliativa. Por isso, o judiciário se torna saturado e improdutivo.

Dessa forma, é de grande relevância a discussão sobre como a mediação pode ser utilizado como instrumento mais eficaz na resolução de conflito, especificamente no sentido de alterar o paradigma da lógica determinista binária transferindo as partes a responsabilidade de construção da resolução, alcançando o cerne das causas do conflito.

O presente trabalho visa à abordagem da mediação como instrumento de mudança do paradigma de como os conflitos são tratados, analisando os benefícios da sua utilização bem como se o efetivo uso do procedimento contribui para a pacificação social.

A metodologia utilizada no referente trabalho é essencialmente bibliográfica, pois se baseia na pesquisa em livros, artigos científicos e sites especializados. Ainda convém ressaltar que será utilizado sites dos órgãos legislativos como câmara dos deputados, senado federal, legislações pertinentes como constituições federais e leis ordinárias.

Para permitir um melhor entendimento o trabalho foi dividido em quatro itens. A princípio será realizado uma abordagem histórica da mediação, verificando como esse instrumento influenciou a humanidade no curso da história. Posteriormente, será de grande valia a análise do desenvolvimento da mediação no histórico do ordenamento jurídico pátrio. Em seguida será apresentado como o processo de mediação utiliza-se de técnicas para mudar a concepção dos litigantes acerca do conflito aparente, verificando o litigio como causa natural das relações sociais, pregando que a situação conflituosa deve ser entendida como oportunidade para melhorar ou estabilizar o equilíbrio social aparentemente abalado. Por fim é feita a abordagem dos benefícios do processo de mediação e como seu uso pode ser instrumento de transformação positiva das relações sociais.

2. DESENVOLVIMENTO

2.1 DA MEDIAÇÃO NO CURSO DA HISTÓRIA DA HUMANIDADE

Os conflitos sociais marcam a História do homem durante o transcorrer das eras. Isso ocorre, pois, o conflito é um elemento natural das relações sociais. Assim, como elemento natural e inerente ao homem, os litígios eram tratados de diversas formas, de acordo com os imperativos culturais de cada sociedade.

Segundo Maria Bernadete Miranda (2012) a mediação como forma de resolução de conflitos surgiu na China antiga com o pensamento filosófico de Confúcio. Segundo o pensamento do filosofo chinês os indivíduos deviam alcançar a satisfação através da harmonia e do equilíbrio nas relações sociais.

O posicionamento filosófico do chinês já marcava um paradigma diferenciado da lógica determinista binária, uma vez que estabelecia a pacificação das relações como responsabilidade de todos os indivíduos. Nesse sentido cumpre destacar a abordagem de César Benjamin acerca da filosofia de Confúcio

As condições antagônicas devem se reconciliar pela sucessão, cada qual se transformando na outra. Não devemos nos prender a um dos polos e atribuir ao outro uma oposição completamente negativa. Uma atitude inflexível induz a atitude oposta, perpetuando o confronto e dificultando o fluxo das mutações. Precisamos encontrar a posição correta, aquela que nos permite vivenciar os contrastes no tempo, o grande produtor da regulação (MING, 2012)

Quanto a cultura cristã, os ensinamentos de Cristo representam verdadeiros instrumentos de mediação e pacificação social. A Bíblia cristã destaca, por diversas vezes, como Jesus atuara como importante regulador das relações sociais: Não julgueis, para que não sejais julgados. Porque com o juízo com que julgardes sereis julgados, e com a medida com que tiverdes medido vos hão de medir a vós (MT 7, 1-2).

Nesse sentido, conforme destaca Christopher Moore (1998, p.32), ainda é possível destacar a caracterização Jesus como mediador entre Deus e sua congregação, na seguinte passagem do texto sagrado cristão: Pois há um Deus e um mediador entre Deus e o homem, o homem Jesus Cristo, que se entregou como redenção de todos, o que será comprovado no devido tempo (1 TM 2, 3-6).

Christopher Moore (1998, p. 32) destaca ainda que esse conceito do intermediário foi adotado para definir o papel do Clero como mediador entre congregação e Deus Segundo esse raciocínio a Igreja Católica pontuava como grande mediador de conflitos, principalmente na Baixa Idade Média.

