RESENHA
CARNELOS, Rubens Sampaio [1], ARAÚJO, Isabella Arrais [2]
CARNELOS, Rubens Sampaio. ARAÚJO, Isabella Arrais. Vinculação de precedentes judiciais na arbitragem. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Ano 09, Ed. 11, Vol. 02, pp. 31-50. Novembro de 2024. ISSN: 2448-0959, Link de acesso: https://www.nucleodoconhecimento.com.br/ciencias-sociais/vinculacao-de-precedentes, DOI: 10.32749/nucleodoconhecimento.com.br/ciencias-sociais/vinculacao-de-precedentes
RESUMO
O artigo tem como objetivo analisar alguns aspectos da arbitragem no âmbito da discussão sobre a sistemática de precedentes judiciais após a entrada em vigor do CPC/15, bem como expor o debate travado por juristas sobre a vinculação, ou não, dos árbitros aos precedentes judiciais. Para tanto, faremos reflexões importantes mediante uma revisão bibliográfica sobre o assunto em discussão, onde se buscou entender a natureza da arbitragem e como esse meio extrajudicial de conflito interage e se conecta com os precedentes judiciais. Com a premissa de que o precedente integra o ordenamento jurídico, sendo parte integrante do processo para concretização da norma, a atividade jurisdicional dos árbitros está vinculada aos precedentes tidos como vinculantes. Isso porque, as partes, ao escolherem o direito brasileiro como lei aplicável, limitou a atuação dos árbitros à aplicação da norma jurídica brasileira, de modo que rejeitar deliberadamente o precedente é descartar parte do ordenamento jurídico.
Palavras-chave: Arbitragem, Precedentes judiciais, Vinculação do Tribunal Arbitral.
1. INTRODUÇÃO
A arbitragem é um meio extrajudicial de resolução de conflitos escolhido por pessoas capazes de contratar e que envolvem direitos patrimoniais disponíveis. Essa definição se extrai do próprio artigo 1º da Lei de Arbitragem[3]. Além disso, as partes, no exercício da autonomia da vontade, podem optar por uma arbitragem que será de direito ou de equidade, conforme disposto no artigo 2°, caput, do mesmo diploma legal[4]. Da mesma forma, as partes podem “escolher livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública”[5].
Portanto, é certo que impera na arbitragem o princípio da autonomia da vontade das partes, de modo que elas possuem um amplo espectro de possibilidades para escolherem as normas que regerão o procedimento arbitral, tanto do aspecto da condução do procedimento quanto do direito material aplicável para a solução da disputa, inclusive, como dito, as partes podem até mesmo optarem por uma arbitragem de equidade.
No entanto, a própria legislação específica impõe certas balizas que devem ser observadas pelas partes e pelos árbitros, seja em uma arbitragem de direito ou de equidade, uma vez que, por exemplo, não poderá haver violação aos bons costumes e à ordem pública, além necessária observância ao devido processo legal.
É nessa seara do exercício da autonomia da vontade das partes na escolha do direito aplicável, do poder do árbitro e da ralação entre árbitro e Poder Judiciário, que a questão da vinculação dos precedentes judiciais na arbitragem ganha espaço nos debates do meio jurídico.
Com efeito, este artigo tem como objetivo analisar alguns aspectos da arbitragem e da sistemática de precedentes judiciais, bem como expor o debate travado por juristas sobre a vinculação, ou não, dos árbitros aos precedentes judiciais.
Destacamos que este artigo não tem a finalidade de apresentar, de forma exaustiva, o tema, mas sim de trazer reflexões importantes mediante uma revisão bibliográfica sobre o assunto em discussão, em que se buscou entender a natureza da arbitragem e como esse meio extrajudicial de solução de conflitos interage e se conecta com os precedentes judiciais.
2. METÓDO
O estudo está apoiado em levantamento bibliográfico, mormente em doutrina que enfrenta a questão dos precedentes no CPC/2015, com base em uma análise do precedente no contexto da teoria da norma jurídica. Procurou-se fazer um estudo dogmático do tema, para indicar as premissas para compreensão dos precedentes e sua observância obrigatória no sistema jurídico brasileiro.
Para enfrentar a questão da vinculação dos árbitros aos precedentes judiciais, foram consultadas obras da doutrina nacional e estrangeira, analisando as premissas nelas indicadas sobre a observância dos precedentes judiciais, de modo a indicar quais estão em consonância com o sistema de precedentes regrado pelo CPC/2015, para, com isso, apresentar conclusões sobre o grau de vinculação dos árbitros aos precedentes judiciais.
