ARTIGO ORIGINAL
SILVA, Eliane Macedo Ferreira Da [1], OLIVEIRA, José Roberto Pimenta [2]
SILVA, Eliane Macedo Ferreira Da. OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Compliance no arquivo público e governança corporativa. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Ano 05, Ed. 11, Vol. 21, pp. 43-65. Novembro de 2020. ISSN: 2448-0959, Link de acesso: https://www.nucleodoconhecimento.com.br/lei/governanca-corporativa
RESUMO
O escopo deste artigo é verificar a conformidade das normas de acesso a documentos públicos, que estão sob a guarda do Arquivo Público do Estado de São Paulo, tendo em vista que o Arquivo Público é responsável pelo patrimônio histórico. O Arquivo Público como órgão estatal, está sujeito ao compliance público e à governança corporativa, e nesse sentido há a necessidade de conformar suas atividades de acordo com as normas éticas e ao Direito globalmente considerado. A metodologia do estudo aplicada será a análise frente às normas do Direito brasileiro que determina o acesso aos documentos públicos, bem como o estudo verificará a aplicação adequada das normas relativas à atividade precípua do arquivista, e a relação da atividade com a Lei de Acesso à informação e o princípio da moralidade administrativa, como forma de enfrentar e combater os atos ilícitos e antiéticos no seio da Administração Pública.
Palavras-chave: Dados públicos, transparência, governança, compliance, ética.
1. INTRODUÇÃO
Na história, os documentos protegidos eram aqueles que os detentores do poder tinham interesse em guardar, mas, estes não eram franqueados à população. A elite dominante à época, selecionava e preservava os documentos que entendiam serem merecedores de estudo. Com o passar do tempo, os documentos passaram a ser conservados e ter caráter nacional, e, assim, protegidos pelo Estado.
O ápice da ideia de patrimônio nacional ocorreu no período das duas Guerras Mundiais de 1914 a 1945, e com o fim da Segunda Guerra Mundial, o nacionalismo extremo cedeu lugar para Organismos Internacionais como a ONU (Organização das Nações Unidas) e a UNESCO (Organização das Nações Unidas para a Educação, a Ciência e a Cultura).
Dessa forma, com o tempo, os documentos públicos passaram a ter verdadeiro valor cultural e de identidade da nação, e considerados como patrimônio histórico mundial, que o Estado tem o dever de preservar e disponibilizar para as presentes e futuras gerações, conforme trecho a seguir:
O fim do colonialismo trouxe para o centro da ação política diversos tipos de movimentos sociais — pelos direitos civis, pela emancipação feminina, pelo reconhecimento das diversidades religiosa e cultural. A ideia unitária de nação, até então fundada na concepção do patrimônio nacional, baseada na identidade de uma só língua, cultura e de um só território, passou a ser criticada de diversos modos no cotidiano das lutas sociais. Um marco desse processo foi a primeira convenção referente ao patrimônio mundial, cultural e natural, adotada pela Conferência Geral da Unesco, em 1972. A partir do reconhecimento da importância da diversidade para a humanidade como um todo, passou-se a considerar sítios declarados como “patrimônio da humanidade”, pertencentes a todos os povos do mundo. (CASTRO, 2008)
Assim, como no panorama mundial acima exposto, também no Brasil vigorou durante muitos anos a cultura do segredo sobre o acesso e disponibilização dos dados públicos. O Governo brasileiro decidia quais dados seriam divulgados, tendo em vista que os acessos às informações detidas no âmbito estatal permaneciam sob a sua tutela, e somente aquelas de caráter pessoal eram disponibilizadas por meio de requerimento do interessado à autoridade competente.
A cultura da transparência dos dados públicos começa a surgir na década de 1980. No Estado de São Paulo com a edição do Decreto nº 22.789/1984 ocorreu a disponibilização de documentos, uma vez que o dispositivo instituiu o Sistema de Arquivos do Estado de São Paulo – SAESP, e fixou procedimentos sobre o acesso aos documentos arquivísticos e preservação do acervo.
Previsões sobre o acesso estão disciplinadas no artigo 2º, inciso III, que trata da facilitação do acesso aos documentos arquivísticos em atendimento à necessidade das comunidades, assim como o dispositivo no inciso X do artigo 6º, sobre programas de disponibilização de acesso ao público.
O Arquivo Público do Estado de São Paulo é órgão de suma importância para a preservação e guarda de documentos públicos, de reconhecimento consagrado pelo excelente trabalho que desempenha na preservação do acervo, disponibilização de acesso aos dados, classificação de documentos, dentre outros.
O presente estudo pretende abordar aspectos importantes da atividade arquivística que são de competência do Arquivo Público, como a competência estabelecida na Lei de Acesso à Informação que determina o acesso aos documentos públicos que estão sob a guarda dos órgãos públicos.
Ademais, os Arquivos Públicos, como os demais órgãos estaduais, não tem programa de integridade e compliance no setor público, com regras específicas que determinam boas práticas no âmbito da Administração Pública.
Da mesma forma, não existe um código de conduta ética voltado para a atividade arquivística, uma vez que a ética pública está fixada no artigo 37 da Constituição Federal, como um dos princípios da Administração Pública.
Este artigo tem por objetivo averiguar a importância da adequada adoção de boas práticas na atividade arquivística, e a relevância do código de conduta ética no âmbito da Administração Pública, tendo em vista, que o princípio da moralidade é um princípio constitucional e determina que a Administração Pública deve observar os valores éticos no atuar administrativo.