Quanto a pratica da mediação na cultura islâmica cumpre ressaltar a obra de Christopher Moore no seguinte trecho:

As culturas islâmicas também têm longa tradição de mediação. Em muitas sociedades pastoris tradicionais do Oriente Médio, os problemas eram frequentemente resolvidos através de uma reunião comunitária dos idosos em que os participantes discutiam, debatiam, deliberavam e mediavam para resolver questões tribais ou intertribais críticas ou conflituosas. Nas áreas urbanas o costume local tornou-se codificado em uma lei que era interpretada e aplicada por intermediários especializados. Estes oficiais exerciam não apenas judiciais, mas também de mediação (MOORE, 1998, p. 32)

A mediação no Japão é uma imposição cultural de origem milenar assim como em várias sociedades asiáticas. Segundo Fabiana Marion (2014, p. 26) a forte influência religiosa marca a postura da sociedade nipônica perante os conflitos sociais. Nesse sentido a tradição japonesa a busca pelo consenso é uma obrigação moral, sendo considerado indigno aquele que não consegue pelas vias consensuais solucionar seus litígios.

Ainda cumpre destacar a visão do filósofo iluminista Jean-Jacques Rousseau. Rousseau (1762, p. 17) pregava que o conflito não era inerente a natureza do homem, mas sim um resultado da vida desses em sociedade. Segundo ele as pessoas sacrificam sua liberdade individual para alcançar a liberdade civil. Essa liberdade era conceituada pelo filósofo como um comportamento moral e racional mutuamente acordado em regras. Essas regras alcançam uma forma definida como vontade geral.

Essa vontade seria a comunhão de todos os anseios sociais, em um sentido mais abstrato pode ser conceituado como a busca pelo convívio harmônico em sociedade.      Segundo esse raciocínio é possível interpretar que cada indivíduo em sociedade deve ser tratado como um universo complexo, repleto de virtudes e vícios, expandindo e criando relações por vezes opostas e muitas outras semelhantes. Dessa forma diante de um conflito aparente estaremos sempre limitados a uma mera camada interpretativa dos fatos.

Assim, não é possível se prever com perfeição e primazia absoluta todas as reações que as ações e atitudes individuais desencadearão ao próximo. Diante disso, a única forma de se alcançar um convívio harmonioso é garantindo-se que as relações sociais sejam estabelecidas e fundamentadas pelo respeito mútuo.

Desta forma, o trabalho em questão apresenta como a mediação funciona exatamente como instrumento que consegue restabelecer o respeito, a comunhão e a integridade social perdido pela instauração do aparente conflito. Alterando o paradigma adversarial onde os conflitos são tratados como disputas rasas e artificiais.

Seguindo esse ideal é interessante destacar como Mohandas Gandhi exercia a função de grande mediador perante os indianos durante o imperialismo britânico na primeira metade do século XX.

Gandhi acreditava que somente por meio da transformação, da mudança de mentalidade do povo indiano seria possível se alcançar a liberdade e a paz social. Durante a maior parte da Satyagraha, antes mesmo de superar o domínio britânico, a dificuldade encontrada por Gandhi residia na tentativa de mediar as relações entre as diversas culturas presente na Índia colonial (FISCHER, 1982).

Em uma de suas biografias, escrita por Louis Fischer (1982, p. 127) é possível verificar como Mohandas pregava a união entre hindus e muçulmanos. Ele acreditava que antes de se buscar a independência nacional, era necessário se estabelecer uma Índia unida onde as diversas culturas existentes pudessem conviver harmoniosamente.

Diante o exposto é possível se destacar o conflito é uma situação natural à vida do homem. De maneira que enquanto persistir as relações sociais, persistirá o surgimento de disputas e conflitos. No entanto a correta preocupação não está no conflito em si, mas sim na maneira como as relações sociais são estabelecidas e tratadas.

2.2 DA EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA MEDIAÇÃO NO CENÁRIO NACIONAL

Em solo brasileiro a busca pela composição consensual de litígios é verificada nos primórdios do colonialismo português. O primeiro contato com a mediação que se registra no cenário nacional remonta ao século XVIII com as ordenações e Leis do Reino de Portugal. Quanto ao código Filipino é possível dar destaque ao disposto no livro III capítulo XX: E no começo da demanda dirá o juiz à ambas as partes que antes que façam despesas, e se sigam entre eles os ódios e dissensões, se devem concordar, e não gastar suas fazendas por seguirem suas vontades, porque o vencimento da causa sempre é duvidoso (PORTUGAL, 1603).

Em 1.824 fora outorgada pelo Imperador Dom Pedro I a primeira constituição brasileira. Oficialmente denominada Constituição Política do Império do Brasil, o referido diploma abordava de maneira singela a processualista da mediação. Dessa forma disciplinava o artigo 161 da carta: Sem fazer constar, que se tem intentado o meio de reconciliação, não se começa processo algum (BRASIL, 1824).

Posteriormente, seguindo os passos da evolução legislativa do processo de mediação, verifica-se o tratamento dado pela Constituição Federal de 1988 pelo seu artigo 5°, inciso LXXVIII: a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação (BRASIL, 1988).

