Identificação, abrangência e prática quanto ao Princípio da Boa-fé no Direito Civil

ARTIGO ORIGINAL

GIERSE, Denis Giamondo ^[1], MACHADO FILHO, José Augusto Bitencourt ^[2]

GIERSE, Denis Giamondo. MACHADO FILHO, José Augusto Bitencourt. Identificação, abrangência e prática quanto ao Princípio da Boa-fé no Direito Civil. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Ano 10. Edição 07, Vol. 01. pp 96-126, Julho de 2025. ISSN:2448-0959. Link de acesso: https://www.nucleodoconhecimento.com.br/ciencias-sociais/principio-da-boa-fe, DOI: 10.32749/nucleodoconhecimento.com.br/ciencias-sociais/principio-da-boa-fe

RESUMO

O estudo tem como objetivo examinar o princípio da boa-fé no direito civil brasileiro, com foco em sua evolução histórica e na aplicação prática nas relações contratuais. A pesquisa parte de uma abordagem histórica e comparativa, analisando o desenvolvimento do conceito de boa-fé no Direito Romano, Germânico e Canônico, passando pelas codificações oitocentistas (francesa e alemã), até chegarmos na atual moldura da boa-fé no Direito pátrio. O estudo foi realizado com base em uma revisão de doutrina, jurisprudência e textos legislativos relevantes, com o intuito de identificar como a boa-fé tem sido aplicada nos tribunais e como influencia as relações contratuais no Brasil. Entre os principais resultados, destaca-se o papel fundamental da boa-fé como cláusula geral no Código Civil de 2002, que orienta a interpretação e a execução de contratos, garantindo equilíbrio e justiça entre as partes. A pesquisa conclui que, apesar de muitas vezes utilizada de forma ampla, indistinta e sem rigor técnico, a boa-fé tem significado e aplicações próprias que devem ser observadas na medida que referido instituto tem se mostrado imprescindível, inter alia, para manter atual a legislação vigente.

Palavras-chave: Boa-fé, Direito civil, Código Civil de 2002, Jurisprudência, Contratos.

1. INTRODUÇÃO

A compreensão dos princípios norteadores do direito privado pressupõe a análise das relações existentes entre eles, de modo a possibilitar a maximização do alcance dos mandados de otimização neles contidos[3]. Nesse contexto, a identificação e abrangência do princípio da boa-fé passa pela observância da sua interação com outros princípios, tais como a autonomia privada, a função social do contrato e até mesmo o dirigismo contratual.

A título de exemplo, observa-se, na parte geral dos contratos disciplinada no Código Civil de 2002 (“CC”), que a liberdade contratual comporta limites impostos não apenas pela função social do contrato (artigo 421 do CC), mas também pelos contornos éticos esperados de toda e qualquer relação contratual (artigo 422 do CC). Esses aspectos éticos e morais, como será visto mais adiante, encerram – sob um aspecto – aquilo que se denomina boa-fé objetiva.

Mas a boa-fé é mais do que isso. Também pode ser caracterizada pela compreensão do sujeito acerca da licitude ou ilicitude de suas condutas. Toca, nesse particular, os aspectos anímicos de sua conduta.

Como bem apontado pela Professora Judith Martins Costa em clássica obra voltada ao estudo do tema (Martins-Costa, 2015), diante da pluralidade de enquadramentos possíveis, a boa-fé comporta muitos significados. Por esse motivo, deve ser tratada como instituto jurídico porque “dela decorrem várias e distintas figuras e manifestações”, uma vez que “a expressão é dotada de alto grau de vagueza semântica” (Martins-Costa, 2015).

Essa essência fluída da boa-fé, aliás, é verificada até mesmo no seu desenvolvimento histórico. Contudo, a menção não criteriosa do instituto, observada ao longo do seu período evolutivo, ao invés de reforçar o seu propósito, vulgarizou-o. O mesmo movimento, é dizer, observa-se hodiernamente inclusive no ambiente forense, em que a boa-fé é empregada indistintamente e sem rigor técnico, como uma espécie de coringa que poderia ser exibido em qualquer situação.

A massificação da utilização da boa-fé como tábua de salvação em demandas judiciais é, de um certo modo, compreensível na medida em que dentre os princípios fundamentais que norteiam o direito privado, é o de maior referência no CC (em uma análise quantitativa). A título de comparação, o CC menciona a boa-fé por cinquenta e sete (57) vezes em seu texto, espalhados em quarenta e nove (49) artigos diferentes, ao passo que a função social é expressamente suscitada em apenas dois (2) dispositivos.

Para a melhor compreensão da boa-fé e, ainda, para identificar a sua abrangência, é imprescindível conceituar o instituto e, mais do que isso, classificá-lo, apurando a sua natureza e função.

2. UM BREVE MEMORANDO SOBRE O DESENVOLVIMENTO DA BOA-FÉ EM OUTROS ORDENAMENTOS JURÍDICOS

Na árdua tarefa a que se propõe esse artigo, necessário entender – ainda que de maneira suscinta – a origem da boa-fé, bem como o seu aprimoramento ao longo da história. Para tanto, este estudo adotou um recorte histórico e sistemático que compreenderá uma brevíssima análise acerca do desenvolvimento do instituto no Direito Romano, na cultura Germânica e no Direito Canônico, passando pelas codificações oitocentistas (francesa e alemã), até chegarmos na construção da boa-fé no Direito pátrio.

2.1 A BOA-FÉ NO DIREITO ROMANO

A raiz do termo “boa-fé”, no Direito Romano, é identificada pela fides, cujo significado, a exemplo da cultura romana, passou por inúmeras modificações e expansões ao longo do tempo. A expressão fides, em geral, era utilizada nas relações de clientela, em que naturalmente existia uma intrínseca e importante desigualdade jurídica entre as partes na medida em que os cliens (escravos, em sua maioria) trocavam a sua obediência pela proteção dos pater (senhores). Nesse contexto, portanto, a fides denotava uma relação de confiança entre esses dois polos de interesse, em que de um lado havia o dever de obediência e, de outro, o dever de proteção (função de proteção)[4].

Com o passar do tempo, as relações comerciais internacionais também demandaram um apuramento da fides. Assim, a fim de fomentar o comércio internacional, sobretudo entre Roma e Cartago, foram celebradas convenções públicas cuja observância era garantida aos cidadãos de outras cidades, dando-lhes maior segurança jurídica acerca do respeito aos seus direitos. Assim, além da função de proteção, o conceito de fides passou a ter a função de garantia à palavra dada. Nesse cenário, a fides passou a ser denominada também como bona fides, assumindo uma carga normativa que extrapolou a sua faceta de preceito ético.

A partir de então, a fides consolidou-se na cultura romana, fazendo parte do núcleo normativo do direito contratual e influindo tanto nas relações de comércio internacional, como nas relações entre particulares (seja ela de clientela, como inicialmente ocorria, ou não). O instituto, ainda, desenvolveu-se e ganhou capilaridade em questões alheias às relações comerciais e de proteção, aplicando-se inclusive em assuntos relacionados à posse e ao desconhecimento do possuidor acerca de eventuais vícios dela decorrentes (usucapio), de modo a enfatizar que o direito não deveria premiar aqueles que violam, de maneira deliberada e consciente, o direito de terceiros (Cordeiro, 1997).