A questão que se insurge é se aplica a governança corporativa e o compliance no âmbito da Administração Pública, assim como ocorre nas empresas privadas? E se o código de ética colabora para a efetivação da boa administração pública? Estas e outras perguntas serão respondidas no decorrer do estudo.
2. A ATIVIDADE ARQUIVÍSTICA, CONCEITO, CLASSIFICAÇÃO
Como já aventado anteriormente, o Arquivo Público do Estado exerce um papel fundamental na promoção de políticas sobre a gestão documental dos documentos históricos com o objetivo de promover o amplo acesso aos documentos públicos que estão sob a guarda do órgão público.
Com efeito, as funções de gestão do documento público, são atividades atribuídas ao Arquivo Público. Deste modo, o órgão é responsável pela implementação da gestão dos documentos e dos arquivos, a fim de cumprir as normas vigentes que tratam dos acervos públicos:
Diante do exposto, podemos conceituar a atividade arquivística pública como aquela destinada a preservação, guarda, manutenção e controle do acervo, a fim de possibilitar a disponibilização de dados que lhe sejam requeridos com a finalidade de promover a publicidade dos dados públicos.
Para cumprir fielmente a sua competência institucional, o Arquivo Público necessita de funcionários especializados para exercer tal função com excelência, os chamados agentes públicos, o corpo funcional do Arquivo Público.
De acordo com o professor José Roberto Pimenta Oliveira, faz-se necessária a compreensão do exato conceito de agente público, que aqui é tomado no sentido amplo:
Agente público é toda pessoa física que, em razão de determinada relação jurídica mantida com o Estado (ou quem lhe faça as vezes), seja investido no desempenho de uma atividade pública, cometida originalmente ao Estado. Abrange, por conseguinte, todos aqueles que mantém vínculo estatutário (de índole constitucional ou legal) ou contratual, que exercem atividades públicas com ou sem remuneração, que desempenham o mister em caráter permanente ou temporário, com ou sem subordinação hierárquica, que exercitam a atividade estatal integrados, ou não, à organização administrativa (OLIVEIRA, 2009, p. 27).
Assim, os agentes públicos que exercem suas funções no Arquivo Público, em grande parte, são funcionários com formações diversas, como os bibliotecários, historiadores, biólogos, arquivistas, dentre outros, formando um corpo qualificado de profissionais para trabalhar na preservação do acervo.
Há de se considerar ainda, a dificuldade enfrentada pelo desconhecimento do ordenamento jurídico como um todo por parte dos agentes públicos de formação diversa da jurídica, tendo em vista que as legislações sobre Direito Público são esparsas, e não estão sistematizadas em um código, como por exemplo o ramo do Direito Civil, Penal, etc.
Com isso, para quem não é da área jurídica, torna-se um desafio tentar compreender as estruturas e as normas regentes desse ramo do direito. Até mesmo os operadores do direito, que não estão habituados na prática com o Direito Público, não conseguem compreender corretamente este ramo do Direito tão específico.
Porém, não é necessário ter graduação em Ciências Jurídicas para pôr em prática as normas do ramo do Direito Público, no entanto, é preciso de capacitação do agente para compreender os princípios e as regras afetas ao desenvolvimento dessa função pública específica, para não incorrer em responsabilidade administrativa disciplinar.
Assim, a Administração Pública precisa adotar medidas de capacitação e formação ampla e adequada dos agentes públicos, com medidas de caráter pedagógico sobre integridade e compliance no setor público, a fim de promover a eficiência, e a boa administração dos serviços públicos.
A Administração Pública deve promover medidas para a capacitação dos seus agentes, uma vez os compromissos internacionais assumidos, uma vez que a falta de capacitação é uma das formas de incentivar a corrupção, e a falta de técnica por desconhecimento das normas regentes da Administração Pública.
Convenção das Nações Unidas Contra a Corrupção, ao qual o Brasil internalizou por meio de Decreto, prevê no artigo 6º e artigo 7º da Convenção que a prevenção deve ser adotada pelo país parte, assim como a promoção de formação adequada para prevenir atos de corrupção dos agentes públicos.
A respeito do acesso à informação, a mencionada Convenção estabelece a necessidade do estabelecimento de medidas, a fim de aumentar a transparência da Administração Pública.
No próximo tópico analisaremos a Lei de Acesso à informação e a disponibilização dos documentos, que é uma das atividades exercidas pelo Arquivo Público, uma vez que a determinação de acesso amplo aos documentos Públicos que estão sob a guarda do Arquivo Público vai ao encontro do princípio da transparência e da publicidade.
3. LEI DE ACESSO À INFORMAÇÕES E A PUBLICIDADE DOS DADOS E INFORMAÇÕES PÚBLICAS
Com a redemocratização, a Constituição Federal de 1988 estabeleceu regras de acesso aos documentos públicos, garantindo a publicidade como forma de transparência governamental, conforme o artigo 5º, inciso XXXIII do texto constitucional, que dispõe sobre o direito de receber informações de caráter particular, coletivo ou geral, que deverão ser prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade.
Trata-se de dar publicidade a respeito dos atos públicos, consubstanciado no princípio constitucional da publicidade, previsto no artigo 37 da Constituição Federal.
Segundo Silva (2007, p. 669) o Direito Administrativo sempre tratou como próprio o princípio a publicidade, uma vez que o Poder Público deve sempre agir com transparência, em prol dos Direitos dos administrados, e para fiscalização dos atos governamentais. Explica ainda que, especialmente, devem ser públicos os atos que surtam efeitos externos.