Em seguida é preciso ressaltar o provimento 783 de 2002 editado pelo Conselho Superior da Magistratura. Esse ato foi responsável pela criação no estado de São Paulo o Centro Judiciário de Conflito em Segunda Instância e Cidadania. Nesse sentido destaca-se o artigo 1° do normativo onde fica instituído, a título experimental, no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, o plano de conciliação em segundo grau de jurisdição (BRASIL, 2002).

Esses órgãos foram criados com foco no atendimento ao cidadão e na conciliação e mediação de conflitos da esfera judiciária. Esse dispositivo fora um marco para o início do uso de mecanismos alternativos de resolução de lides no cenário nacional.

Em 2007 com a edição da recomendação n°8 pelo CNJ já se verificava uma preocupação em se instituir políticas públicas direcionadas a conciliação e as formas alternativas de resolução de conflitos orientando os Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, aos Tribunais Regionais Federais e aos Tribunais Regionais do Trabalho o planejamento e a execução de ações tendentes a dar continuidade ao Movimento pela Conciliação, tais como: a constituição de comissão permanente encarregada dessas atividades, o planejamento anual, no âmbito do Tribunal, do Movimento pela Conciliação, em que se podem inserir a fixação de um dia da semana com pauta exclusiva de conciliações, a preparação de semanas de conciliação e do Dia Nacional da Conciliação de 2007, a definição de metas, a realização de pesquisas, dentre outras atividades; a oferta de cursos de capacitação de conciliadores magistrados e servidores; a divulgação, interna e externa, do Movimento pela Conciliação, inclusive da estatística especifica de conciliações (BRASIL, 2007).

Ainda tentando institucionalizar os meios adequados de solução de conflitos – que culminaria com a resolução n° 125 – o CNJ editou a resolução 106 de 6 de abril de 2010. O normativo era uma explicita forma de fomentar e incentivar a mediação e conciliação no cenário nacional, atribuindo um merecimento aos magistrados que se dedicaram a conciliação.

A resolução 106 editada pelo CNJ estabelecia critério de promoção por merecimento com relação a atuação do magistrado na conciliação. Nesse sentido destaca o artigo 6° do normativo que: A avaliação da produtividade será considerada os atos praticados pelo magistrado no exercício profissional, levando-se em conta os seguintes parâmetros: (…) II – Volume de produção mensurado pelo número de conciliação realizadas (BRASIL, 2010).

Ainda referente ao normativo é salutar destacar o artigo 7° que a presteza deve ser avaliada nos seguintes aspectos: Dedicação, definida a partir de ações como: medidas efetivas de incentivo à conciliação em qualquer fase do processo (BRASIL, 2010).

O Conselho Nacional de Justiça editou a resolução n° 125 apontando a mediação como um mecanismo de resolução de conflitos inserido na política judiciaria nacional de tratamento a conflitos que seria desenvolvida pelo próprio órgão e conjuntamente fomentado por todos os tribunais nacionais.

Em novembro de 2010 é possível destacar a criação dos postos avançados de conciliação, os CEJUS – Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania por meio da resolução n° 125 editada pelo CNJ. Esse de fato fora o início da institucionalização do processo de mediação. Assim dispõe o artigo 1° do normativo que: Aos órgãos judiciários incumbe, além da solução adjudicada mediante sentença, oferecer outros mecanismos de soluções de controvérsia, em especial os chamados meios consensuais, como na mediação e a conciliação, bem assim prestar atendimento e orientação ao cidadão (BRASIL, 2010)

A criação dos CEJUS fora um sinal de que o Conselho Nacional de Justiça estava atento ao cenário de morosidade e desprestigio em que se encontra o poder judiciário, pleiteando assim uma gradativa mudança de paradigma da tutela jurisdicional prestada. A resolução 125 do CNJ de dezembro de 2010, conforme destaca Fabiana Marion (2014, p. 44), teve por objetivo estabelecer a mediação e a conciliação judiciais em todo o país com o objetivo de fazer mais célere a resolução dos conflitos. Nesse sentido cumpre destacar o artigo 7° do ato.

Os tribunais deverão criar no prazo de 30 dias Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos (Núcleos), coordenados por magistrados e compostos por magistrados da ativa ou aposentados e servidores, preferencialmente atuante na área, com as seguintes atribuições, entre outras: IV – Instalar Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania que concentrarão a realização das sessões de conciliação e mediação que estejam a cargo de conciliadores e mediadores, dos órgãos por eles abrangidos (BRASIL, 2010).