Com a queda do Império Romano, ocorreu uma vulgarização do instituto, que passou a ser utilizado em inúmeras situações jurídicas diferentes, sem grande apego a uma acepção original em particular, ou seja, a bona fides era sempre lembrada, mas pouco significava na prática.

2.2 A BOA-FÉ NA CULTURA GERMÂNICA E A BOA-FÉ NO DIREITO CANÔNICO

Na cultura germânica observou-se um importante avanço no desenvolvimento do instituto da boa-fé, na medida em que foi nela que se observou o acréscimo à fides da ideia de fidelidade ao que foi avençado (força moral e promessa no cumprimento exato da obrigação). Ou seja, foi nesse contexto que se intensificou o ideal de lealdade (“Treu” e “Glauben”, respectivamente).

A evolução do instituto nesse ponto, embora sutil, é de fundamental importância e de grande repercussão para a compreensão da boa-fé nos dias de hoje. Foi na cultura germânica que se passou a entender que o cumprimento da obrigação assumida deve levar em conta também interesses outros à simples observância da obrigação, incorporando-se em todas as relações privadas um preceito ético de conduta.

Para o Direito Canônico, a boa-fé era vista precipuamente no campo da prescrição aquisitiva e nos contratos consensuais, o que guarda alguma identidade com a compreensão que o Império Romano tinha sobre o instituto. Entretanto, como bem aponta a Professora Judith Martins-Costa, o Direito Canônico atribuiu à boa-fé um significado umbilicalmente ligado aos dogmas cristãos. Nesse sentido:

“À primeira vista, pode parecer idêntica à conotação advinda do Direito Romano, a boa-fé como denotativa da ignorância acerca da litigiosidade. Contudo, o Direito Canônico introduz um poderoso polo de significados: a boa-fé é vista como ‘ausência de pecados’, e, por isso, como estado contraposto à má-fé. Assim atesta Moreira Alves, segundo o qual a contribuição dos canonistas no terreno da posse ad usucapionem foi a eticização da boa-fé subjetiva, tendo-a como existente quando houvesse ausência de pecado (absentia peccati), ‘o que implicava a ocorrência de má-fé que não bastava a scientia rei alienae, mas havia a necessidade ainda da ‘consciência, que molesta, da coisa alheia’.” (Martins-Costa, 2015).

Portanto, o Direito Canônico acabou por centralizar a dimensão da boa-fé sob a ótica da falta de pecado, atribuindo-lhe, deste modo, um significado ético de honestidade e probidade, o que lhe conferia uma força quase que obrigatória.

2.3 AS CODIFICAÇÕES OITOCENTISTAS (FRANCESA E ALEMÃ)

No século XVIII, embora a burguesia francesa tenha conquistado maior influência em virtude do desenvolvimento das práticas de comércio, tal fato não refletiu maior relevância em sua participação política. Foi apenas ao adquirir consciência de classe que a burguesia se voltou contra o absolutismo estatal, colocando-se em condição de exercer de fato influência nos rumos políticos da França. Em brevíssima síntese, essa é uma das faces que sustentaram a Revolução Francesa, que teve como um dos reflexos o surgimento do primado da lei, como mecanismo de se afastar as arbitrariedades do Estado.

Em razão das influências sofridas pela Revolução Francesa de 1979, o Código de Napoleão (Code Napoléon) de 1804, reconhecido monumento jurídico, inaugurou o movimento de codificações do século XIX (que se espalhou, inclusive, para as colônias europeias nas Américas) que valorizou o direito positivo em sobreposição ao Direito Natural.

Justamente por isso, o Code Napoléon tem forte característica individualista, com pilar central na autonomia da vontade, observando uma proteção ostensiva à liberdade e à propriedade individual, com a redução do poder absoluto dos governantes através da supervalorização da lei, relegando para um segundo plano as ideias sociais que posteriormente emergiriam em outras codificações.

No que concerne especificamente à boa-fé, o Code Napoléon assentou a sua compreensão tanto na acepção subjetiva, ligada ao estado de ignorância do sujeito acerca do potencial lesivo de sua conduta ou de sua antijuridicidade, como na acepção objetiva, relacionada ao caráter ético da conduta. Entretanto, esse segundo aspecto não teve ressonância prática em virtude da influência da Escola da Exegese (Cordeiro, 1997), uma vez que para levar a efeito os preceitos da boa-fé objetiva era necessária intervenção mais acintosa do julgador na apuração das condutas, até certo ponto discricionária, o que era inconcebível naquela realidade histórica.

O Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), Código Civil Alemão (Alemanha, 2019), promulgado em 1896 com vigência em 01.01.1900, trouxe inovações no tratamento do instituto da boa-fé. Isso porque, além de disciplinar a boa-fé em sua acepção subjetiva, o BGB também tratou do aspecto objetivo do instituto[5].

Em destaque, como verdadeiro baluarte dessa inovação trazida pelo BGB, menciona-se o seu §242, segundo o qual (em tradução livre) “o devedor está adstrito a cumprir a prestação tal como o exige a boa-fé, com consideração pelos costumes do tráfego jurídico”[6]. Além desse dispositivo, destaca-se o §157 que estabelece que os contratos deverão ser interpretados de acordo com a boa-fé, levando-se em conta os costumes[7].

Diante da sua novidade e elasticidade semântica, referidos dispositivos foram bastante criticados à época, justamente por colocar nas mãos do julgador grande discricionariedade. De todo modo, inegável a contribuição do BGB no avanço histórico conceitual do instituto da boa-fé.

3. A CONSTRUÇÃO E O DESENVOLVIMENTO DA BOA-FÉ NO DIREITO BRASILEIRO

3.1 A BOA-FÉ NO CÓDIGO CIVIL DE 1916 E NO CÓDIGO COMERCIAL DE 1850 E O DESENVOLVIMENTO DOUTRINÁRIO ACERCA DO INSTITUTO

O Código Civil de 1916 (“CC16” ou “Código Bevilaqua”), embora goze de reconhecida qualidade técnica, como não poderia deixar de ser, sofreu forte influência do desenho social da época em que foi concebido, período em que se observava forte predomínio da cultura agrária e ainda fortes resquícios do período escravista. Não por outro motivo, replicou em muitos aspectos características individualistas do Code Napoléon.

A compreensão histórica do CC16 e as suas influências são ratificadas, inclusive, pelo trato por ele dado ao instituto da boa-fé, disciplinado com primazia em seu aspecto subjetivo. Contudo, é possível verificar que, ao tratar dos contratos de seguro, o próprio Código Bevilaqua trouxe um dos primeiros enunciados normativos que tratam da boa-fé objetiva no direito pátrio[8].

No direito brasileiro, entretanto, o primeiro diploma a tratar da boa-fé foi o Código Comercial de 1850, que em seu artigo 131, inciso I, recomendou o uso da boa-fé na interpretação dos contratos mercantis[9], ou seja, relacionou a boa-fé aos usos e costumes da mercancia quando houvesse a necessidade de se interpretar. Dada a crença no positivismo – em que o modelo de interpretação positivista somente se daria para descrição do direito (juiz é a boca da lei) ou para as hipóteses de texto normativo obscuro – o artigo 131 tinha estrutura de recomendação subsidiária. Daí a aplicação da boa-fé somente se fosse “necessário interpretar”.