Da mesma forma, a Lei nº 8.159/1991, que trata da política nacional dos Arquivos Públicos, fixou no seu artigo 18, a competência do Arquivo Nacional, que compreende a gestão e o recolhimento de documentos, e também, a preservação e o acesso aos documentos que estiverem sob sua guarda.
Assim, os documentos que estão sob a guarda dos arquivos públicos são documentos de interesse público, e dessa forma, rege-se o princípio da publicidade como regra.
Cumpre ilustrar que ao tratar da publicidade de dados financeiros, a Lei de Responsabilidade Fiscal – Lei Complementar 101/2000, também promoveu a abertura das informações fiscais, através da publicidade dos orçamentos públicos e balanços, na medida em que transparência e responsabilidade fiscal são imprescindíveis para o fortalecimento democrático.
A respeito da transparência da Lei de Responsabilidade Fiscal, Gilmar Mendes assevera que a transparência fortalece a democracia participativa, uma vez que a participação social contribui para a fiscalização dos atos praticados pela Administração Pública:
Da mesma forma que a ideia de responsabilidade fiscal e accountability, o princípio da transparência guarda estreita ligação com o fortalecimento democrático. Aqui, como em relação ao princípio da responsabilidade fiscal, o princípio democrático opera em mão dupla. O acesso às informações governamentais que proporciona o princípio da transparência fortalece a democracia; do mesmo modo, o fortalecimento desta estimula um maior acesso àquelas informações. (MENDES, 2009, p. 353).
Com as considerações acimas expostas sobre o princípio da publicidade, um marco que inovou a transparência dos documentos públicos, inclusive com fixação de prazos para que a Administração Pública responda o pedido, foi a edição da Lei nº 12.527/201, Lei de Acesso à Informação – LAI.
A LAI reforçou na transparência estatal no Direito brasileiro, visto que passou a disciplinar e conferir aos cidadãos o acesso aos dados públicos sem necessidade de justificação do pedido.
Com a Lei de Transparência, os acessos aos dados públicos não dependem mais de decisão política do Ente Público que os detém, pois, a Administração Pública deve disponibilizar as informações produzidas nos endereços eletrônicos governamentais em formato acessível.
Caso o Órgão não possua a informação solicitada pelo requerente, a autoridade precisa justificar que não a tem, e se for um pedido que necessite de um trabalho excepcional e demande a alocação de funcionários para produzir a informação, é possível a justificação da produção da informação em prazo maior para atendimento da demanda.
Imprescindível destacar que a regra trazida pela Lei de Acesso à Informação é da publicidade dos dados, porém, a lei excepciona situações especiais em que o sigilo deve ser mantido. Para isso, a autoridade que detém o poder de decisão sobre o pedido, necessita fundamentar a sua decisão dentro dos parâmetros legais.
Urge trazer à lume que a sociedade brasileira a tempos cobra da Administração Pública a prestação de serviço público adequado, pois há situações em que os usuários do serviço público não conseguem sequer receber uma resposta razoável em tempo hábil ao pedido formulado, que pode se dar por motivo de despreparo profissional do agente, ou por razões de insatisfação deste com a carreira pública, ou porque o gestor público não quer dar acesso ao dado.
Não obstante, o servidor público ao ingressar no cargo público tem deveres a cumprir, e ademais, o respeito e a urbanidade no trato com o público sempre devem ser observados, conforme ensina Ives Gandra:
Ninguém é obrigado a ser servidor público. Se o for, entretanto, deve saber que a sua função oferece mais obrigações e menos direitos que a atividade privada. É que o servidor é antes de tudo um servidor da comunidade e não um servidor de si mesmo, sendo seus direitos condicionados aos seus deveres junto à sociedade. (MARTINS, 2001, p. 429).
Contudo, a maioria dos servidores públicos de carreira agem com ética e no cumprimento do dever da função que ocupa. E atualmente existe uma campanha difamatória contra os servidores públicos, como se eles fossem os culpados pelas mazelas do funcionamento público.
Ressalta-se, que agentes corruptos infelizmente existem, mas são a minoria, e se a gestão pública não valorizar os seus quadros com salários condizentes e capacitação periódica, para o bom desempenho da função de acordo com o grau de estudo, haverá uma consequente debandada para a iniciativa privada e os agentes públicos não qualificados farão com que a qualidade do serviço público prestado à sociedade torne-se precária. A falha no Ente Público pela prestação de serviço adequado se deve em grande parte por falta de gestão de pessoal e de promoção dos bons servidores públicos.
Em conclusão, a Lei de Acesso à Informação assegura a todos o acesso aos dados públicos em formato acessível, e as barreiras ao não fornecimento das informações podem ser sanadas com a promoção constante de cursos e capacitações aos agentes públicos.
3.1 LEI DE ACESSO À INFORMAÇÕES E OS DOCUMENTOS SIGILOSOS
Como o já aventado anteriormente, o ápice da cultura de transparência no Brasil foi a edição da Lei nº 12.527/2011 que regulamentou o acesso às informações, e estabeleceu procedimentos a serem observados no âmbito da administração direta, indireta e fundacional, e demais entidades que recebam recursos públicos.
Com a Lei de Acesso à Informação, a publicidade é observada como preceito geral, e o sigilo exceção. Os casos de sigilo estão disciplinados no artigo 23 e seguintes. Os prazos máximos de restrição de acesso são de 25 anos a ultrassecreta, 15 anos secreta, e 5 anos a informação reservada.
Mencionada lei foi disciplinada pelo Decreto Estadual nº 58.052, de 16 de maio de 2012, que definiu os procedimentos a serem observados pelos órgãos e Entidades que recebem recursos públicos, ou seja, aplica-se a lei de transparência à Administração Direta, Indireta, Fundacional, e Entidades que recebam repasse público.