3. A NATUREZA JURISDICIONAL DA ARBITRAGEM
Antes de entrar mais especificamente no conteúdo objeto deste artigo, entendemos ser importante traçar breves comentários sobre a natureza da arbitragem para que seja possível situar esse meio de solução de conflito dentro do espectro do sistema jurisdicional brasileiro.
Nessa esteira, cabe, primeiro, apresentarmos os conceitos de jurisdição e tutela jurisdicional, de modo a possibilitar a classificação da natureza da arbitragem. Assim, segundo Cássio Scarpinella Bueno (2024, p.133), a jurisdição:
(…) pode ser entendida como a função do Estado destinada à solução imperativa, substitutiva e com vocação de definitividade de conflitos intersubjetivos. O exercício dessa atuação do Estado, contudo, não se limita à declaração de direitos, mas também à sua realização prática, isto é, à sua concretização.
Já a tutela jurisdicional é “o resultado da atividade jurisdicional – assim considerados os efeitos substanciais (jurídicos e práticos) que o provimento final projeta ou produz sobre dada relação material – em favor do vencedor” (Yarshell, 1999).
Portanto, a jurisdição pode ser compreendida como o poder que o Estado detém para aplicar o direito a um determinado caso com o objetivo de solucionar conflitos de interesses, tendo como resultado a tutela jurisdicional, e, com isso, resguardar a ordem jurídica e a autoridade da lei.
Por sua vez, a arbitragem, como mencionado no capítulo anterior, é uma das formas existentes para a solução de conflitos entre partes capazes e que tenham por objeto direitos patrimoniais disponíveis, por meio da aplicação das regras jurídicas ao caso concreto (caso seja escolhida a arbitragem de direito).
Nas palavras de Georges Abboud (2014), a arbitragem é “uma forma voluntária e convencionada pelas partes para solucionar seu conflito, conferindo a terceiro particular o poder jurisdicional de solucionar a lide”.
Veja-se que para referido autor, assim como outros, a arbitragem possui uma natureza jurisdicional, que decorre, inclusive, da própria legislação. Isso porque o árbitro atua como juiz de fato e de direito, aplicando o direito à espécie com o objetivo de solucionar a controvérsia jurídica posta, de acordo com o quanto exposto no artigo 18 da Lei de Arbitragem[6]. Logo, se o árbitro tem o poder de aplicar o direito ao caso concreto, poder este advindo da vontade das partes, que escolhem a arbitragem como método de solução de conflitos, é certo que o árbitro exerce atividade jurisdicional.
Além disso, o artigo 31 da LArb estabelece que “a sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo”. Ou seja, é possível afirmar que a sentença é materialmente jurisdicional ao passo que o ordenamento jurídico a equipara a um título executivo judicial.
Vale pontuar que o fato de entendermos que a arbitragem tem natureza jurisdicional, não significa, por óbvio, que afastamos a sua natureza contratual. Afinal:
A arbitragem nasce de um negócio jurídico processual, celebrado entre as partes interessadas (convenção arbitral – convergência de vontade das partes), reflexo, naturalmente, de um contrato assinado. Ainda, na arbitragem, existe a contratação de árbitros que exercerão o encargo de apreciar e julgar a controvérsia que lhes for apresentada. (Bellochi, 2021)
Nada obstante o nosso entendimento, é mister destacar que há controvérsia doutrinária quanto a natureza jurisdicional da arbitragem. No sentido oposto do defendido pelo Georges Abboud (Abboud, 2014), Cassio Scarpinella (Bueno, 2024) defende que a arbitragem tem apenas natureza contratual, explicando que:
A uma, porque é – e tem que ser – o livre consenso entre as partes que justifica sua instauração e seu desenvolvimento. O Estado-juiz pode, até mesmo, interferir nessa vontade para impor o cumprimento de hígida manifestação de vontade exteriorizada anteriormente (art. 7º da Lei n. 9.307/96). Inversamente, o Estado-juiz poderá recusar a instauração da arbitragem quando entender que lhe falta aquele elemento, tal como ocorre em havendo cláusula arbitral em contratos de adesão (art. 4º, § 2º, da Lei n. 9.307/96).
A duas, porque não há, na arbitragem, uma das características da jurisdição, a imperatividade. Com efeito, a sentença arbitral, posto ser título executivo judicial – a equiparação é expressamente feita pelo art. 515, VII, do Código de Processo Civil –, não pode ser imposta no âmbito da própria arbitragem, sendo necessário que se busque tutela jurisdicional para tanto.