Embora tais dispositivos legais não tenham tido grande repercussão prática, representaram uma indicação de que, ainda que a intenção do legislador tenha sido preservar os interesses individuais e a autonomia privada, a solução de determinadas questões passava, inexoravelmente, pela análise de aspectos de ordem ética, ou seja, reconhecia-se deveres de honestidade, lealdade e probidade no ordenamento jurídico pátrio.

Essa realidade não passou desapercebida pela doutrina pátria. Em clássica obra editada em 1966, Clóvis do Couto e Silva lançou o primeiro trabalho nacional (“A Obrigação como Processo”) que tratou do instituto da boa-fé com enfoque mais amplo do que aquele concebido pelo legislador (e mais próximo da concepção trazida pelo direito alemão). Na ocasião, o professor gaúcho discorreu sobre obrigações e deveres laterais ou anexos a toda e qualquer relação contratual, tais como o dever de informação, o dever de cooperação e o dever de lealdade, facetas da boa-fé ainda inexploradas pela legislação até então vigente.

3.2 A EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL DA BOA-FÉ AINDA SOB A ÉGIDE DO CÓDIGO CIVIL DE 1916

No final dos anos 80 do século XX, a sociedade era evidentemente diversa daquela que influenciou o legislador quando da elaboração do Código Bevilaqua. As demandas advindas das relações sociais nessa nova realidade, de igual sorte, não comportavam as mesmas soluções inicialmente pensadas pelo legislador com o olhar voltado ao individualismo e a inflexível autonomia privada.

Esse movimento acabou por chegar à jurisprudência pátria que “passou a esgrimir com o princípio da boa-fé objetiva para a solução de casos concretos” (Sanseverino, 2018). Nesse empenho, ganhou repercussão duas decisões proferidas, em 1989 e 1991, pelo saudoso Ruy Rosado de Aguiar Júnior, à época Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (TJRS).

Na primeira delas[10], o TJRS foi convidado a analisar demanda proposta pelo adquirente de um estabelecimento comercial[11] (loja de vestuário), que viu frustrada sua clara e notória expectativa de continuar comprando as mercadorias comercializadas na loja adquirida até a regularização do seu CGC (leia-se, CNPJ) perante o fisco, uma vez que a vendedora do estabelecimento não permitiu que o adquirente se utilizasse do CGC dela.

Para solucionar o caso, o TJRS levou em consideração o fato de ser usual, nesse tipo de operação realizada naquele período histórico, que o comprador fizesse uso do CGC do vendedor uma vez que o FISCO, na época, demorava um certo tempo para “a regularização da situação”, de modo que a resistência da vendedora do estabelecimento poderia forçar o adquirente a fechar as portas antes mesmo de começar a exercer as suas atividades. Assim, ampliando-se a abrangência do instituto da boa-fé positivado no CC16, entendeu-se na ocasião que “por força da lealdade a que as partes reciprocamente estão coligadas não se permite que o comportamento prévio de uma delas, gerador de justificada expectativa, seja contrariado posteriormente, em prejuízo da outra”.

A segunda decisão[12] de repercussão sobre o assunto proferida pelo TJRS é ainda mais emblemática: o famoso caso CICA (renomada indústria de molho de tomate). A demanda foi levada ao Poder Judiciário por um produtor de tomate que mantinha relação com a CICA, que lhe doava sementes de tomate (assim como fazia com diversos produtores rurais da região) fomentando o plantio e, após a colheita da safra pelo produtor, comprava os tomates para a sua produção de molhos. Segundo narra o produtor, embora a CICA tenha levado a efeito esse procedimento por diversas vezes, deixou de adquirir os tomates colhidos na safra de 1987/1988.

Na ocasião, ao julgar o caso, o TJRS mencionou expressamente o instituto da boa-fé objetiva, entendendo-o como plenamente aplicável ao caso e admitido-o em nosso ordenamento jurídico (com citações, inclusive, à obra de Clovis do Couto e Silva), de modo a considerar que o dever de lealdade durante as tratativas deveria ser respeitado, na medida em que, ao suscitar no produtor de tomates a justa expectativa de que adquiriria os tomates por ele plantados com os insumos que lhe foram fornecidos – como usualmente ocorria –, a CICA deveria ser responsabilizada pelos danos daí decorrentes.

3.3 O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E O CÓDIGO CIVIL DE 2002

Ao tratar da evolução do instituto da boa-fé no direito pátrio, imperioso analisar a importante contribuição trazida pelo Código de Defesa do Consumidor (“CDC”) nesse particular. Isso porque, foi com a promulgação da lei consumerista que o legislador apontou que a Política Nacional das Relações de Consumo deve atender a alguns princípios e observar “a harmonização dos interesses do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé (…)” (artigo 4º, inciso III).

Além disso, o legislador foi claro ao estabelecer, no artigo 51 do CDC, a nulidade de cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que sejam incompatíveis com a boa-fé.

A novidade – sob o aspecto legislativo – trazida pelo CDC representou, em certa medida, um desdobramento lógico da evolução da sociedade e das necessidades da civilização moderna, refletida na sociedade de consumo em que as influências norteadoras do CC16 (individualismo e autonomia da vontade) não tinham mais espaço, sobretudo em virtude da dinâmica de contratação existente, com pouco espaço para expressar verdadeiramente a vontade das partes diante da multiplicação de contratos de adesão e imposição de cláusulas contratuais.

A despeito do inegável avanço e ampliação da compreensão da boa-fé no direito pátrio, a Professora Judith Martins-Costa pondera que o instituto da boa-fé, tal como tratado no CDC, possui um “viés um tanto redutor quanto aos papéis tradicionais da boa-fé objetiva”, porque restrita ao “viés protetivo a um dos polos da relação contratual”[13], natural das relações de consumo.

Nesse contexto de efervescência legislativa, doutrinária e jurisprudencial acerca do instituto da boa-fé – acentuada com o passar das décadas do final do século XX –, foi editado o Código Civil de 2002 (Código Reale ou, novamente, “CC”). Já em sua concepção, é possível observar que a nova codificação foi estribada nos princípios da eticidade (valorização da ética e da boa-fé), socialidade (função social dos direitos civis) e operabilidade (visando a dar maior concretude, simplicidade e efetividade ao direito).

É dizer, o perfil individualista e mais estático da antiga codificação foi claramente superado pelo Código Reale, que estabeleceu como seu núcleo principal a pessoa humana. O legislador valeu-se, ainda, de técnica legislativa que permite uma certa flexibilidade na aplicação da lei, por meio do uso de cláusulas gerais[14] que, nas palavras de Erik Frederico Gramstrup (Gramstrup, 2017, p.10.), garantem “às leis uma espécie de fonte da juventude”, “[p]ermitindo que, sem mudar o texto, mude-se o sentido e mudem-se as soluções”. Com o objetivo, de igual forma, de “conferir às normas um frescor sempre renovado”, o legislador fez uso também dos conceitos jurídicos indeterminados[15].

Foi nesse cenário que a boa-fé objetiva foi disciplinada como cláusula geral, sem ficar para trás a compreensão subjetiva do instituto. Nessa nova sistemática, a boa-fé foi alçada à condição de pilar das relações contratuais, como um verdadeiro desdobramento de princípios constitucionais como a dignidade da pessoa humana, a solidariedade social e a igualdade substancial (Furlan, Espolador, Molinari, 2009).