Dentre outras matérias, o Decreto nº 58.052/2012 conceituou classificação de sigilo no inciso III, do artigo 3º: “classificação de sigilo: atribuição pela autoridade competente, de grau de sigilo a documentos, dados e informações;”. Ainda, no inciso XV, o mencionado decreto define informação sigilosa como aquela submetida temporariamente a restrição de acesso público tendo em vista a imprescindibilidade para a segurança da sociedade e do Estado.
Os documentos sigilosos, de acordo com o artigo 27, inciso I, são aqueles temporariamente submetidos a essa situação em razão da segurança do Estado. Já os documentos pessoais, previstos no inciso II, são os relacionados à pessoa física, resguardando a intimidade, a vida privada, honra e imagem da pessoa física.
Cumpre ressaltar mais uma vez que a regra é o acesso aos documentos públicos, sendo o sigilo os casos excepcionais. Nessa medida, quando o documento não for disponibilizado ao cidadão há a necessidade da explicitação dos motivos da decisão, sob pena de responsabilidade.
Com efeito, a autoridade competente ao analisar o pedido de acesso e decidir pela negativa do pedido, sem a devida motivação, será responsabilizada conforme o estabelecido no artigo 10, § 4º do Decreto nº 58.052/2012, culminando as medidas disciplinares do artigo 32 da Lei nº 12527/2011, além de estar sujeita à ação de improbidade administrativa (artigo 32, § 2º).
Nesta seara, a autoridade competente que negar o acesso sem ampla fundamentação do motivo que ensejou tal decisão, incorrerá nas penas estabelecidas no artigo 32, incisos III e V, da Lei de Acesso à Informação. Trata das hipóteses de dolo ou má-fé na análise das solicitações de acesso, ao impor sigilo visando benefício próprio ou de terceiro, ou ainda, com a finalidade de acobertar ato ilegal cometido por outrem.
A obrigatoriedade da motivação do ato administrativo decisório que nega o documento é regra. Acerca da motivação Celso Antônio Bandeira de Mello explica que é dever do gestor público, pois a sociedade tem o direito de conhecer os motivos que ensejaram a decisão:
Parece-nos que a exigência de motivação dos atos administrativos, contemporânea à prática do ato, ou pelo menos anterior a ela, há de ser tida como um regra geral, pois os agentes administrativos não são “donos” da coisa pública, mas simples gestores de interesses de toda a coletividade, esta sim, senhora de tais interesses, visto que, nos termos da Constituição, “todo poder emana do povo(…)” (art. 1º, parágrafo único). (MELLO, 2014, p. 406).
Ademais se porventura ocorrer desvio de finalidade da decisão emanada pelo agente público, ou seja, a motivação for outra que o interesse público determina, poderá responder o agente pelo dano. Segundo o com a Lei nº 8112/1990 no seu artigo 21, o servidor público responde civil, penal e administrativamente pelos seus atos que causarem prejuízos ao Estado ou terceiros.
Desvios de conduta por parte do servidor público que deixa de permitir o acesso aos documentos públicos devem ser coibidos.
Entretanto, é imprescindível a análise criteriosa da conduta praticada do agente de acordo com os parâmetros normativos, a fim de não penalizar o agente honesto que na dúvida se deve ou não conceder o acesso, e na maioria das vezes sem o devido preparo, acaba não concedendo o acesso, com o temor de possível processo administrativo disciplinar.
Importante, neste aspecto ponderar a aplicação correta da lei para não penalizar o agente público correto que pode deixar de atuar por medo. Este fato pode contribuir com o aumento da corrupção, conforme Héctor A. Mairal explica, à luz da experiência na Argentina:
Esta prática de suspeitar de todo o funcionário que reconhece ou outorga algum direito a um particular, também foi indicada como causa da corrupção, já que seu resultado paradoxal é que os funcionários honestos não querem tomar decisões favoráveis ao particular e somente mediante a corrupção o particular consegue finalmente que um funcionário incorreto lhe outorgue o que por direito, ou razoavelmente, lhe corresponderia. (MAIRAL, 2018, p. 97)
A solução para evitar que o bom agente deixe de atuar com receio de cometer ilícito, é a capacitação profissional que lhe dará maior segurança para decidir de forma a não ser penalizado.
Existe na Lei a dispositivo que determina ao gestor de promover a formação dos agentes públicos responsáveis na aplicação da lei no setor público. A capacitação do agente evita o cometimento de ilícitos e desvios e promove a correta aplicação da Lei de Acesso à Informação, e nos casos de sigilo, que são exceção à regra, o agente público conhecedor da lei justificará a medida com a correta motivação da decisão.
Assim, o artigo 26 da Lei de Acesso à Informação, fixa o compromisso do gestor em treinar a equipe para observar o regramento acerca do sigilo dos documentos públicos, previstos na lei.
Mais uma vez, merece destacar que a formação é indispensável a todos os agentes administrativos uma vez que previne desvios e confere segurança no trabalho desenvolvido, em prol do cumprimento das normas de direito público e da adequada administração dos documentos públicos que estão sob a guarda do Arquivo Público.
Em conclusão, as decisões que não permitem o acesso ao documento sigiloso devem ser devidamente fundamentadas, em respeito ao princípio da segurança jurídica para conferir estabilidade e certeza dos motivos que ensejaram a negativa do acesso à informação.
3.2 COMO ASSEGURAR A SEGURANÇA JURÍDICA DAS DECISÕES SOBRE O PEDIDO DE ACESSO
A segurança jurídica das decisões é um dos pilares do Estado Democrático de Direito, pois decisões desconcertadas trazem prejuízos ao funcionamento regular da atividade pública, e à toda a coletividade que espera soluções públicas adequadas.