No entanto, como bem pondera Georges Abboud (2014):
entendemos que a atividade arbitral possui natureza jurisdicional, o árbitro atua como juiz de fato e de direito, aplicando o direito à espécie, com o escopo de solucionar controvérsia jurídica. Em nada se altera a natureza jurisdicional da arbitragem pelo fato de o árbitro não poder executar suas decisões, isso porque a coerção (imperium) não é o requisito, necessariamente, caracterizador da arbitragem. É dizer que o que essencialmente caracteriza a atividade jurisdicional é a possibilidade de solucionar juridicamente controvérsias e não a possibilidade de utilizar meios coercitivos para garantir a execução dos julgados.
Diante das considerações expostas, nos posicionamos no sentido de que a arbitragem tem natureza jurisdicional, até porque tem como finalidade a solução de conflitos e, em última instância, a pacificação social. Por isso, defendemos que, embora o procedimento arbitral/árbitros não se submeta ao Poder Judiciário, vide o fato de a sentença arbitral não depender de homologação ou controle do Poder Judiciário sobre seu mérito, não significa que sejam órgãos jurisdicionais incomunicáveis, além de ambos se submeterem ao mesmo ordenamento jurídico, que é composto por regras jurídicas estatais e as normas provenientes da atividade judicial.
4. PRINCÍPIOS APLICÁVEIS À ARBITRAGEM
Seguindo a ideia de situar o instituto da arbitragem previamente à análise da vinculação dos precedentes na arbitragem, se faz imprescindível mencionar os princípios que regem o procedimento arbitral.
Assim como no processo judicial, a arbitragem é regida pelo amplo contraditório, igualdade das partes, imparcialidade e livre convencimento do árbitro, de acordo com a expressa disposição do artigo 21, § 2º, da LArb[7]. Além disso, extrai-se do artigo 26, inciso II, da LArb[8], o princípio do direito das partes à fundamentação do pronunciamento jurisdicional, até mesmo porque é hipótese de nulidade de sentença arbitral aquela que proferida sem a devida fundamentação, de acordo com o artigo 32, inciso III, da LArb[9].
Há outros princípios que, embora não estejam previstos na Lei de Arbitragem, são aplicáveis a tal instituto, pois decorrem da constituição, como, por exemplo, os princípios do devido processo legal, da segurança jurídica, da isonomia e da universalidade do direito.
Compreender a dimensão desses princípios é essencial para a discussão sobre a vinculação, ou não, dos precedentes na arbitragem, na medida que seus conteúdos regem toda e qualquer relação processual/procedimental. Com efeito, as controvérsias sobre o tema passam pela análise da violação ou não desses princípios.
5. BREVES COMENTÁRIOS SOBRE PRECEDENTES E CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015
5.1 PRECEDENTES NA CIVIL LAW
O primeiro ponto importante que deve ser abordado se refere ao fato de que a sistemática de precedentes no Brasil não é a mesma dos países de Common Law. Isso porque, enquanto o sistema de Common Law surgiu como um sistema em que não havia direito legislado e a existência de um determinado direito era buscada nos julgados, o sistema da Civil Law é aquele em que a legislação rege as relações, sejam sociais, econômicas e jurídicas, de modo que os aplicadores do direito buscam nas leis a existência ou não do direito para o fim de solucionar a controvérsia.
Não obstante a primazia da legislação para a resolução dos conflitos no sistema da Civil Law, a doutrina, jurisprudência, súmulas e precedentes também são fontes do direito, afinal, o juiz não é uma mera “boca da lei” e os operadores do direito precisam atuar por meio de interpretações sistemáticas do ordenamento jurídico.
Nesse contexto, vale ressaltar que nem toda decisão judicial é um precedente e nem todo material exposto na justificação tem força vinculante. Por isso, a aplicação de um precedente não dispensa a interpretação do caso e das razões empregadas para sua solução (Marinoni; Mitidiero, 2016, p.991).
Segundo Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero (2016, p.989):
Os precedentes não são equivalentes às decisões judiciais. Eles são razões generalizadas que podem ser identificadas a partir das decisões judiciais. O precedente é formado a partir da decisão judicial. E porque tem como matéria-prima a decisão, o precedente trabalha essencialmente sobre fatos jurídicos relevantes que compõem o caso examinado pela jurisdição e que determinaram a prolação da decisão da maneira como foi prolatada. Por essa razão, operam necessariamente dentro da moldura dos casos dos quais decorrem.
Em outras palavras, o que vincula nas decisões capazes de gerar um precedente são as razões que fundamentaram a justificação, as quais devem ser lidas a partir do caso concreto exposto no relatório das decisões, tendo em vista que, como afirmado anteriormente, operam-se dentro da moldura dos casos dos quais decorre.