Em matéria legislativa é possível destacar que o código de processo civil revogado tratava de temática de maneira rasa e simplória. Isso se constata pelo fato de que a composição consensual era abordada por apenas um dispositivo do diploma superado. A saber dispunha o artigo 125 do revogado código: O juiz dirigira o processo conforme disposições deste código, competindo-lhe: IV – Tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes (BRASIL, 2009).

O tratamento dado pelo código revogado não era suficiente para combater a morosidade do poder judiciário e a cultura do conflito instaurada no contexto social. Seria necessário um maior empenho legislativo para atender os anseios sociais que perseguiam os ideais de justiça protegidos pela carta magna.

A mediação começara a receber uma maior atenção pelo poder legislativo em 1998 com o projeto de Lei n° 4.827/98 apresentado pela Deputada Zulaiê Cobra. O referido projeto buscava propor uma regulamentação para os métodos de mediação. Conforme destacado por Carlos Araújo (2014), um dos principais pontos de atenção foi a institucionalização de um procedimento não obrigatório, que poderia ser instaurado antes do trâmite processual.

O projeto de lei apresentado pela Deputada Federal era conciso e apresentava apenas 7 artigos disciplinando a matéria. O artigo 1 da proposta assim definia o processo de mediação: Para fins desta lei, mediação é atividade técnica exercida por terceira pessoa, que escolhida ou aceita pelas partes interessadas, às escutas orienta com o propósito de lhes permitir que de modo consensual, previnam ou solucionem conflitos (BRASIL, 2017).

Na casa legislativa de origem o projeto só veio a ser apreciado e aprovado pela Comissão de Constituição e Justiça em 19 de junho de 2002 (BRASIL, 2002). Remetido ao Senado Federal em 29 de novembro de 2002 onde recebera a numeração de Projeto de Lei da Câmara n° 94 de 2002, com a relatoria ficando sob responsabilidade do Senador Pedro Simon.

O projeto de lei proposto pela Deputada Federal Zulaiê Cobra sofrera alteração no Senado, sendo aprovado pela Comissão de Constituição e Justiça em 21 de junho de 2006 (BRASIL, 2006), retornando para casa legislativa originária em 13 de julho de 2006 com um texto substitutivo de 47 artigos, tratando a matéria de forma muito mais analítica que o projeto inicial.

O projeto de Lei da Câmara n° 94 agora dispunha sobre temas, por exemplo, como honorários do mediador e prazo máximo de 90 dias para conclusão do procedimento.

Em 1999 a primeira versão do projeto de código de processo civil apresentados pelo IBDP – Instituo Brasileiro de Direito Processual ao governo federal tratava de algumas pertinentes tentativas de se implementar a processualista da mediação no âmbito do processo civil. No entanto, conforme aborda Fagundes Cunha a disciplina enfrentava alguns inconvenientes:

Entre os mais graves, podem se destacar os seguintes: os tribunais poderiam apenas propor a criação de setores de mediação e conciliação, a serem criados pela lei de organização judiciária, a função de mediador e conciliador judiciais estavam previstas como sendo privativas do advogado, a audiência de conciliação seria conduzida pelo juiz, a que mediador e conciliador judiciais ficariam subordinados; a exclusão destes do registro do tribunal ficaria a critério de qualquer órgão do poder judiciários, sem a garantia de um processo administrativo (CUNHA, 2015, p. 50)

Nesse cenário onde se verificava dois projetos que abordavam a regulamentação do procedimento de mediação o Ministro da Justiça realizou audiência pública onde compareceram a Deputada Federal Zulaiê Cobra e o IBDP – Instituo Brasileiro de Direito Processual para que fosse possível se deliberar acerca da temática.

No entanto, o Governo Federal seguindo a Emenda Constitucional n° 45 de 2004, onde se buscava promover uma considerável reforma no sistema judiciário, apresentara um projeto de lei autônomo onde restara prejudicado o texto originariamente deliberado acerca do procedimento de mediação.

Após a corrida legislativa para a regulamentação do processo legislativo a lei definitiva fora sancionada em 26 de dezembro de 2015 assumindo a denominação legislativa de 13.140 onde junto com o novo código de processo civil seriam expoentes para dissolver a cultura da lógica determinista binária e resguardar os ideais constitucionais de justiça.

Sancionada em 2015 a lei n° 13.140 é definida como um marco para a mediação como instrumento de solução de controvérsias entre particulares. A Lei de maneira satisfatória define mediação no artigo 1° da Legislação como Atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório que escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia (BRASIL, 2015).

Ainda é possível se verificar os princípios que norteiam o processo de mediação no artigo 2° da referida norma: imparcialidade do mediador, isonomia entre as partes, oralidade, informalidade, autonomia da vontade das partes, busca do consenso, confidencialidade e boa-fé.