Já ensinou Mello (2009, p. 12) sobre a importância da segurança jurídica como o maior de todos os princípios fundamentais do Direito, uma vez que é a segurança jurídica que confere a estabilidade da ação humana, e o Direito não poderia permanecer inerte e não promover a certeza jurídica.
Disso decorre que a aplicação correta da norma precisa estar de acordo com o devido respeito ao princípio da segurança jurídica, e respeitar os atos já praticados e que não podem ser revistos. Tal princípio é de suma importância para o direito, pois confere certeza e estabilidade das decisões proferidas para toda sociedade, conforme ensinamentos de Daniel Ferreira:
O que pode parecer desalentador, por um lapso, por outro pode-se apresentar como inexcedível vantagem em relação ao sistema da Common Law: a certeza de que o direito incidirá, não apenas porque logicamente necessário, porém pelo fato de que o Estado Constitucional e Democrático em que se funda a República Federativa do Brasil impõe, com base em regras claras, precisas e antecipadamente noticiadas, por força e na forma da lei, conferindo tratamento isonômico, impessoal e pautado pela segurança (do ontem, do hoje e do amanhã). (FERREIRA, 2009, p. 34)
Da mesma forma, o princípio da segurança jurídica possui dois aspectos, conforme explica Oliveira (2013, p. 164): o primeiro aspecto é o objetivo, que diz respeito a estabilização do ordenamento jurídico com fins de assegurar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. O segundo, é o subjetivo, a proteção da confiança das pessoas em relação às expectativas geradas por promessas e atos estatais.
Há uma expectativa do cumprimento das regras estabelecidas, e se ocorre a ruptura com o descumprimento, começa a surgir a desconfiança de que o direito não será respeitado, e a expectativa do cumprimento da promessa é frustrada.
Com efeito, a segurança jurídica promove a certeza do cumprimento das regras estabelecidas pelo sistema jurídico em vigor. E sem segurança jurídica não há a possibilidade de cobrar do ente público uma conduta de acordo com as leis, e a incerteza pode provocar o questionamento sobre a norma vigente na Administração Pública perante o administrado.
No mesmo sentido, Canotilho (2003, p. 257) explica que o homem necessita de segurança para conduzir, planificar e conformar autônoma e responsavelmente a sua vida. Considera, ainda, que a segurança jurídica está relacionada com elementos objetivos de ordem jurídica – garantia de estabilidade jurídica, segurança de orientação e realização do direito, enquanto que a proteção da confiança se prende mais com os componentes subjetivos da segurança, a calculabilidade e previsibilidade dos indivíduos, em relação aos efeitos jurídicos dos atos dos poderes públicos.
A sociedade almeja sempre a segurança jurídica nas relações travadas, tanto no âmbito privado como nas tratativas com o Poder Público. Dessa forma, as decisões emanadas dos Entes Públicos necessitam da fundamentação na Lei e no Direito para a pacificação social, evitando assim, decisões conflitantes e a incerteza jurídica.
Por outras linhas, denota-se que a insegurança jurídica dos atos administrativos ocorre porque não existe suficiente motivação dos atos pela autoridade competente, resultando assim em decisões pífias ou conflitantes, resvalando os direitos do cidadão e culminando na “sensação” de injustiça perpetrada pelo não atendimento da sua demanda.
Assim, o cidadão que solicita a informação à Administração Pública, sobre algum dado público e o pedido é negado, tem o direito de conhecer o motivo pelo qual o acesso ao documento foi indeferido, uma vez que não basta a simples comunicação sobre a negativa do pedido.
A Administração necessita fundamentar os motivos determinantes da negativa de fornecimento do dado solicitado. Ainda mais, que o Arquivo Público tem competência legal de manter os documentos públicos, e por lei disponibilizá-los à população.
A segurança jurídica é uma das facetas do combate à corrupção, tanto no setor público como no âmbito privado. Os usuários do serviço público são protegidos por leis que garante os direitos de acesso aos dados públicos.
Ademais, o esfacelamento da segurança jurídica fere a ordem jurídica estabelecida, e contribui para o aumento da corrupção no órgão público, pois agentes públicos corruptos poderão se valer da falta de regras claras para o fornecimento de dados, em troca de favores, ou por meio de pagamento de propina.
4. GONVERNANÇA NO ARQUIVO PÚBLICO
Nas linhas anteriores verificamos que o Arquivo Público tem a competência da guarda dos documentos públicos, e ainda, tem o poder de decisão de acesso aos documentos que estão sob sua guarda. Não obstante, se não houver a devida profissionalização e medidas gestão adequada do Ente Público, poderão ocorrer desvios e atos corruptos para disponibilizar os documentos em troca de benesses.
A Administração Pública vem adotando medidas a fim de melhorar os processos da gestão pública. Apesar das diferenças estruturais com o setor privado, na medida em que a Administração Pública não visa o lucro, e sim o atingimento da finalidade pública. Não obstante, existem boas medidas do setor privado que podem ser implantadas no setor público e contribuir com a eficiência da gestão pública.
Dessa forma, a governança corporativa aplicada ao setor privado poderá ser empregada no setor público, com a finalidade de desburocratizar a gestão pública. O Banco Mundial que tem por atribuição promover a governança corporativa nas empresas, assevera que o objetivo da governança é viabilizar as boas medidas, evitando a gestão temerária das empresas privadas. E, deste modo, o que significa governança corporativa segundo a Entidade?