A sistemática de precedentes possui um papel fundamental nos países de Civil Law para, principalmente, uniformizar a aplicação do direito e, assim, trazer igualdade e segurança jurídicas para os jurisdicionados.
Como afirma Teresa Arruda Alvim, citada por Rodolfo Mancuso (2016, p. 404):
Então, a legalidade só tem sentido prático se concretizada à luz do princípio da isonomia. Se houver várias regras para decidir-se o mesmo caso, como se vai saber de antemão, qual vai ser a aplicada pelo juiz, no caso de José? É inútil a lei ser a mesma para todos, se os tribunais podem interpretá-la de modos diferentes e surpreender os jurisdicionados.
Nesse sentido, o objetivo da sistemática de precedentes no Brasil não é transformar em um sistema jurídico de case law, pois o sistema brasileiro não vai deixar de ser o legislado, mas sim passará a conjugar a criação de normas pela interpretação do Poder Judiciário, que criará a norma aplicável a partir do texto normativo.
Entende-se que a criação da regra jurídica geral e abstrata é uma função privativa do Poder Legislativo, de modo que, se violada, haverá usurpação de competência. Por sua vez, a construção da norma geral e concreta é fruto da atividade jurisdicional, pois não é possível criar uma norma a partir de um vácuo normativo, devendo o Poder Judiciário reconstruir os significados normativos de acordo com a Constituição Federal, a legislação infraconstitucional e a tradição jurídica (Zanetti Júnior, 2016).
Diante da exposta compreensão sobre precedentes, conclui-se que a função do precedente na Civil Law é, em síntese, manter a coerência no exercício da atividade jurisdicional (manter a integridade do Direito, respeitar a sua universalidade), preservar a isonomia dos jurisdicionados, proporcionar previsibilidade nos julgamentos (segurança jurídica) e nortear julgamentos que, em última instância, se tornem um norte de conduta, de comportamento da sociedade.
5.2 FORÇA VINCULANTE DOS PRECEDENTES
É certo que uma das principais alterações do NCPC/15 foi a importância que o legislador deu para os métodos de uniformização de jurisprudência, que exige a formação e aplicação coerente dos precedentes. Tal importância foi positivada no ordenamento jurídico, nos termos do art. 926 do CPC: “os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.”
Nessa linha, o CPC/15, em seu artigo 927, dispõe que:
Os juízes e os tribunais observarão:
I – as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;
II – os enunciados de súmula vinculante;
III – os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;
IV – os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;
V – a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados (Brasil, 2015).
A força vinculante dos precedentes com o NCPC leva em conta o tipo de consequência que pode decorrer da sua inobservância, de sorte que, no Brasil, pode-se dizer que há “graus” de obrigatoriedade em relação aos precedentes.
Os precedentes vinculantes em sentido forte, segundo Teresa Arruda Alvim e Bruno Dantas (2023, RB-3.9) são aqueles previstos no art. 927, incisos I, II e III, do CPC. Fortes porque, se afastados, ensejam o manejo da reclamação, nos termos do artigo 988, incisos III e IV, do CPC[10].
É importante destacar que, como regra e seguindo a linha de raciocínio de Paulo Magalhães Nassar (2019, p. 141), apenas as hipóteses que uniformizam a interpretação normativa em âmbito nacional são vinculantes, porque apenas nestas hipóteses há integração da significação do texto da lei ao direito brasileiro. Isso porque, cabe ao Superior Tribunal de Justiça uniformizar a jurisprudência, ou seja, dar a última palavra sobre a interpretação da lei federal e/ou a significação dos conceitos abertos.
Há, todavia, os precedentes vinculantes formados por meio do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (“IRDR”) e o Incidente de Assunção de Competência (“IAC”), cuja competência originária cabe aos Tribunais de Justiça ou Tribunais Regionais Federais. No caso, serão ditos tribunais que uniformizarão a interpretação e aplicação da lei no território que exercem jurisdição, sendo que o STJ somente o fará na hipótese de interposição de recurso que lhe seja dirigido.
6. PRECEDENTES E ARBITRAGEM. DIVISÃO DE ENTENDIMENTOS NA DOUTRINA
Conforme já antecipado no final do capítulo anterior, parece-nos haver certo consenso sobre a ausência de vinculação dos árbitros aos precedentes que não são de “força vinculante forte”, o que parece incluir os precedentes de tribunais estaduais ou regionais, já que nem mesmo seriam de aplicação obrigatória dentro do próprio Poder Judiciário, com exceção das teses vinculantes formadas em sede de IRDR e IAC.