Em razão da evolução legislativa e da necessidade de se compatibilizar a disciplina da boa-fé tratada em diferentes leis, logo na I Jornada de Direito Civil realizada, o Conselho da Justiça Federal editou o Enunciado 27, segundo o qual “na interpretação da cláusula geral da boa-fé objetiva, deve-se levar em conta o sistema do CC e as conexões sistemáticas com outros estatutos normativos e fatores metajurídicos”. O enunciado denuncia a preocupação doutrinária existente à época no sentido de permitir um diálogo das diferentes fontes que tratam do instituto da boa-fé, buscando assim a harmonização na sua utilização (Marques, 2006).

4. A BOA-FÉ, SEU CONCEITO E SUA FUNÇÃO

O instituto da boa-fé, como mencionado anteriormente, possui grande vagueza semântica. Por esse motivo, para se vislumbrar sua identificação e sua abrangência, adota-se, como premissa metodológica, a subdivisão do instituto em duas vertentes: a boa-fé subjetiva e a boa-fé objetiva. É com base nesse recorte que as linhas abaixo serão desenvolvidas.

4.1 BOA-FÉ: ESPÉCIES E CONCEITOS

A boa-fé subjetiva, também conhecida como “boa-fé crença”, expressa a convicção do sujeito, ainda que equivocada, de agir em observância à legalidade; é, portanto, relacionada à intenção, à ideia ou ao propósito que motivaram a conduta de uma pessoa. Trata-se, pois, de um estado anímico de desconhecimento acerca do potencial ofensivo de determinada conduta ou da ignorância sobre a sua antijuridicidade (Godoy, 2012). Dito de outra forma, representa a antítese da má-fé.

É muito comum observar que o estudo da boa-fé subjetiva é restringido, em diversos estudos, ao campo dos direitos reais, sobretudo quando se trata da posse de boa-fé (artigo 1.201[16] do Código Civil de 2002), em que “o adquirente não tem conhecimento acerca da lesão ao direito de outrem no momento da aquisição da posse; caso tenha ciência do vício que a macula, a posse é de ma-fé.” (Benacchio, 2023). Mais do que isso, não raras vezes se verifica estudos que se relacionem com maior ênfase (senão exclusiva ênfase) ao instituto da boa-fé-objetiva.

Contudo, a maior parte dos artigos do Código Reale que versam sobre a boa-fé, referem-se a sua forma subjetiva, que se estende para diversos campos do direito privado. A título meramente exemplificativo, menciona-se o tratamento do CC aos negócios jurídicos (artigo 164[17]), às obrigações de dar coisa certa (artigo 242[18]), à cessão de crédito (artigo 286[19]), à esfera contratual (artigo 443[20]) e à sucessão (artigo 1.817[21]). Menciona-se, ainda, a aplicação da boa-fé subjetiva na tutela da aparência, em que se preserva a validade do pagamento realizado pelo credor putativo (artigo 309[22]) – eficácia liberatória – e, ainda, preserva-se os efeitos jurídicos do casamento putativo para o cônjuge de boa-fé e os filhos fruto da relação (artigo 1561[23]).

Em resumo, a boa-fé subjetiva tem como traço marcante a percepção interna de uma pessoa (a consciência) de estar agindo de forma legítima e dentro da lei dada determinada situação, ou de entender lícito o seu comportamento. O que se analisa é o estado mental de uma pessoa: se ela acreditava que estava agindo de forma justa e acreditava que estava em seu direito. Tal análise se faz observando as circunstâncias e a razoabilidade da conduta: ou seja, perquirindo a crença sincera do indivíduo, a plausibilidade do alegado desconhecimento de ilegalidades ou de vícios. A boa-fé subjetiva é serva da segurança jurídica, pois protege os indivíduos de sofrerem reverses por erro ou desconhecimento justificáveis quanto a vícios ou irregularidades, ou seja, protege negócios jurídicos realizados por quem agiu honestamente.

Portanto, ao analisar a boa-fé, importante fazê-lo sem desprezar a significativa importância da identificação e análise da abrangência também da sua forma subjetiva, sob pena de reduzir a importância do instituto e, por que não, vulgarizá-lo.

Feita essa breve advertência, passa-se à análise da boa-fé adjetivada como “objetiva”. Essa modalidade de boa-fé possui significado diverso, relacionado ao comportamento leal, honesto e ético que é exigido pelo ordenamento (“boa-fé lealdade”). Trata-se, em realidade, de norma ética de conduta que vincula o comportamento fiel do agente à palavra dada, observando-se a expectativa do contratante e direitos alheios. Não por outro motivo, a boa-fé objetiva é vista como um standard de conduta, um “princípio jurídico (norma de dever ser que aponta, imediatamente, a um ‘estado ideal de coisas’)” (Martins-Costa, 2015).

A boa-fé objetiva foca nos padrões de conduta que são esperados – exigidos – em determinada situação, ou seja, são modelos de comportamento legais (positivados) ou esperados (conforme os padrões sociais particulares do ambiente) que devem ser seguidos. A boa-fé teve sua evolução – e hoje é sustentada – por valores como lealdade, honestidade, transparência e cooperação mútua. A boa-fé objetiva serve, portanto, para se impor deveres (“deveres anexos”), evitar comportamentos abusivos (proteção contra o abuso) e garantir a preservação e o justo equilíbrio dos interesses das partes.

Essa compreensão da boa-fé objetiva, ressalte-se, está em plena sintonia com o princípio constitucional da solidariedade, estampado no artigo 3º, inciso I[24] da Constituição Federal, reverberando por todo o ordenamento jurídico.

Em razão de sua fluidez, a boa-fé objetiva é identificada casuisticamente, de acordo com o contexto em que está inserida. Não se trata, entretanto, de um cheque em branco para avaliação ou classificação de condutas baseadas em meros juízos de valor baseados em crenças pessoais do julgador, porquanto baliza a conduta da parte de maneira proba, reta, leal e ética conforme anseios e particularidades da sociedade em que a análise se insere.

O conceito aberto e abstrato da boa-fé objetiva não pode permitir sua aplicação de forma vaga, inconsistente ou meramente subjetiva do ponto de vista do operador. Há que se fazer um juízo de realidade em que se busca a compreensão dos fatos de forma neutra e objetiva, garantindo-se a segurança jurídica das relações, ou seja, sem afastar ou modificar regras previstas sem justo e claro motivo (a compatibilização entre a proteção da equidade, de interesses legítimos e a garantia da segurança jurídica é fundamental para compreensão do instituto).

É inegável que a boa-fé objetiva acabou por influenciar o redimensionamento da autonomia privada[25], justamente pelos deveres de lealdade e probidade dela decorrentes, bem como pelo próprio princípio da solidariedade esculpido no artigo 3º, I da Constituição Federal, contudo, a boa-fé também tem em sua raiz maior na proteção às palavras dada (ou seja: a proteção à segurança jurídica). Para a Professora Rosa Nery, a boa-fé “[e]m sentido objetivo, caracteriza-se como um princípio de justiça superior (…). Tem natureza jurídica de fonte do direito e de obrigação, funcionando como verdadeira cláusula geral”, motivo pelo qual cabe ao aplicador do direito preencher seus contornos, conforme o caso concreto e de acordo com a ideia de senso comum (o qual sempre deve ser discutido, provado e justificado) (Nery, 2008).