A definição acerca do significado da governança corporativa é apresentado Bento (2003, p. 85) que explica que o termo governança corporativa: “diz respeito aos pré-requisitos institucionais para otimização do desempenho administrativo, o conjunto de instrumentos técnicos de gestão que assegure a eficiência e a democratização das políticas públicas”.
A Administração pública adotou programas de governo para eficiência da gestão pública. Os programas de governo são estabelecidos por determinado período, com o estabelecimento de metas a serem alcançadas nos anos de duração de cada programa, trata-se desse modo, da gestão por resultados.
Destarte, preceitua mencionado autor que os programas de governo devem observar os anseios da vontade popular, uma vez que elegeu políticos em torno de um ideário social:
A administração e a política, no contexto de um Estado Democrático comprometido com o bem-estar social encontram-se intimamente ligadas, na medida em que o sucesso dos projetos e programas da administração e do governo, depende, em última análise, do apoio popular, da legitimidade. (BENTO, 2003, p. 84).
Por outro lado, a Governança nos Arquivos está relacionada também com os aspectos humanos, pois, os agentes públicos ingressantes dos concursos públicos são alocados para trabalhar nos Arquivos Públicos considerando os conhecimentos relacionados à história e preservação do acervo. Trata de decisão do Gestor Público que designa os funcionários para exercer funções de acordo com a capacidade profissional.
Para tanto, foi implantada a avaliação anual de desempenho. E assim, os agentes públicos são avaliados anualmente a fim de verificar o atingimento das expectativas e metas geradas com o seu trabalho. A avaliação de desempenho tem por objetivo gerar um banco de talentos dos bons funcionários, para eficiência do serviço público, contribuindo dessa forma para a gestão de pessoas.
A adequada implementação da governança no âmbito da Administração Pública é de suma importância para otimizar a preservação dos documentos, e ao mesmo tempo franquear ao maior número possível de pessoas o acesso à informação.
A governança deve ser levada a cabo no sentido de promover práticas de análise dos documentos sensíveis que precisam ser preservados, e dentre estes, aqueles que são sigilosos. Realizada a triagem dos documentos que devem ser preservados, resta ao agente público realizar os procedimentos previsto em lei para classificar os documentos sigilosos quanto ao grau de sigilo e o prazo.
Cumpre registrar que o direito de acesso ao patrimônio cultural no sistema jurídico pátrio, está previsto no artigo 216, § 2º da Constituição Federal: “§ 2º. Cabem à administração pública, na forma da lei, a gestão da documentação governamental e as providências para franquear sua consulta a quantos dela necessitem.”
De acordo com Jardim (2018) a gestão arquivística se vale de outras ciências para otimização gerencial, e para a consecução de seus fins, utiliza-se da noção de governança arquivística que compreende o conjunto de diálogos, processos e produtos relacionados a vários autores e agências no Estado e na sociedade. Do mesmo modo explica o autor que:
Gerenciar serviços e instituições arquivísticos é também administrar pessoas, tecnologias da informação, infraestrutura física, legislação, orçamento, ademais de requerer um grande conhecimento do contexto contemporâneo das organizações e suas alterações ao longo do tempo. (JARDIM, 2018)
Assim, a governança nos arquivos públicos deve ser implantada para promover a eficiência da atividade arquivística, e para o atendimento das metas dos programas de governo, uma vez que no atual Estado Democrático de Direito a sociedade clama pela boa gestão e funcionamento do serviço público.
Por fim, importante trazer à baila as lições de Leandro Sacerdo sobre a adequada aplicação da metodologia acerca da governança corporativa no setor público para otimização dos serviços:
as técnicas de governança corporativa adotam, como linhas mestras de ação, a transparência administrativa, a responsabilidade na prestação de contas, a equidade e a responsabilidade corporativa, sendo que, de eventual falha sua, pode ocorrer consequências nefastas para a companhia decorrente de abusos de poder, erros estratégicos e fraudes. (SACERDO, 2016, p. 44).
Com essas linhas, podemos concluir que tanto o setor privado como o público devem adotar a governança corporativa como forma de adequar os processos, uma vez que a ausência da governança na corporação advém sérias consequências, e podem levar a casos de corrupção. No âmbito do setor público, por se tratar de recursos públicos, e dos interesses de toda a coletividade, diferente do setor privado, o gestor público necessita redobrar os cuidados e ampliar o zelo para promover a eficiência governamental.
5. COMPLICE, ÉTICA E MORALIDADE. IMPÔRTÂNCIA DO CÓDIGO DE ÉTICA
Preliminarmente, antes de conceituar ética e moral é conveniente explicar o que significa compliance e o motivo pelo qual este termo se tornou tão popular no nosso ordenamento jurídico.
De acordo com Sacerdo (2016, pp. 44-45): “O termo compliance vem do verbo to comply, que significa, estar em conformidade, executar, obedecer, observar, executar e satisfazer o que é imposto”.
Dessa forma, podemos compreender que compliance significa atuar segundo o estabelecido pelas regras e princípios fixados no sistema jurídico como um todo. Em outras palavras, o termo significa que as normas vigentes válidas deverão ser observadas para que o sistema jurídico seja eficaz.
O mencionado autor argumenta que o programa de compliance é fruto da criação, implantação e fiscalização de normas de condutas e posturas internas da empresa, com a finalidade de gerar consciência sobre deveres e obrigações na prevenção de riscos legais e regulatórios, possuindo a função de também distribuir responsabilidades entre os indivíduos que cooperam na sua administração.