Com efeito, a divergência doutrinária reside na análise da vinculação dos árbitros no tocante aos precedentes judiciais tidos como vinculantes. Passaremos, então, a expor reflexões sobre o tema e, para isso, devemos ter em mente o que foi discutido nos capítulos anteriores sobre a natureza da arbitragem, os princípios aplicáveis e o fato do instituto da arbitragem e o Poder Judiciário estarem sob um mesmo sistema de justiça.
6.1 PRECEDENTES JUDICIAIS VINCULANTES SÃO, OBRIGATORIAMENTE, APLICÁVEIS À ARBITRAGEM
Neste artigo já indicamos o conceito do precedente e sua função no sistema jurídico brasileiro, em especial após a entrada em vigor no CPC/15. Com efeito, concordamos com a vertente doutrinária que entende que o julgador tem um papel de criar a norma aplicável ao caso concreto, por meio da interpretação do texto normativo. Nas palavras de Zanetti Júnior (2015), “a atuação do juiz é reconstrutiva dos significados dados pelo legislador ao texto da norma inclusive na necessária atualização dos conteúdos normativos às atualizações contextuais em razão do tempo, das mudanças sociais etc”.
Esse papel do julgador decorre justamente do fato de as normas no direito possuírem textura aberta. Segundo ensina Herbet Hart em sua obra “O conceito de Direito” (2001. p.162):
O direito deve referir-se predominantemente, mas não exclusivamente, a classes de pessoas e a classes de condutas, coisas e circunstâncias; o êxito de seu funcionamento sobre vastas áreas da vida social depende de uma capacidade amplamente difusa de reconhecer certos atos, coisas e circunstâncias como manifestações das classificações gerais feitas pelo direito. (…) Os limites naturais da linguagem impedem que o direito se expressa em enunciados fechados.
Por isso que se entende que o aperfeiçoamento da norma jurídica ocorre no exercício da atividade jurisdicional. Conforme expõe Paulo Magalhães Nassar (2019):
O Estado-juiz acaba por exercer uma função de complementação e significação do conteúdo da norma. Em nosso sistema jurídico, a base é a lei e as interpretações não podem ocorrer sem texto normativo correspondente. Além disso, essa atividade tem que ser de modo que resulta na coerência e na segurança jurídica.
Portanto, seguimos o entendimento de que o precedente é parte integrante do ordenamento jurídico, sendo norma jurídica formada a partir da interpretação do texto normativo, na medida que concordamos com “o conceito de norma como a resultante do processo de interpretação e aplicação da lei, que transforma o texto efetivamente em nomas” (Nassar, 2019, p. 73), de modo que a norma jurídica “não pode ser identificada como sinônimo de texto positivo” (Nassar, 2019, 136).
A partir dessa compreensão, tem-se que a norma jurídica que rege a relação jurídica sujeita à arbitragem não é meramente o texto da lei. Assim, as partes, ao escolherem a aplicação da lei brasileira para a solução da arbitragem, estão vinculando a atividade jurisdicional do árbitro à observância dos precedentes que, em última instância, são elementos que integram o ordenamento jurídico escolhido[11].
De acordo com Márcio Bellocchi (2017), uma vez que as partes foram expressas quanto aos limites dos poderes concedidos aos árbitros no tocante à aplicação do direito brasileiro, os precedentes judiciais vinculantes são de “aplicabilidade compulsória ao procedimento arbitral cujo objeto em discussão seja igual, ou substancialmente igual – ainda que diferente em aspectos acidentais (casos com a mesma essência jurídica)”.
Isso quer dizer que todos os elementos que compõem nosso ordenamento jurídico, ou seja, a pauta de conduta a que os indivíduos se submetem, devem servir de base para o julgamento a ser proferido no processo arbitral. Dessa forma, fica assegurada às partes a previsibilidade que se espera no contexto de um litígio (Bellocchi, 2017).
Além disso, não é apenas o texto da lei que deve ser estável, mas também a interpretação e significação que lhes é conferida no momento de sua aplicação ao caso concreto. “É a segurança jurídica decorrente dos julgamentos precedentes que que o ordenamento jurídico brasileiro pretende tutelar e fomentar no atual momento da teoria geral do processo” (Nassar, 2019, p. 85).
Cabe frisar, novamente, o entendimento de que não é todo precedente que vincula os árbitros, mas somente (i) as súmulas vinculantes, (ii) as decisões do STF em controle concentrado de constitucionalidade; e (iii) os acórdãos proferidos em julgamentos de repetitivos quando em âmbito nacional. Afinal, se há divergência entre os tribunais estaduais, regionais e até mesmo dentro do STJ e STJ, seria desarrazoado defender que os árbitros estariam de alguma forma vinculado às decisões que nem mesmo foram pacificadas no Poder Judiciário.
