Os princípios e a constituição federal como marcos reguladores de política criminal

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Os princípios e a constituição federal como marcos reguladores de política criminal
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TEIXEIRA, Fernanda Costa [1], DEMICIANO, Thiago de Oliveira [2]

TEIXEIRA, Fernanda Costa; DEMICIANO, Thiago de Oliveira. Os Princípios E A Constituição Federal Como Marcos Reguladores De Política Criminal. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Ano 03, Ed. 08, Vol. 05, pp. 103-115, Agosto de 2018. ISSN:2448-0959

RESUMO

No Brasil estamos passando por um período de instabilidade política e econômica, relacionado diretamente com a aplicação das normas pelo judiciário. Percebemos, então, que os três poderes não estão conseguindo manter, no que se refere à política criminal, uma relação coerente. A situação deve ser solucionada pelo respeito à interdisciplinariedade. Crime não se resolve apenas com leis criminais. É preciso ter uma visão ampla. Em primeiro lugar o cumprimento de princípios constitucionais, com as prestações positivas, é um ponto de partida. O direito penal tem que ser visto como o último instrumento. Só assim será possível reduzir um encarceramento e punir de modo mais eficiente e inteligente.

Palavras chaves: política criminal, prestações positivas, intervenção mínima

Introdução

O Estado mantém uma luta constante contra a prática de infrações penais. Para combater tal situação é necessária uma política criminal. Ou seja, é necessária a sistematização de táticas, regras e princípios voltados a repressão criminal. Não se resume a questões penais.

Paulo Queiroz conceitua muito bem a política criminal:

Já a política criminal, como parte da política, constitui a sistematização das estratégias, táticas e meios de controle social da criminalidade, penais e não penais; diz respeito, enfim, à gestão política dos conflitos humanos por parte do Estado; gestão que não compete só ao legislador e autoridades administrativas, mas a todos aqueles que de algum modo lidam com o direito penal, especialmente juízes, membros do Ministério público, polícias, etc. (Queiroz, Paulo. Curso de Direito Penal, V. 1 Parte Geral – 9ª ed. – Salvador: Editora Jus Podivm, 2013, p. 55).

A política criminal apresenta três fatores básicos que são: prevenção, interdisciplinaridade e justiça social.

No que tange à prevenção, importante fazer uma distinção clara entre política criminal e política penal. É extremamente comum a confusão entre ambas, mas na gênese elas são extremamente diferentes.

No momento em que o legislador entende que para prevenir crimes ele deve apenas criar novos tipos penais ou recrudescer as penas, ele age pensando apenas em uma política penal. Evidentemente não é uma forma inteligente de agir.

A política criminal atende a critérios preventivos no momento em que o Estado implementa prestações positivas. Ou seja, não basta buscar a solução de problemas apenas com criminalização de condutas (política criminal negativa), mas sim buscar combater a fome, miséria, desemprego, baixa escolaridade, violência institucional, saúde pública, moradia, dentre tantos outros direitos.

A interdisciplinaridade, por sua vez, aponta para a necessidade da política criminal se comunicar com outros ramos científicos, como sociologia, psicologia e economia. Só assim ela conseguirá ser efetiva.

Por fim, a política criminal deve atender a uma justiça social, o que aponta para um minimalismo, ou seja, deve criminalizar as condutas que causam mais danos à sociedade. Neste ponto é importante destacar que a criminalização não deve ser apenas de condutas comuns a um determinado grupo social (a comum seletividade do direito penal que se volta às camadas mais pobres), mas também crimes que atinjam a outros bens jurídicos relevantes (como crimes financeiros e econômicos, mais comuns nas classes sociais mais elevadas).

Nesse ponto, é importante verificar os princípios e a Constituição como marcos que vão nortear e, principalmente, regular a política criminal.

Isso porque a Constituição Federal Brasileira traz direitos sociais no seu artigo 6ª. Lá é previsto que todos têm direito à educação, saúde, alimentação, trabalho, moradia, transporte, lazer, segurança, previdência social, proteção à maternidade e à infância e a assistência aos desemparados.

É evidente, que o cumprimento de tais direitos sociais básicos norteiam a polícia criminal, principalmente no que tange ao viés preventivo. É exatamente o cumprimento de tais direitos que implementa as prestações positivas.