No que concerne à sua positivação no CC, observa-se que a boa-fé objetiva está estampada em diversos dispositivo, como, exemplificativamente, no artigo 113[26] (um verdadeiro norte interpretativo dos negócios jurídicos), no artigo 187[27] (que coíbe o abuso de direito, em clara função de controle) e no artigo 422[28] (típica cláusula geral), que modificou a concepção estática dos contratos que passaram a ser vistos de maneira dinâmica, também com obrigações anexas recíprocas (Couto e Silva, 2006).

Nesses exemplos, observa-se que o que se busca é a conformidade do comportamento das partes com padrões éticos de conduta, sob pena de quebra ou ausência de boa-fé (Farias, Rosenvald, 2007), ou seja, o enfoque não é o estado psicológico ou anímico do agente (como ocorre na boa-fé subjetiva).

Contudo, nem sempre a diferenciação quanto à aplicação das vertentes é simples, pois há hipóteses em que a discussão tanto da boa-fé objetiva quanto da subjetiva estão presentes no caso concreto, especialmente quando há divergências sobre a intenção das partes. Cita-se como exemplo a hipótese de contratante profissional (empresário) que assina contrato de adesão sem perceber a inserção de cláusula abusiva. O empresário pode alegar que agiu com boa-fé subjetiva dado que não tinha conhecimento ou a intenção de firmar o contrato com tal disposição abusiva ou, ainda, pode alegar que sua contraparte (também empresário) violou a boa-fé objetiva ao incluir regra abusiva sem dar a devida transparência e contrário aos usos e costumes daquele determinado setor.

O julgador pode decidir com base na proteção da intenção subjetiva da empresa prejudicada (que não compreendia a abusividade da cláusula, vez que os usos e costumes eram outros), ou na má-fé da empresa que ofereceu o contrato (boa-fé subjetiva negativa) ou, por fim, na violação de deveres laterais desta última que escondeu a inserção da cláusula ou se aproveitou de situação de confiança. Pode ainda considerar que ambos são empresários e tem por standard de conduta a presunção de que ambos têm a capacidade e a obrigação de avaliar o negócio entabulado, o que impediria a intervenção e revisão da avença (artigo 421, §único, cumulado com artigo 421-A, caput, e incisos II e III). A boa-fé objetiva estaria, nessa última visão, preservada no cumprimento estrito da obrigação, pois não há maior ato de boa-fé objetiva do que se esforçar para cumprir o contrato tal como avençado.

4.2 AS FUNÇÕES DA BOA-FÉ OBJETIVA

No que toca à função, de igual modo, é perceptível (na maioria das vezes) a diferença entre a boa-fé subjetiva e a boa-fé objetiva, o que se verifica até como um desdobramento lógico do próprio conceito de cada uma dessas figuras.

Partindo-se da premissa de que a boa-fé subjetiva é relacionada “a situação psicológica de ignorância em prejudicar o direito de outrem”, podemos considerar que sua função se volta à “interpretação da vontade, cabendo ao juiz investigar a boa-fé na intenção daquele que manifestou sua vontade” (Nery, 2008). Ou seja, trata-se de uma regra de interpretação da vontade, direcionada à identificação da consciência do agente em atuar de acordo com o ordenamento jurídico ou não.

Já a boa-fé objetiva tem ao menos, como visto acima, três diferentes funções (caráter tridimensional): função interpretativa, função ativa ou supletiva e função reativa ou corretiva (Tepedino, Schreiber, 2005).

No que concerne à primeira delas (função interpretativa), a boa-fé objetiva indica que o intérprete deverá buscar o real sentido do conteúdo contratual, funcionando como verdadeiro vetor hermenêutico pautado justamente em aspectos voltados à lealdade e eticidade. Nesse particular, menciona-se o teor do artigo 113 do CC – que guarda semelhança ao §157 do BGB –, segundo o qual os negócios jurídicos deverão ser interpretados de acordo com boa-fé e os usos do lugar de sua celebração[29].

Referido dispositivo, vale dizer, é tido como um “artigo-chave” do Código Reale, porquanto aplicável na interpretação dos negócios jurídicos das mais diversas naturezas. Nesse particular, em comentário ao referido dispositivo legal, bem aponta Fabiano Menke (2023):

“Por estar localizado na Parte Geral, o artigo em comento acentua a importância da boa-fé objetiva enquanto comando hermenêutico com valência própria que serve como cânone de interpretação para quaisquer negócios jurídicos, incluindo aqueles do Direito Patrimonial de Família, Direito Sucessório e Direitos Reais”.

A função ativa ou supletiva tem o condão de gerar deveres para as partes, independentemente de previsão legal ou contratual. Nesse exato sentido, o Enunciado 168 do Conselho da Justiça Federal estabelece que “o princípio da boa-fé objetiva importa no reconhecimento de um direito a cumprir em favor do titular passivo da obrigação”.

Essa função ativa ou supletiva da boa-fé objetiva pode ser claramente identificada no artigo 422 do CC, que dispõe que os contratantes são obrigados a guardar, na conclusão e na execução do contrato, a boa-fé. Assim, além das obrigações principais de todo e qualquer negócio jurídico, as partes devem observar os deveres laterais ou anexos, tais como o dever de informação, o dever de cooperação (consistente na ajuda recíproca objetivando a consecução dos fins do contrato e a satisfação das obrigações) e o dever de lealdade, sob pena de restar configurado o inadimplemento contratual. Nesse sentido, menciona-se o Enunciado 24 do Conselho da Justiça Federal, que consigna que “em virtude do princípio da boa-fé, positivado no art. 422 do novo Código Civil, a violação dos deveres anexos constitui espécie de inadimplemento, independentemente de culpa”.

É dizer, os deveres laterais e anexos estão no campo do adimplemento, assim como a obrigação principal ajustada entre as partes. Cita-se, por exemplo, que em qualquer prestação de serviço o devedor além de cumprir a prestação ajustada, deve executá-la resguardando os interesses do credor. O pintor que se compromete a cobrir de tinta branca um edifício não pode deixar o chão interno ou externo sujo já que a intenção da contratação, presume-se, é também o embelezamento do imóvel.

Ainda quanto à função ativa ou supletiva, o dever de boa-fé se protrai no tempo na medida em que deve ser observada também nas fases que antecedem e que sucedem a relação contratual. Não por outro motivo, o Conselho da Justiça Federal editou o Enunciado 25 que aponta que “o artigo 422 do Código Civil não inviabiliza a aplicação pelo julgador, do princípio da boa-fé nas fases pré e pós-contratual”.

Ainda que a redação do artigo 422 do CC não expresse claramente o seu alcance às tratativas do contrato (fase pré-contratual) ou à assistência posterior (fase pós-contratual) a interpretação ampliativa da extensão da boa-fé objetiva é aceita e plenamente justificável dada a orientação geral (padrão de conduta) que se impõe a todos. A boa-fé é norma de segurança jurídica e de proteção da confiança, atuando também na prevenção de abusos.

Ciente disso, o Projeto de Lei 699/2011 propunha inserir na redação do mencionado dispositivo legal que os contratantes deveriam guardar, também nas negociações preliminares e na fase pós-contratual, o dever de boa-fé. Referido Projeto de Lei foi arquivado sem a respectiva aprovação, o que, em nosso entendimento, não afetou em nada a aplicabilidade do artigo 422 também em momentos que antecedem e sucedem a formação dos contratos.