Alinhada à segurança jurídica, a vinculação dos precedentes na arbitragem também decorre do respeito aos princípios da isonomia e da universalidade do direito. Isso porque, independentemente de se estar diante de um juiz ou de um árbitro, a similitude fática dos casos deve levar ao mesmo resultado, a menos que haja um fato de distinção a justificar outra conclusão.
A escolha pela arbitragem em detrimento da jurisdição estatal não deve ser pautada pelas probabilidades de êxito ou não da tese jurídica defendida pela parte, pois, se assim fosse, “acabaria por desvirtuar uma das finalidades da própria arbitragem, que é ser uma opção paralela de jurisdição ao indivíduo, mas que não consiste em uma jurisdição mais ou menos vantajosa, em termos de resultado” (Bellocchi, 2017).
O direito é um só e o resultado não deve ser diferente apenas em razão da escolha das partes de se submeterem ao juízo arbitral ou estatal, além de imperar, por força constitucional, a igualdade entre os jurisdicionados que não poderia ser violada tão somente pela escolha do meio de resolução do conflito.
Nesse contexto, a consequência pela rejeição deliberada da aplicação do precedente vinculante é a invalidade da sentença arbitral e o remédio para atacá-la é a ação anulatória de sentença arbitral, com fundamento no artigo 32, inciso IV, da LArb[12], visto que o árbitro, ao rejeitar deliberadamente o precedente vinculante, teria julgado o caso descartando parte do ordenamento jurídico brasileiro, o qual teria sido escolhido pelas partes como a lei aplicável ao caso. Tal conduta do árbitro, para alguns autores, se aproximaria de um julgamento por equidade enquanto a arbitragem deveria ser de direito (Nassar, 2019).
Frise-se que não acarreta invalidade da sentença a não aplicação do precedente vinculante por razão da distinção entre o paradigma e o caso concreto em análise, e desde que a sentença enfrente o tema de forma fundamentada.
Da mesma forma, não acarreta invalidade da sentença se houve erro na qualificação jurídica dos fatos ou na aplicação da norma ao caso concreto, pois o erro na compreensão dos fatos seria erro de julgamento, e não desconsideração deliberada do precedente, e, portanto, não cabe revisão do Poder Judiciário.
Para a corrente que defende a obrigatoriedade da aplicação dos precedentes vinculantes na arbitragem, tem-se, portanto, que o respeito aos precedentes não significa submissão ou falta de autonomia ou de independência dos árbitros, mas sim a realização do direito e, no caso da arbitragem, no cumprimento do quanto contratado pelas partes que optaram pela arbitragem regida pelas leis brasileiras.
6.2 OS PRECEDENTES JUDICIAIS, AINDA QUE VINCULANTES SOB A ÓTICA DO CPC/15, NÃO SÃO APLICÁVEIS, OBRIGATORIAMENTE, À ARBITRAGEM
Em sentido oposto ao trazido no capítulo anterior, parte relevante da doutrina defende que os árbitros não estão vinculados aos precedentes judiciais, ainda que considerados vinculantes sob a ótica do CPC/15. A razão primordial que fundamente esse entendimento é a inexistência de hierarquia entre o Poder Judiciário e os árbitros, sendo as únicas hipóteses de atuação do Poder Judiciário nas decisões arbitrais expressamente previstas no artigo 32 da LArb, não cabendo, portanto, a revisão de sentença arbitral por erro de julgamento.
Além disso, o CPC/15 teria sido muito claro quando fez referências ao mundo da arbitragem e nas situações em que haveria comunicação entre a jurisdição estatal e a arbitral, o que não ocorreu nos artigos 927 e 926 do CPC tampouco na Lei de Arbitragem. Assim, a sistemática dos precedentes estipulada no CPC/15 foi idealizada visando regular e definir o processo no âmbito do Poder Judiciário.
Vale dizer que a motivação de se estabelecer tal sistemática foi, em especial, a grande quantidade de ações judiciais e a preocupação com a insegurança jurídica e falta de isonomia nos julgamentos desses casos causada pela inobservância das decisões proferidas pelos tribunais superiores, além da constante mudança de posicionamentos do próprio tribunal. Por isso, buscou-se com o sistema de precedentes proporcionar maior isonomia, estabilidade, segurança jurídica e, com isso, até conseguir diminuir o número de demandas e/ou recursos, pois as partes já saberão, de antemão, qual seria o resultado do seu conflito.