Ressalta-se o artigo 3° da norma que se limita a mediação o conflito em que o objeto trata de direitos indisponíveis, reservando o caso para o expresso consenso das partes e obrigatória oitiva do Ministério Público – no caso de interesse de pessoa incapaz. É salutar a transcrição do referido dispositivo:

Art.3 Pode ser objeto de mediação o conflito que verse sobre direitos disponíveis ou sobre direitos indisponíveis que admitam transação. § 1° A mediação pode versar sobre todo o conflito ou parte dele; § 2° O consenso das partes envolvendo direitos indisponíveis, mas transigíveis, deve ser homologado em juízo, exigida a oitiva do Ministério Público (BRASIL, 2015).

O diploma legislativo trouxe ainda requisitos básicos necessários para exercer a função de mediador. Interessante destacar que o normativo não exige que o mediador seja formado em direito. Nesse sentido determina o artigo 11 do referido normativo: Poderá atuar como mediador judicial a pessoa capaz, graduada há pelo menos dois anos em curso de ensino superior de instituição reconhecida pelo Ministério da Educação e que tenha obtido capacitação em escola ou instituição de formação de mediadores, reconhecida pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados – ENFAM ou pelos tribunais, observados os requisitos mínimos estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça (BRASIL, 2015). Essa determinação normativa merece uma ressalva, pois tendo em vista que o procedimento administrativo é regido essencialmente por princípios como o da legalidade, seria conveniente e salutar o uso do profissional próxima a matéria.

Quanto ao novo código de processos civil o diploma trouxe uma sistemática inovadora para o tramite da fase de conhecimento, onde se prestigiou a mediação e conciliação como formas de solução à lide. Quanto ao fato cabe primeiramente abordar as alterações no que se refere a inicial. As partes devem indiciar expressamente o interesse na composição consensual da lide.

Nesse sentido destaca o artigo 319 do novo diploma que: A petição inicial indicará: a opção do autor pela realização ou não da audiência de conciliação ou de mediação (BRASIL, 2015).

Assim o legislador ao impor a necessidade de se realizar a audiência conciliatória buscou fomentar as soluções das lides por meio consensual. Interessante destacar que o magistrado, mesmo ao se deparar com a negativa do autor, deverá designar o ato.

Nesse caso o réu deverá ser citado para comparecer à audiência de conciliação ou mediação, e não mais para apresentar a peça de defesa. Isso ocorre porque há um maior incentivo para que litígio seja solucionado de forma consensual por meio do acordo celebrado.

Cumpre destacar que a audiência somente não será realizada quando há discussão de direito intransigível ou quando o réu, antes da realização do mencionado ato, também protocolar a petição informando não ter interesse na realização da audiência. Dessa forma verifica-se claramente que o legislador infraconstitucional buscou incentivar a composição amigável do conflito, resguardando a não realização da audiência para situações pontuais.

É importante mencionar que o legislador teve um cuidado louvável no tratamento da mediação, abordando o tema em diversos dispositivos do diploma. A título de exemplo é possível verificar o código trazendo os princípios norteadores da mediação em conformidade com a lei n° 13.140. Assim destaca o tratamento dado pelo artigo 166 do diploma que a conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade, e da decisão informada (BRASIL, 2015).

Esses institutos legislativos visam promover a cultura do diálogo e da resolução consensual dos litígios, defendendo uma maior autonomia e responsabilidade das partes para construção da paz social. É uma clara tentativa de se modificar o superado modelo de resolução de conflitos instaurado pela lógica determinista binária. A respeito do tema trata de maneira satisfatória Fabiana Marion:

(…) a crise paradigmática que diz respeito aos métodos e conteúdo utilizados pelo direito para buscar o tratamento pacífico dos conflitos partindo da atuação pratica do direito aplicável ao caso sub judice (…) pode ser resolvida (…) depende de uma mudança de paradigmas especialmente no modo como os conflitos são tratados atualmente. A humanização do processo civil e a utilização dos meios alternativos de resolução de conflitos podem ser mecanismos para vencer a crise paradigmática e alcançar uma resposta processual que realmente, e o faça de maneira adequada o litígio (SPENGLER, 2014, p.44)

Dessa forma, destaca-se a mediação como mecanismo mais próximo as partes, capaz de incentivar o diálogo e prevenir novos conflitos. Nesse sentido a mediação trabalha com um cenário de cooperação e não rivalidade, onde as partes podem construir de maneira responsável, acordos válidos que possam viabilizar o convívio duradouro.