Sobre essa função específica da boa-fé objetiva, menciona-se, a título de exemplo, o acórdão proferido no Recurso Especial 1.862.508-SP[30]. Discutiu-se nesse caso a possibilidade de se resolver um contrato de franquia por inadimplemento em razão da descoberta superveniente, por parte da franqueada, de informações que lhe poderiam ter sido prestadas pela franqueadora antes da celebração do negócio.

Na ocasião, o Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, que compôs a turma julgadora, proferiu voto no sentido de que o negócio poderia, quando muito, ser anulado por vício de consentimento, mas não resolvido em função de inadimplemento contratual. Em sentido contrário, a Ministra Nancy Andrighi relatou o voto condutor que declarou a resolução do contrato de franquia por inadimplemento contratual. In verbis:

“Realmente, ainda que, quando envolvida alguma desinformação entre as partes, a doutrina não tenha definido com segurança os limites entre a resolução do contrato, por inadimplemento, e a sua anulação, por vício do consentimento, é certo que essas diferentes sortes de irregularidades se manifestam em momentos distintos.Com efeito, o incumprimento do contrato distingue-se da anulabilidade do vício do consentimento em virtude de ter por pressuposto a formação válida da vontade, de forma que a irregularidade de comportamento somente é revelada de forma superveniente; enquanto na anulação, por sua vez, a irregularidade é congênita à formação do contrato. (…) Em outras palavras, na resolução do contrato por inadimplemento, em decorrência da inobservância do dever anexo de informação, não se trata de anular o negócio jurídico – o que demandaria a ocorrência de defeito na validade da manifestação da vontade –, mas sim de assegurar a vigência da boa-fé objetiva e da comutatividade (equivalência) e sinalagmaticidade (correspondência) próprias da função social do contrato entabulado entre as partes.”

O Superior Tribunal de Justiça, nessa decisão dividida, reconheceu que os deveres anexos existem até antes da formação do contrato e devem ser observados pelas partes sob pena de se configurar o inadimplemento obrigacional.

A boa-fé objetiva tem, por fim, a importantíssima função reativa ou corretiva, voltada a repelir uma injusta agressão. Dessa função decorrem algumas figuras parcelares da boa-fé (ou, “filhotes da boa-fé”), são elas: venire contra factum proprium, supressio e surrectio e tu quoque.

A primeira dessas figuras (venire contra factum proprium), basicamente, tem o propósito de evitar o comportamento contraditório da parte. Ou seja, analisando-se duas condutas separadas no tempo, a antecedente não pode ser contrariada pela subsequente, evitando-se a quebra da confiança originada pela primeira. A esse respeito, o Conselho da Justiça Federal editou o Enunciado 362 que aponta que “a vedação de comportamento contraditório (venire contra factum proprium) funda-se na proteção da confiança, como se extrai dos arts. 187 e 422 do CC”.

Essa figura, a exemplo das demais, é amplamente utilizada nas mais diferentes matérias disciplinadas pelo Direito Civil. A título de exemplo, mencione-se o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (“TJSP”) em caso que versou sobre a apuração de haveres de sócio que exerceu o seu direito de retirada de uma sociedade prestadora de serviços médicos, em que se considerou para o respectivo cálculo, em primeira instância, o valor do “fundo de comércio”.

Ao analisar o caso concreto, o TJSP, em acórdão relatado pelo Desembargador Francisco Loureiro, consignou que “não pode o autor, que nada pagou anos atrás por ativos intangíveis para ingressar na sociedade, agora pretender recebê-los. (…). Sua conduta tipifica venire contra factum proprium, locução que não permite agir em contradição com comportamento anterior.”[31]. Ou seja, aos olhos da Turma Julgadora, ao ingressar no quadro de sócios o autor teve um comportamento diverso do que aquele que manifestou ao se retirar da sociedade.

Tal comportamento contraditório e lesivo à sociedade não foi admitido no referido julgamento. A ratio decidendi foi a necessidade de corrigir situação injusta que a aplicação da regra geral – de apuração dos haveres sociais com a inclusão dos ativos intangíveis, como estabelecido pelo Código de Processo Civil (artigo 606), editado anos depois do acórdão ora analisado – poderia causar diante de determinados fatos (ausência de contribuição do sócio retirante dos referidos ativos intangíveis).

Outro exemplo da aplicação dessa figura parcelar da boa-fé pode ser extraído de julgamento realizado também pelo TJSP, em 30.06.2023, em que foi julgado improcedente, em primeira instância, o pedido de reconhecimento e dissolução de união estável, uma vez que uma das partes alegou ter sido induzida em erro ao assinar a escritura de união estável. Em segunda instância, entretanto, a decisão foi reformada, reconhecendo-se a união estável e a dissolvendo, na medida em que a parte que se disse ludibriada confessou de modo contraditório, na fase instrutória do processo, ter sido incluída no plano de saúde de seu suposto convivente justamente em função da formalização do relacionamento. Na ocasião, o Tribunal Bandeirante solucionou o caso também com fundamento na figura da venire contra factum proprium[32].

O tu quoque, por sua vez, veda que uma parte faça com o outro o que não gostaria que fizessem com ela. Essa figura, com origem claramente canônica (de que não se deve tratar o outro de forma diversa daquela que gostaria de ser tratado), encerra a ideia de tratamento leal.

A título de exemplo, menciona-se caso em que a parte autora pleiteou indenização pelos danos morais que lhe teriam sido causados em virtude de ofensas verbais a ela dirigias pela parte ré em decorrência de um corriqueiro acidente de trânsito. Ao se debruçar sobre o caso, o Poder Judiciário observou que “restou incontroverso pelo depoimento das testemunhas que a autora também dirigiu palavras duras à ré”, de modo que ela não poderia se rebelar “contra as ofensas contra si proferidas, se adotou no mesmo contexto comportamento igualmente injusto. Seria violação do aforismo do tu quoque.”[33].

Há, ainda, inúmeros outros precedentes judiciais que bem ilustram a figura do tu quoque. Mencione-se, pela sua recorrência no Poder Judiciário, casos em que avalistas de contratos de crédito, ao serem cobrados judicialmente, defendem a nulidade da garantia por eles prestada diante da ausência de consentimento do cônjuge[34].

As outras duas figuras parcelares da boa-fé objetiva, por serem faces opostas da mesma moeda, podem ser tratadas de forma conjunta. São elas: a supressio e a surrectio. De maneira objetiva, tais figuras visam a coibir o exercício de um direito não manifestado por longo período em função da expectativa legítima criada na contraparte de que tal direito não seria exercido. É dizer, após o decurso de considerável período, uma parte perde o direito não exercido (supressio), de modo a nascer o direito equivalente à outra parte pelo seu exercício reiterado (surrectio).

A supressio decorre do abandono de uma posição jurídica pelo seu titular durante algum tempo. Na feita em que ocorre a supressio para um polo, materializa-se a surrectio para o outro polo de uma mesma relação jurídica.

O artigo 330 do CC exemplifica bem ambas as figuras ao estabelecer que “o pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renúncia do credor relativamente ao previsto no contrato”. Dessa maneira, o silêncio do credor ao exigir que o pagamento seja realizado no local contratualmente determinado por um longo período, faz com que o devedor presuma que tal direito não será mais exercido, sendo admitido o pagamento em local diverso. Criou-se a confiança de licitude da conduta. A supressio decorre da ideia de justiça, uma vez que o não exercício de determinado direito por prolongado período desperta na outra parte a confiança de que não será mais exercido.