Diante disso, para parte da doutrina, não há como “defender a possibilidade de os arts. 489, § 1o, V e VI, 926 e 927, do CPC, serem interpretados como normas de teoria geral do direito e transetoriais, alcançando todo o ordenamento jurídico brasileiro” (Orenga, 2023), uma vez que se tais artigos expõem regras/técnicas de julgamento para solução de conflitos que estranhos à realidade da arbitragem. Ou seja, a sistemática de precedentes regulada no CPC/15 é, em última instância, técnica de julgamento com a finalidade de uniformizar e trazer previsibilidade aos julgamentos proferidos pelo Poder Judiciário.
As partes ao escolherem a arbitragem, estão renunciando a jurisdição estatal e, por consequência, há a renúncia “de suas regras processuais e técnicas de julgamento que não sejam expressamente adotadas pela Lei de Arbitragem ou por vontade das partes no momento da celebração do Termo de Arbitragem” (Orenga, 2023).
Inclusive, destacam, por exemplo, que a súmula vinculante, conforme exposto no artigo 103-A, §1º, da Constituição Federal (Brasil, 1988), terá como objetivo
a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.
A esse respeito, cabe destacar as palavras de Danilo Orenga (2023):
Assim como vimos em relação aos precedentes não constitucionais, a súmula vinculante foi criada. visando a atender motivos de pacificação do Poder Judiciário e da administração pública direta e indireta sobre questões constitucionais. A norma constitucional é bastante clara ao delimitar quem estará sujeito à sua força vinculativa. Por isso, podemos dizer que o árbitro não estará obrigado pela súmula vinculante, posto que esse precedente é direcionado especificamente aos juízes e à administração pública direta e indireta, posição também defendida por Eduardo Parente.
Além disso, a inaplicação obrigatória dos precedentes não caracteriza afronta a segurança jurídica, a isonomia ou a universalidade do direito. Isso porque os precedentes são fontes secundárias do direito e não há respaldo constitucional para que os precedentes judiciais criem normas e se sobreponham ao texto legal, com exceção das hipóteses das decisões proferidas pelo STF em sede de controle de constitucionalidade. Nessa linha, espera-se que os árbitros considerem todas as fontes de direito em sua análise, mas ele não está vinculado ao entendimento fixado no precedente, podendo divergir desde que de forma coerente e fundamentada.
Defender o contrário, segundo essa vertente doutrinária, poderia trazer insegurança jurídica e um retrocesso à arbitragem, pois seria permitir que determinadas regras de um sistema avançassem e se sobrepusessem ao outro, sem que essa fosse a intenção do legislador. No final, estaríamos admitindo que a jurisdição arbitral seja inferior e subordinada a jurisdição estatal, o que esvaziaria o instituto da arbitragem.
Não obstante, se reconhece que em nosso sistema jurisdicional há um elevado nível interpretativo a ser exercido pelo Poder Judiciário e que a análise dos precedentes judiciais pelos árbitros pode ser bastante saudável para a arbitragem, pois quando as partes exploram suas teses, trazendo para a discussão precedentes judiciais vinculantes, o que pressupõe que houve um alto nível técnico na discussão da questão jurídica, eleva-se o grau de tecnicidade do debate e faz com que os árbitros sejam ainda mais desafiados a proferir uma sentença arbitral de altíssima qualidade (Orenga, 2023).
Importante frisa que, ao se estabelecer como premissa que os precedentes são fontes secundárias do direito, não haveria qualquer violação aos princípios da isonomia e da universalidade do direito, tampouco haveria um desrespeito à convenção de arbitragem em que as partes tivessem escolhido como lei aplicável o direito brasileiro. No entanto,
isso não significa dizer que os árbitros poderão simplesmente ignorar a existência da súmula vinculante. Se as partes suscitarem a incidência de determinada súmula, os árbitros deverão se debruçar sobre ela, apontando as razões para sua incidência ou não. Mas, novamente, o que pode colocar em risco a integridade da sentença arbitral não é a não aplicação da súmula vinculante, mas o fato de se ignorar a sua existência, quando suscitada, como desdobramento do dever de motivação (Orenga, 2023).
Portanto, segundo esse relevante seguimento da doutrina, a sentença arbitral é válida ainda que se tenha decido de forma diferente do precedente, desde que o árbitro enfrente o precedente invocado e fundamente a sua divergência, sob pena de violação ao dever de fundamentação previsto no artigo 26 da LArb.