2.3 DAS ESTRATÉGIAS UTILIZADAS NO PROCESO DE MEDIAÇÂO

A maneira como os conflitos são tratados na sociedade brasileira passa por uma crise paradigmática. Por parte do monopólio jurisdicional, isso ocorre pois os métodos e dispositivos utilizados, muitas vezes, se encontram distantes da realidade social das partes, de maneira que o cerne do problema acaba intocado. Por outro lado, outro fator que influencia essa situação, é a maneira como os litigantes lidam com o conflito. Nesse sentido destaca-se no cenário nacional uma mentalidade adversarial pautada na disputa, o que prejudica o tratamento adequado do litigo. Diante desses fatores, a mediação surge como um procedimento eficaz para combater essa crise paradigmática.

É importante destacar que, conforme aponta Fabiana Marion (2014, p. 46), o distanciamento entre a máquina judiciaria e o sistema político e social se dá não só pelos ritos e a linguagem que envolve os processos judiciais, mas também pelo tempo percorrido por cada procedimento, assim como a inadequação das decisões vertidas frente a complexidade dos litígios. Assim, diferente do que ocorre com tutela jurisdicional, a mediação traduz um procedimento mais democrático, auto compositivo e informal. O mediador não intervém diretamente no mérito da questão, as partes envolvidas através da autonomia de sua vontade conduzem a solução do conflito.

Nesse sentido, é possível destacar o Manual de Mediação editado pelo CNJ, que aborda a figura do mediador como um facilitador para resolução da questão, utilizando técnicas próprias para:

Motivar os envolvidos para que resolvam questões sem atribuição de culpa, estimular o desenvolvimento de condições que permitam a reformulação das questões diante de eventuais impasses, estimular soluções criativas que permitam a compatibilização dos interesses contrapostos, abordar com imparcialidade, além das questões juridicamente tuteladas, todas e quaisquer questões que estejam influenciando a relação social das partes. (BRASIL, 2016).

Segundo esse raciocínio, o mediador deve buscar a transformação do conflito em relações positivas entre as partes, fazendo com que os litigantes enxerguem o conflito como uma oportunidade de melhorar o convívio prejudicado. Destaca Fabiana Marion (2014, p. 44) que o processo de mediação possui como base o princípio de religar aquilo que se rompeu, restabelecendo uma relação para, na continuidade, tratar o conflito que deu origem ao rompimento. Dessa forma verifica-se a mediação como instrumento para alterar a forma como o conflito é interpretado pelas partes, mudando o paradigma adversarial pautado na disputa, por um modelo de cooperação e consenso.

Assim, conforme pontua Roberto Portugal (2012, p. 108), a mediação pode ser interpretada como arte é técnica de resolução de conflitos intermediada por um terceiro, que tem por objetivo solucionar pacificamente as divergências entre as pessoas, fortalecendo suas relações e preservando os laços de confiança.

A mediação é desenvolvida através de uma série de atos coordenados. Ao encontro disso, o processo se inicia com uma reunião com as partes envolvidas, nesse primeiro contato será estabelecido as regras gerais que guiarão o processo. Nas reuniões que se seguem, o mediador devera preservar o equilíbrio dos litigantes permitindo e garantindo que todos possam se manifestar adequadamente, resguardando a isonomia entre eles.

É muito importante que o mediador exerça a escuta ativa. Não se trata apenas de ouvir as partes, mas uma participação construtiva no diálogo, estimulando um ambiente comunicativo e harmônico. Tal como descreve Fabiana Marion (2014, p.61) a escuta ativa é uma habilidade básica de comunicação que denota respeito pela pessoa e pelo direito do mediador de ter uma visão, percepção ou ponto de vista sobre a questão que se apresenta.

Em seguida o mediador deve reunir informações pertinentes para compor o quadro do conflito. Nesse momento, conforme destaca Maria Rosa Fiorelli (2008, p. 7), uma estratégia a ser utilizada é apontar comportamentos não cooperativos, pois desta forma se elimina o capital emocional negativo e proporciona concentração nos aspectos positivos. Ocorre que, muitas vezes, as partes perdem o foco real do problema, deixando de lado questões importantes para a solução.

É importante destacar que diante de um conflito a questão mais importante é garantir o diálogo construtivo, e essa hipótese somente ocorre quando o direito de expressão é respeitado. Dessa forma, a mediação visa construir um ambiente de respeito e educação propicio para a construção da solução.

O mediador deve, conforme destaca Maria Rosa (2008, p. 7) destacar as semelhanças, contribuindo para apaziguar e desarmar os mediados. Ao enaltecer as semelhanças o mediador consegue que eles direcionem suas energias na questão, reduzindo os sentimentos negativos que prejudicam o consenso. Nesse sentido busca-se uma nova reflexão dos litigantes sobre o problema, alterando o paradigma de disputa.