De todo modo, merece esclarecer que a cobrança pela responsabilização da pessoa jurídica que comete atos ilícitos, ocorreu devido ao enfrentamento mundial para combater a prática corrupta, diante dos descalabros perpetrados por grandes empresas com a finalidade exclusiva de lucro excessivo, eliminação de concorrentes por meio dos monopólios, e dos pagamentos através da corrupção de agentes, cooptando indevidamente todo o sistema.
Destarte, se até os particulares que exercem atividade econômica por meio das suas empresas são obrigados a instituir e efetivamente implantar o programa de compliance nas Companhias, muito mais deverá implantar medidas de integridade o setor público, que administra os recursos públicos e tem por finalidade o bem coletivo.
Não há dúvida, portanto, que o Compliance pode e deve ser adotado no setor público, a fim de estabelecer uma governança corporativa eficiente, para prevenir atos lesivos ao patrimônio público por má gestão e ineficiência do trato com a coisa pública.
O Brasil é signatário da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção. Dentre as medidas que o país se comprometeu a adotar para o enfrentamento à corrupção é as medidas preventivas, que compreendem os programas de integridade.
A adoção de códigos de integridade e ética é um dos elementos componentes dos programas de integridade, conforme estabelece o artigo 42 do Decreto Federal nº 8.420, de 18 de março de 2015.
Segundo o disposto no artigo 42, o padrão de conduta ética será aplicado a todos os funcionários, sem exceção de cargos ou funções desempenhadas, ou seja, a ética deverá ser adotada de maneira geral, e sem restrições.
Dentre as medidas de integridade previstas, está a adoção dos códigos de conduta ética para evitar atos ilícitos no âmbito interno do Ente Público.
Desse ponto de vista, denota-se a necessidade da implementação do Código de Conduta Ética como mecanismo de prevenção de ilícitos na esfera pública, incutindo no âmbito da Administração Pública condutas e valores que devem ser observados por todos.
A Administração Pública deve observar o princípio da moralidade, tendo em vista de que é princípio expresso e constante no artigo 37 da Constituição Federal. Nessa seara, a Administração Pública deverá obedecer aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
Destaca-se aqui o princípio da moralidade que foi elevado a princípio constitucional, conforme ensina Di Pietro:
a inserção do princípio da moralidade na Constituição é coerente com a evolução do princípio da legalidade ocorrida no sistema jurídico de outros países, evolução essa que levou à instituição do Estado Democrático de Direito, consagrado no preâmbulo da Constituição e em seu artigo 1º. Isso significou repulsa ao positivismo jurídico e a ampliação do princípio da legalidade, que passou a abranger valores outros, como os da razoabilidade, boa-fé, moralidade, economicidade e tantos outros hoje consagrados na doutrina, na jurisprudência e mesmo em regras expressas na Constituição e em normas infraconstitucionais. (PIETRO, 2014, p. 900).
Entendemos que moral e ética são conceitos semelhantes, e possuem diferenciação, desse modo, trataremos a seguir a diferenciação dos conceitos de cada uma palavra que possuem significados diversos.
De acordo com Silva (2004, pp. 566 e 930) a palavra moral deriva do latim “moralis” (costumes), e designa a parte da filosofia que estuda os costumes, na medida em que aponta o que é honesto e virtuoso, segundo os ditames da consciência e os princípios da humanidade.
Já a palavra ética, para o mencionado autor, deriva do grego “ethikos”, definida como a ciência da moral. Acrescenta, que na terminologia da técnica profissional, é o vocábulo usado, sob a expressão de ética profissional, para indicar a soma de deveres que estabelece a norma de conduta do profissional no desempenho de suas atividades e em suas relações com o cliente e todas as demais pessoas com quem possa ter trato.
O conceito de ética diz respeito a tomada de decisões que melhor benefício traz à coletividade. O bom, o honesto, o justo, devem ser sempre a melhor medida no atuar ético.
Segundo afirma Miguel Reale a ética diz respeito à conduta humana que é voltada para os valores do atuar correto, conforme verificamos no trecho a seguir:
a Ética não é a doutrina da ação em geral, mas propriamente a doutrina da conduta enquanto inseparável de sua razão ou critério de medida, de sua norma, mediante a qual se expressa teleologicamente um valor. A Ética é, em suma, a ordenação da conduta, o que equivale a dizer: a teoria normativa da razão. (REALE, 2010, p. 375)
Em suma, a ética é a ciência que visa condutas de acordo com o bem-estar de toda a coletividade, ou seja, o atuar ético visa o bem comum da sociedade. O agir ético colabora para a formação de uma sociedade mais justa e mais fraterna.
No Estado de São Paulo foi editado em maio de 2014 o Código de Ética da Administração Pública Estadual. De acordo com Decreto nº 60.428/2014, que estabelece que todos os agentes públicos devem observar os princípios regentes da administração pública, e ainda os padrões de ética.
A norma estadual sobre preceitos éticos adota o termo agentes públicos no sentido amplo, que engloba todos os funcionários a serviço do Estado. Servidor público é espécie do gênero agente público, aquele presta serviço de natureza profissional com o Estado. Desta feita, o Código de Ética Estadual é norma a ser observada por todos os agentes públicos da Administração Pública Estadual.
Nesse sentido, é de fundamental importância a adoção de preceitos éticos pelo agente público, a fim de exercer suas atribuições com honestidade, zelo, e procurando sempre resolver as situações em tempo adequado, pautando suas decisões com honestidade, aplicando o bom, o correto e o justo para si e para toda a coletividade.
Merece destacar a função preventiva da aplicação pela Administração Pública dos valores éticos no setor público, a fim de reforçar a integridade da gestão pública.