7. CONSIDERAÇÕES FINAIS
A arbitragem tem natureza jurisdicional, na medida que o árbitro atua como juiz de fato e de direito e a sentença arbitral é equiparada ao título executivo judicial. Nessa toada, entendemos que, embora não haja submissão do árbitro ao Poder Judiciário, ambos fazem parte do mesmo sistema de justiça em que se impera os princípios como o livre convencimento do julgador, o devido processo legal, a isonomia, a segurança jurídica e a universalidade do direito.
Com a entrada em vigor do CPC/15, a discussão sobre a vinculação dos precedentes na arbitragem ganhou força no meio jurídico, justamente pela importância que o legislador com relação a estabilidade, segurança jurídica e isonomia dos jurisdicionados.
Nessa toada, traçamos, neste artigo, breves comentários sobre os precedentes e suas funções dentro da perspectiva da sistemática da Civil Law e do ordenamento jurídico brasileiro. Com efeito, nos parece acertado a vertente da doutrina que entende o precedente como parte integrante da norma, uma vez que caberá ao julgador dar a interpretação e a significação das normas gerais e abstratas ao caso concreto.
Para nós, o juiz tem uma função construtiva do direito que não pode ser simplesmente ignorada, ainda mais considerando que vivemos em uma sociedade complexa, na qual é necessário constante adaptação e atualização dos conteúdos normativos em razão do tempo, das mudanças sociais, tecnológicas etc. Portanto, a norma jurídica não pode ser reduzida ao texto da lei.
Diante da compreensão do precedente como parte integrante da norma, a atividade jurisdicional dos árbitros está vinculada aos precedentes tidos como vinculantes. Isso porque, as partes, ao escolherem o direito brasileiro como lei aplicável, limitou a atuação dos árbitros à aplicação da norma jurídica brasileira, de modo que rejeitar deliberadamente o precedente é descartar parte do ordenamento jurídico.
Vale ressaltar que concordamos com o entendimento que os árbitros só estão vinculados aos precedentes considerados vinculantes pelo CPC/15 e que são oriundos do STF e do STF, uma vez que cabe ao STF ser o guardião da Constituição Federal e do STJ dar a última palavra em relação à interpretação e à significação do conteúdo da lei federal. Assim, se é a Constituição Federal confere tais poderes aos STF e ao STJ, não cabe ao árbitro se sobrepor ao entendimento vinculante firmado pelos tribunais superiores.
Por isso, mesmo reconhecendo os relevantes argumentos de quem se posiciona de forma contrária, nos parece mais acertada o entendimento no sentido de os precedentes vinculantes serem, obrigatoriamente, aplicáveis à arbitragem, sob pena de invalidade da sentença arbitral.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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APÊNDICE – NOTA DE RODAPÉ
3. Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.
4. Art. 2º A arbitragem poderá ser de direito ou de equidade, a critério das partes.
5. Art. 2, § 1º, da LArb: Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública.
6. Art. 18. O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário.
7. Art. 21. A arbitragem obedecerá ao procedimento estabelecido pelas partes na convenção de arbitragem, que poderá reportar-se às regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada, facultando-se, ainda, às partes delegar ao próprio árbitro, ou ao tribunal arbitral, regular o procedimento. § 2º Serão, sempre, respeitados no procedimento arbitral os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento.
8. Art. 26. São requisitos obrigatórios da sentença arbitral: II – os fundamentos da decisão, onde serão analisadas as questões de fato e de direito, mencionando-se, expressamente, se os árbitros julgaram por equidade.
9. Art. 32. É nula a sentença arbitral se: III – não contiver os requisitos do art. 26 desta Lei.
10. Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para: I – preservar a competência do tribunal; II – garantir a autoridade das decisões do tribunal; III – garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; IV – garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência.
11. Também defendem essa posição outros autores, tais como o José Rogério Cruz e Tucci e o Guilherme Rizzo Amaral.
12. Art. 32. É nula a sentença arbitral se: IV – for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem.
[1] Doutorando, Mestre e Especialista em Direito Processual Civil pela Pontíficia Universidade Católica do Estado de São Paulo (PUC/SP). ORCID: 0009-0004-1661-6552. Currículo Lattes: https://lattes.cnpq.br/0213929148309955.
[2] Mestranda em Direito Internacional pela Pontíficia Universidade Católica do Estado de São Paulo (PUC/SP). ORCID: 0009-0004-9310-4710. Currículo Lattes: http://lattes.cnpq.br/3848028254925088.
Material recebido: 19 de junho de 2024.
Material aprovado pelos pares: 11 de julho de 2024.
Material editado aprovado pelos autores: 24 de novembro de 2024.