É comum, geralmente em contratos complexos, a inclusão de cláusula contratual que veda ou evita a ocorrência da supressio, ou seja, que estabelece que o não exercício temporário de qualquer direito ou faculdade do contrato não implica renúncia, supressão ou extinção de direitos, nem impede o seu exercício futuro. A tolerância e inércia perdem a força de novação ou modificação de obrigações contratuais.

A cláusula impede, em verdade, que o comportamento reiterado de uma das partes em relação ao descumprimento ou inadimplemento pela outra parte desperte sentimento de confiança de que tal prerrogativa não será mais exercida. Obviamente, o caso concreto trará os elementos da relação de confiança, mas, em geral, as partes com a referida cláusula estabelecem a preservação de direitos previstos na avença.

Importante consignar que a supressio, em hipótese alguma, confunde-se com a prescrição, uma vez que esta representa a extinção de determinada pretensão diante do não exercício dentro do prazo legalmente determinado, verdadeiro corolário do princípio da segurança jurídica.

4.3 REGRAS PRÁTICAS DE APLICAÇÃO DA BOA-FÉ OBJETIVA

Aponta-se, nesse capítulo, algumas regras práticas de aplicação do princípio da boa-fé objetiva nos casos concretos (para concreção do princípio): (i) a boa-fé é cláusula geral, logo, é norma subsidiária e somente deve ser aplicada na falta de regra específica; (ii) o contexto fático e jurídico da relação – incluindo peculiaridades das tratativas pré-contratuais, da execução do contrato e do comportamento posterior das partes -, deve ser levado em consideração para aplicação do princípio da boa-fé objetiva (por exemplo, relações desenvolvidas entre partes paritárias são diferentes das relações entabuladas por partes não paritárias); (iii) os usos e costumes devem ser provados e devem ser amplamente aceitos na análise do contexto contratual (por exemplo, somente práticas comerciais reiteradas podem servir de justificativa para análise do contexto da relação jurídica); (iv) a aplicação da boa-fé não pode surpreender as partes com obrigações ou consequências que não se poderia prever (a boa-fé não deve ser fonte de inovação contratual para partes paritárias; as partes profissionais conhecem o contexto das obrigações melhor que os julgadores), (v) a presunção é sempre de necessidade ao estrito cumprimento do que foi avençado conforme a vontade substanciada no instrumento contratual; (vi) a análise do equilíbrio contratual deve ser avaliada e justificada conforme as alegações e provas das partes, ponderando-se as capacidades, interesses e qualidades das partes; (vii) o operador do direito deve determinar precisamente, entre os fatos provados, quais padrões de conduta que eram previamente exigidos; (viii) o operador do direito deve determinar precisamente, entre os fatos provados, os elementos que identificam a lealdade, transparência e cooperação, ou, o contrário, se uma das partes agiu de forma abusiva, dissimulada ou desleal (por exemplo, qual informação foi ocultada, se a ocultação foi relevante, e se houve indução proposital a erro etc.); (ix) deve ser verificado e determinado entre os fatos provados aqueles que justificam a legítima expectativa (se havia elementos concretos para confiar em determinado comportamento); (x) deve-se analisar a obrigação a partir do viés da cooperação entre as partes (por exemplo, se houve atos que minimizaram perdas ou as agravaram e se era possível a mitigação dos danos); (xi) a boa-fé objetiva impede que uma parte se beneficie indevidamente em detrimento da outra, mas a correção da distorção deve ser feita a partir de fatos concretos e comprovados e que sejam transparentes e esperados; (xii) as decisões devem explicitar como a boa-fé objetiva foi aplicada ao caso concreto, demonstrando a razoabilidade e a justiça da solução adotada, não podendo ser mera referência abstrata, sem concretude.

5. CONCLUSÃO

A boa-fé permeia as relações sociais há muito tempo. Seus contornos sofreram desdobramentos decorrentes da evolução dessas relações, mas seus traços genéticos, de certo modo, remanescem até os dias de hoje.

Em um universo leigo, o termo “boa-fé” é comumente utilizado como sinônimo de lealdade ou de boa intenção. Apesar de essa visão leiga do instituto aparentar ter o mesmo significado, uma leitura técnica aponta para diferente conclusão. Isso porque, ao longo da história, a boa-fé sofreu mutações em um processo de franco amadurecimento, comportando enquadramentos e funções diversas, encerrando um caráter verdadeiramente multifacetado.

A despeito disso, a boa-fé não é – e nem deve ser – um coringa que pode ser utilizado para preencher quaisquer lacunas. Ao revés, tem significado e aplicação próprios.

Na sua concepção subjetiva, como demonstrado ao longo deste estudo, a boa-fé se volta à identificação da consciência do agente acerca do conhecimento de eventual antijuridicidade dos seus atos ou, então, do seu potencial lesivo. Nesse particular, a função da boa-fé é toda voltada à interpretação da vontade do agente sendo, a partir daí, endereçados os desdobramentos decorrentes da sua conduta.

Já no aspecto objetivo da boa-fé, perquire-se a conduta do agente tendo como parâmetro um padrão ético esperado, o qual é avaliado caso a caso. Essa concepção da boa-fé, em verdade, é consentânea ao solidarismo estampado na Constituição Federal de 1988. A boa-fé objetiva também tem uma função interpretativa, mas, para além disso, tem uma função ativa ou supletiva (de integração contratual) e uma função reativa ou corretiva, voltada a repelir uma injusta agressão.

Diante do grau de maturidade que o instituto atingiu e, mais, após testada a sua importância, identificou-se sua imprescindibilidade para manter atual a própria legislação vigente, sobretudo no que toca à vertente objetiva do instituto, dotada de certo grau de discricionariedade do julgador justamente em razão da sua aplicação casuística, voltada à observância de um standard de comportamento e de ética que é mutável no tempo e no espaço.

Bem por isso, a boa-fé objetiva, além de criar direitos e obrigações, corporifica verdadeira cláusula geral que permite sua oxigenação e corrente atualização na medida em que as relações sociais evoluem e se transmudam ao longo do tempo.