Em todos os setores, público e privado, a prevenção sempre é a melhor medida para evitar desvios de conduta e perda de recursos, no entanto, este não é o único mecanismo de controle a ser colocado em prática para coibir o desvio de conduta.
Para a eficiência da Administração Pública, o controle interno e externo, necessitam de mecanismos de prevenção e repressão dos atos lesivos, a fim de evitar desvios e primar pela moralização da Administração Pública.
Entretanto, não existe um código de conduta ética arquivística em vigor, não obstante, há normas gerais sobre condutas éticas dos funcionários públicos a serem observadas, tanto na esfera estadual como na federal, bem como a Constituição Federal estabeleceu a moralidade como princípio da Administração Pública.
Revela-se importante a adoção de código de conduta ética próprio, uma vez que a ética é vivenciada no dia-a-dia, e diz respeito à conduta adequada que o agente público deve observar. Normas éticas gerais são importantes como medidas de padrões éticos mínimos a serem fixados, porém, a ética é um conjunto de valores que devem ser empregados, e necessita para a fiel observância de código de conduta próprio que regule a atividade profissional desenvolvida no âmbito da Administração Pública.
Com efeito, os valores do justo, do correto, do honesto devem ser praticados no atuar administrativo, porque as práticas rotineiras dos preceitos éticos previnem a prática de condutas desonestas, e contribuem para a eficiência e o combate dos atos corruptos e nefastos que prejudicam o bom e regular funcionamento da Administração Pública.
Urge destacar, que a prevenção sempre é a melhor medida para coibir práticas que afrontem aos direitos dos cidadãos e lesem os valores estabelecidos pelo princípio da moralidade administrativa.
Em conclusão, é imprescindível, a elaboração de um código de conduta ética próprio para regular as condutas dos agentes públicos que trabalham nos arquivos públicos, uma vez que a conduta ética do agente demanda a prática rotineira dos valores que são estabelecidos pela Administração Pública, que preza pela eficiência e a boa qualidade dos serviços públicos prestados à população.
6. CONCLUSÃO
O Arquivo Público do Estado é órgão competente para a guarda dos documentos públicos e a preservação do patrimônio histórico. O acesso aos dados públicos, e a transparência estão regulamentados pela Lei de Acesso à Informação.
A negativa do acesso aos dados e informações públicas deve ser amplamente fundamentada, a fim de explicitar os motivos determinantes da decisão que ensejou a negativa da disponibilização dos documentos, uma vez que a regra é a transparência, e o sigilo é a exceção.
Descumprida a regra do acesso, poderá o agente público ser responsabilizado disciplinarmente se agiu de forma a prejudicar interesse de terceiro, considerando que o sigilo dos documentos, quando não justificado, é uma afronta à Lei de Acesso à Informação que determina o acesso amplo e irrestrito aos documentos públicos.
Atualmente, a Administração Pública tem se valido da governança corporativa, a exemplo das práticas bem-sucedidas das empresas privadas que adotam medidas buscando a eficiência da gestão privada. Não obstante, não são todos os órgãos que adotam medidas para a conformidade das normas no âmbito da Administração Pública.
Outra medida eficaz, é a introdução de programas de integridade no setor público, com a subsequente adoção dos códigos de ética e integridade, uma vez que o princípio da moralidade administrativa é um preceito constitucional que deve ser observado no âmbito da Administração Pública. Dessa forma, para promoção das normas éticas e de integridade pela Administração demandam programa de governo, uma vez que é dever do Estado promover periodicamente a capacitação dos seus agentes públicos para evitar cometimento de ilícitos.
A qualificação do agente deve ser adotada regularmente, a fim de promover a reciclagem dos conceitos aprendidos e para a constante atualização do agente público. Uma vez capacitado o agente, e conhecedor das normas básicas, a Administração Pública torna-se eficiente e cumpre a sua missão que é o bem comum.
Nessa medida, o Código de Ética Estadual é importante mecanismo de prevenção de atos corruptos, uma vez que estabelece a promoção da ética pública no âmbito da Administração Pública, e vai de encontro ao princípio constitucional fixado na Constituição Federal da moralidade administrativa.
Em conclusão, a Administração Pública tem o dever de adotar medidas de compliance público e a governança corporativa, pois o interesse público deve ser resguardado, a fim de promover a eficiência e a boa governança no setor público.
O Código de Ética é um mecanismo de prevenção contra desvios de condutas e tem caráter de promoção dos preceitos éticos, principalmente no âmbito da Administração Pública que é regida pelo princípio da moralidade administrativa.
Denota-se que todos os órgãos públicos possuem um conjunto de normas a serem observadas, e o código de conduta ética não tem por finalidade estabelecer mais um regramento sancionatório, mas sim, incutir no âmbito do setor público a adoção de medidas educativas de boas práticas.
Por fim, o Arquivo Público, como os demais órgãos da Administração Pública, se sujeitam à normas relativas à governança corporativa e ao compliance público, uma vez os compromissos assumidos internacionalmente para o enfrentamento à corrupção que demandam programa de governo voltado para formação adequada dos agentes, para que capacitados, promovam a transparência e a publicidade dos documentos públicos, tendo em vista que a Administração Pública atua por meio dos seus agentes públicos.
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[1] Mestranda em Direito e Especialista em Direito Administrativo pela PUC/SP, Bacharel em Direito pela Universidade São Judas Tadeu.
[2] Orientador. Professor de Direito Administrativo pela PUC/SP, Mestre e Doutor em Direito de Estado pela PUC/SP.
Enviado: Outubro, 2020.
Aprovado: Novembro, 2020.