É importante destacar a técnica da despolarização do conflito. Essa técnica traduz uma tentativa de se alterar a concepção das partes acerca do conflito. Dessa forma busca-se mudar o paradigma de disputa, fazer com que as partes enxerguem no conflito uma oportunidade de melhorar o convívio e a relação estabelecida, por meio do diálogo construtivo.

Nesse sentido destaca Fabiana Marion:

Essa técnica demonstra a necessidade de mostrar as partes que ambas têm interesse na resolução da disputa e que a solução partira delas mesmas. Tudo isso se dá porque o ser humano tende a polarizar suas relações conflituosas acreditando que para que um possua êxito o outro necessariamente precisará abrir mão de suas posições. (SPENGLER, 2014, p. 70)

Na fase de identificação de questões, interesses e sentimentos, o profissional pode fazer uso do resumo. Essa técnica ocorre após a devida manifestação das partes, por ela o mediador aborda as principais temáticas tratadas, expondo as partes que elas foram devidamente ouvidas. Dessa forma o mediador com o resumo, reafirma as questões relevantes, filtra elementos desnecessários que prejudicam a autocomposição, como; linguagem improdutiva e agressividades.

É muito importante destacar que, o objetivo do mediador, tal como aduz o Manual de Mediação editado pelo CNJ, não é induzir ninguém a um acordo pelo contrário, o que se deseja é que as partes, em conjunto, cheguem a um acordo que as faça sentir contentes com o resultado (BRASIL, 2016).

Em seguida, na fase de esclarecimento é importante que o mediador elabore perguntas para de elucidar questões controvertidas. Assim, as perguntas são questões norteadoras que deverão auxiliar os litigantes a buscar soluções para o conflito. Conforme destaca Roberto Portugal (2012, p. 117), o mediador faz perguntas criativas com a finalidade de que os próprios interessados encontrem as soluções por eles desejadas.

Em seguida poderá ser necessário que haja audiências individuais no intuito de fixar objetivamente os sentimentos e questões que devem ser observadas. Nesse momento o mediador poderá utilizar a inversão de papeis. Essa técnica visa, mais uma vez, mudar a perspectiva das partes acerca do conflito, fazendo com que elas se coloquem no lugar do outro.

Assim como destaca Fabiana Marion (2014, p. 70) essa parte pretende estimular a empatia entre as partes por intermédio de orientação para que cada uma perceba o contexto também sob a ótica da outra.

Na última etapa do processo, há a construção do acordo. Diante todo o exposto, é possível constatar que todo o processo de mediação visa ensinar as partes a construírem a resolução dos conflitos. Não há uma imposição de uma solução aos litigantes, há um gradual caminho de aprendizado. Ao final as partes serão capazes de construir uma solução conjunta, onde não haja vencedores ou perdedores, mas um termo que permita a convivência harmônica e duradoura.

2.4 DA MEDIAÇÃO COMO INSTRUMENTO DE TRANSFORMAÇÃO SOCIAL

A mediação visa transformar a maneira como os conflitos são tratados na sociedade, permitindo uma melhor adequação ao acesso à justiça. Nesse sentido, não se interpreta o conceito de acesso à justiça de maneira limitada, como mero acesso ao poder judiciário, mas sim a busca pelo valor amparado pela constituição.

Segundo esse raciocínio, o sentimento de justiça amparado pela carta magna, visa garantir que o Estado possa prover de maneira satisfatória a resolução de conflitos, de acordo com os imperativos de justiça social. Conforme destaca Mauro Cappelletti (1998, p. 7) em sua obra, o conceito de justiça social tal como demandado por nossas sociedades modernas pressupõe necessariamente o acesso efetivo.

Conforme destaca Mauro Capelletti (1998, p. 7) o conceito de acesso à justiça tem sido alterado no curso da história. Nesse sentido é preciso destacar importantes eventos históricos que marcaram a evolução dos direitos fundamentais. Primeiramente, destaca-se a insurgência do Estado Liberal de Direito. A configuração desse Estado remonta aos eventos históricos do final do século XVIII, como a Revolução Francesa em 1789 e a Independência dos Estados Unidos em 1776. Esses eventos culminaram com a redução da participação do Estado na esfera individual dos administrados, resultando com o fim dos principais regimes monárquicos absolutistas, e constituindo os direitos fundamentais de primeira geração.

Com a ausência da participação do poder estatal, novos seguimentos sociais surgiram, pregando por melhorias nas condições sociais e econômicas. Esses movimentos como a revolução russa em 1917 influenciaram na criação do Estado Social de Direito, onde passava a existir uma busca pela igualdade material, e não apenas formal, perante a lei. Dessa forma, tal como Cappelletti (1998, p. 8) afirma tornou-se lugar comum observar que a atuação positiva do Estado é necessária para assegurar o gozo de todos esses direitos sociais básicos.