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APÊNDICE – NOTA DE RODAPÉ

3. Segundo Alexy, os princípios são normas que determinam a realização de algo no maior grau possível frente a outros princípios e regras, por meio de juízo racional de ponderação. Daí porque são mandados de otimização (Alexy, 2000). A esse respeito, menciona-se, ainda, a lição de Karl Larenz no sentido de que os princípios gerais do direito são “pautas diretivas de normação jurídica, que em virtude da sua própria força de convicção podem justificar resoluções jurídicas”, ou seja, carecem de concretude na medida em que encerram uma ideia jurídica geral do que deve ser (Larenz, 1997)
4. Segundo Rogério Donnini, “A fides, uma antiga noção religiosa, vinculada à deusa com o mesmo nome, era retratada como uma pessoa de aparência e comportamento confiáveis, cuja palavra dada era passível de confiança e estava, portanto, relacionada a fazer aquilo que se diz (fit quod dicitur). Muito antes do surgimento da boa-fé (bona fides), a transgressão à fides transformava o bom e probo (bonus et probus) em mau e ímprobo (malus et improbus), razão pela qual havia inegável liame entre fides, substantivo, e o verbo latino credo (crer, acreditar), pois sem possuir a pessoa um determinado nível sociojurídico não havia crédito e, como consectário, fides, tornando-a incapaz para a prática de um dado negócio” (Donnini, 2024).
5. Nesse sentido: “Em levantamento efetuado por Antonio Menezes Cordeiro (2007), verificou-se que constam no BGB cinco dispositivos acerca da boa-fé objetiva (Treu und Glauben) e dezesseis acerca da boa-fé subjetiva (guter Glauben)” (Gontijo, 2009).
6. “§242 Der Schuldner ist verpflichter die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehsitte es erfordern.” (Alemanha, 1900).
7. “§157 Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern” (Alemanha, 1900).
8. Nesse sentido: “Art. 1443. O segurado e o segurador são obrigados a guardar no contrato a mais estrita boa-fé e veracidade, assim a respeito do objeto, como das circunstâncias e declarações a ele concernentes”.
9. “Art. 131. Sendo necessário interpretar as cláusulas do contrato, a interpretação, além das regras sobreditas, será regulada sobre as seguintes bases: 1- inteligência simples e adequada, que for mais conforme a boa-fé, e ao verdadeiro espírito da natureza do contrato, que deverá sempre prevalecer à rigorosa e restrita significação das palavras.”
10. TJRS. Recurso de Apelação n.º 589.073.956 RS, Relator: Ruy Rosado de Aguiar Júnior, Quinta Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, DJ. 19.12.1989.
11. Denominação utilizada antes do advento do Código Civil de 2002 e aplicável ao caso que tramitou, como mencionado, no final dos anos 80 do século passado.
12. Recurso de Apelação n.º 591.028.295, Relator: Ruy Rosado de Aguiar Júnior, Quinta Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, DJ. 06.05.1991.
13. Ao prefaciar a obra de Pedro Eroles, a Professora Judith Martins-Costa assim consignou: “No ano seguinte àquele em que comecei os meus estudos sobre a boa-fé, entrou em vigor o Código de Defesa do Consumidor – e os estudos doutrinários começaram a aparecer nas livrarias, em regra, todavia, tratando da boa-fé sob o viés protetivo a um dos polos da relação contratual, como é próprio ao campo consumerista. Assim, por algum tempo prevaleceu entre nós esse viés um tanto redutor quanto aos papéis tradicionais da boa-fé objetiva que, afinal, nasceu e se desenvolveu basicamente no ‘Direito dos Mercadores’ da Europa pré-moderna.” (Martins-Costa, 2023.)
14. As cláusulas gerais podem ser compreendidas como “uma expressão cujo significado não pode ser determinado sem fazer referência a um conjunto (ou sistema) de parâmetros – jurídicos e morais, sociais de uma arte, de uma técnica, de uma ciência, de uma disciplina – a que esta expressão se refere.” (Nery, 2008).
15. Os conceitos jurídicos indeterminados também são enunciados abstratos, porém, ao contrário das cláusulas gerais, possuem consequência normativa identificada pelo próprio legislador.
16. “Art. 1201. É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa.”
17. “Art. 164. Presumem-se, porém, de boa-fé e valem os negócios ordinários indispensáveis à manutenção de estabelecimento mercantil, rural ou industrial, ou à subsistência do devedor e de sua família.”
18. “Art. 242. Se para o melhoramento, empregou o devedor trabalho ou dispêndio, o caso se regulará pelas normas deste Código atinentes às benfeitorias realizadas pelo possuidor de boa-fé ou de má-fé.”
19. “Art. 286. O credor pode ceder o seu crédito, se a isso não se opuser a natureza da obrigação, a lei, ou a convenção com o devedor; a cláusula proibitiva da cessão não poderá ser oposta ao cessionário de boa-fé, se não constar do instrumento da obrigação.”
20. “Art. 443. Se o alienante conhecia o vício ou defeito da coisa, restituirá o que recebeu com perdas e danos; se o não conhecia, tão somente restituirá o valor recebido, mais as despesas do contrato.”
21. “Art. 1817. São válidas as alienações onerosas de bens hereditários a terceiros de boa-fé, e os atos de administração legalmente praticados pelo herdeiro, antes da sentença de exclusão; mas aos herdeiros subsiste, quando prejudicados, o direito de demandar-lhe perdas e danos.”
22. “Art. 309. O pagamento feito de boa-fé ao credor putativo é válido, ainda provado depois que não era credor.”
23. “Art. 1561. Embora anulável ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé, por ambos os cônjuges, o casamento, em relação a estes como aos filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença anulatória.”
24. “Art. 3º. Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I – construir uma sociedade livre, justa e solidária.”
25. Nesse sentido: “Com efeito, a autonomia privada, expressão da liberdade e princípio estruturante do Direito Civil, passa a ser o alvo das reflexões, deixando de representar um dogma voluntarista e absoluto para relativizar-se diante dos limites e restrições que lhe foram impostos pela Constituição Federal de 1988 e pelo Código Civil de 2002, em decorrência da colisão com direitos individuais, a função social da propriedade e dos contratos e a boa-fé objetiva.” (Lima, Baez, 2016).
26. “Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.”
27. “Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.”
28. “Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios da probidade e da boa-fé.”
29. Rememore-se, por oportuno, que a solução dada pelo TJRS ao caso CICA, mencionado no capítulo III.2, supra, deste estudo, contemplou os usos da região, na medida em que era comum o fornecimento de sementes de tomate pela CICA aos produtores locais para, depois de serem por eles plantadas e colhidas, adquirir os tomates in natura.
30. Recurso Especial n.º 1862508/SP 2020/0038674-8, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, relatora para acórdão Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 24.11.2020, DJe de 18.12.2020.
31. Recurso de Apelação n.º 9154197, julgado pela 4ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, DJ 26.05.2011.
32. Recurso de Apelação n.º 0004569.09.2021.8.26.0099, relatado pelo Desembargador Pedro de Alcântara da Silva Leme Filho, julgado pela 8ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, DJ 30.06.2023.
33. Recurso de Apelação n.º 1008781-18.2021.8.26.0047, relatado pelo Desembargador Francisco Loureiro, julgado pela 1ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, DJ 28.06.2023.
34. Entre outros, destaca-se o Recurso de Apelação n.º 1011302.11.2020.8.26.0001, relatado pelo Desembargador Mauro Conti Machado, julgado pela 16ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, DJ 12.12.2022.

^[1] Mestrando em Direito Civil na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Especialização lato sensu em Direito Societário (2020) pela FGV/SP e LLM em Direito Bancário e de Mercado de Capitais (2010) pelo Insper. Possui Graduação em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (2005). ORCID: 0009-0003-0042-3513. Currículo Lattes: http://lattes.cnpq.br/7678506441215149.

^[2] Mestrando em Direito Civil na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Possui especialização lato sensu em Direito Societário (2020) e em Direito Empresarial (2013) pela FGV/SP. Possui Graduação em Direito pela Universidade de São Paulo (2007). ORCID: 0009-0002-9046-8717. Currículo Lattes: http://lattes.cnpq.br/0337227973309652.

Material recebido: 07 de maio de 2025.

Material aprovado pelos pares: 15 de maio de 2025.

Material editado aprovado pelos autores: 22 de julho de 2025.