Segundo esse raciocínio, é possível compreender o acesso à justiça como pilar fundamental do ordenamento jurídico igualitário que pretenda garantir a igualdade material, resguardando mecanismos para que os indivíduos possam afirmar direitos sociais básicos.

Nesse sentido, tal como afirma o ensinamento de Cappelletti (1998, p. 8 – 9) o acesso não é apenas um direito social fundamental, crescente reconhecido; ele é também, necessariamente, o ponto central da moderna processualística .

Nessa perspectiva para que se possa alcançar o adequado acesso à justiça é necessário o desenvolvimento de mecanismos que possibilitem o efetivo tratamento dos conflitos, sendo certo que a efetiva resolução dos conflitos passa, necessariamente, pela mudança de como eles são interpretados pela sociedade.

Assim, é imperioso uma mudança do paradigma adversarial pautado na disputa e na perpetuação do conflito. A cultura pautada na disputa em percepções como ganhar ou perder prejudicam a concretização do sentimento de justiça consolidado na carta magna.

Nessa lógica cumpre destacar a abordagem de John Paul Lederach:

(…) o conflito é elemento propulsor de mudanças pessoais e sociais, isso significa visualizá-lo como catalisador do desenvolvimento humano. Ao invés de ver o conflito como ameaça, ele propõe entendê-lo como uma oportunidade para crescer e aumentar a compreensão sobre nós mesmos, sobre os outros e sobre a nossa estrutura social. (LEDERACH, 2012, p. 12)

É interessante destacar como o processo de mediação consegue alterar a forma como as partes percebem o conflito. Essa mudança, de um paradigma de ganhar-perder, onde a perpetuação do litígio é quase inevitável, é consequência do efetivo uso do processo de mediação. Assim, Fabiana Marion (2014, p. 92) aduz que, os envolvidos no conflito compreendem, pela postura do mediador que estar em conflito é natural, que o conflito não é patológico o diferencial é o modo o qual o tratamento ocorrerá.

Ainda é possível destacar que a mediação transfere às partes os ditames do processo, constituindo um instrumento democrático onde os envolvidos na questão trabalham construtivamente para a resolução do problema, constituindo uma verdadeira política de prevenção.

Isso ocorre, pois, os litigantes aprendem a lidar e se responsabilizar pela resolução de seus problemas, de maneira civilizada e com autonomia, sem a necessidade da intervenção do maquinário judicial. Dessa forma, evita-se assim novos casos de disputas que, inclusive, saturam o poder judiciário.

Conforme todo o exposto, não há na mediação adversários a serem vencidos, apenas uma oportunidade de se restabelecer a comunicação e o diálogo para que os indivíduos assumam o controle de uma relação social mais construtiva e equilibrada.

3. CONCLUSÃO

Os conflitos são inerentes as relações humanas. A evolução constante da sociedade e a disputa por interesses fomentam cada vez mais os litígios que prejudicam o convívio e o equilíbrio social. Nesse sentido o processo de mediação emerge como saneador dos interesses egoísticos dos indivíduos, com abertura para o diálogo e o consenso.

Com o procedimento é possível restabelecer o equilíbrio social, na medida que ambas as partes concorrem de maneira simbiótica para a solução do litígio. A todo momento busca-se a exclusão de sentimentos negativos que comprometem a empatia e harmonia. O mediador é responsável por conduzir as partes, de maneira imparcial, ao diálogo que contribui para a transformação positiva da relação abalada pelo conflito original.

É possível verificar ainda que a mediação promove um espaço para escuta mútua que conduzem a compreensão e a expressão sincera das partes, permitindo a constituição de relações mais honesta fortalecendo o senso de comunidade e contribuindo para que os anseios sociais de justiça sejam satisfeitos.

Permite-se incentivar a habilidade de transcender as diferenças entre indivíduos, para saciar as necessidades sociais e fortalecer a paz social. Não há imposição de uma decisão as partes. Os litigantes constroem, de maneira responsável e respeitosa, a solução do conflito.

Nesse sentido se observa o processo de mediação como procedimento que confere dignidade e autonomia para que os envolvidos em momentos de conflito, possam restaurar o status social rompido pelo embate.  A estrutura da mediação é um instrumento democrático, pois transfere aos indivíduos toda responsabilidade de se alcançar o equilíbrio e a paz social.

REFERENCIAS

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^[1] Pós-graduação em Direito Imobiliário pela Universidade Estácio de Sá, graduação em Direito pela Universidade Estácio de Sá.

^[2] Orientadora. Doutorado em Saúde Mental.

Enviado: Fevereiro, 2021.

Aprovado: Junho, 2021.