A Constituição Federal, porém, não traz apenas direitos sociais. No artigo 5º, por exemplo, a Carta Magna ainda traz direitos e deveres individuais, destacando que todos são iguais perante a Lei.

Além de direitos básicos, da Constituição Federal ainda se retiram princípios que também norteiam a política criminal.

Da Constituição Federal retiramos princípios como a irretroatividade da lei penal, ampla defesa e contraditório, devido processo legal, imparcialidade do juiz, presunção de inocência, dentre outros.

Assim sendo, o poder constituinte já estabeleceu princípios processuais extremamente importantes, principalmente quando a política criminal age na persecução penal.

Política Criminal e a Constituição Federal

A Constituição Federal e os princípios influenciam na polícia criminal, dando limites importantes à persecução penal e já apontando as políticas positivas que devem ser realizadas.

Resta claro, portanto, que política criminal não é só criação de leis mais rigorosas e supressão de garantias processuais em prol de atender interesses midiáticos ou de celeridade processual que beiram a negação de todo o sistema traçado já na Constituição Federal, mas ao contrário, ela visa garantir os Direitos Mínimos das pessoas para que a persecução penal seja objetiva, aplicando as sanções penais de forma isonômica em todo corpo social.

Dentre os princípios que regulam a política criminal está o da proporcionalidade.

Tal princípio não tem previsão expressa na Constituição Federal de 1988, mas é pacificamente reconhecido pela doutrina e pela jurisprudência. Ele decorre do devido processo legal que tem sede no artigo 5º da Carta Magna.

O Supremo Tribunal Federal já reconheceu o princípio da proporcionalidade no julgamento do RE 374.981-RS, veiculado no informativo n.º 381. Da ementa de tal julgado destaca-se:

A atividade legislativa está necessariamente sujeita à rígida observância de diretriz fundamental, que, encontrando suporte teórico no princípio da proporcionalidade, veda os excessos normativos e as prescrições irrazoáveis do Poder Público. O princípio da proporcionalidade – que extrai a sua justificação dogmática de diversas cláusulas constitucionais, notadamente daquela que veicula a garantia do substantive due process of law – acha-se vocacionado a inibir e a neutralizar os abusos do Poder Público no exercício de suas funções, qualificando-se como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais. A norma estatal, que não veicula qualquer conteúdo de irrazoabilidade, presta obséquio ao postulado da proporcionalidade, ajustando-se à cláusula que consagra, em sua dimensão material, o princípio do substantive due process of law (CF, art. 5º, LIV). Essa cláusula tutelar, ao inibir os efeitos prejudiciais decorrentes do abuso de poder legislativo, enfatiza a noção de que a prerrogativa de legislar outorgada ao Estado constitui atribuição jurídica essencialmente limitada, ainda que o momento de abstrata instauração normativa possa repousar em juízo meramente político ou discricionário do legislador.” (RTJ 176/578-580, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)
(RE 374981, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, julgado em 28/03/2005, publicado em DJ 08/04/2005 PP-00082)

O princípio da proporcionalidade se subdivide em três subprincípios ou três máximas parciais: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.

Segundo a adequação, o meio escolhido deve ser apto a alcançar o fim pretendido.

Luis Virgílio Afonso da Silva acrescenta que “adequado não é somente o meio com cuja utilização um objetivo é alcançado, mas também o meio com cuja utilização a realização de um objetivo é fomentada promovida, ainda que o objetivo não seja completamente realizado”. Isso porque entende que o conceito em alemão fördern não tem sido adequadamente traduzido e que na verdade o verbo correto não seria alcançar, mas sim fomentar.

O Judiciário, nesta linha, vai poder intervir nos casos em que as medidas escolhidas pelo legislador forem inquestionavelmente desproporcionais, ou seja, a medida escolhida não levar, de fato, ao fim pretendido.

Pela necessidade, cabe ao legislador sempre optar, dentre os meios disponíveis, por aquele menos gravoso possível.

A proporcionalidade em sentido estrito manifesta-se por uma ponderação de interesses para solucionar conflitos de normas. Volta-se, portanto, a análise de casos concretos e está nas mãos do julgador. Constitui, até mesmo, um mecanismo de legitimação de decisões judicias.

Estes três subprincípios devem ser sempre analisados nessa ordem e guardam entre si uma relação de subsidiariedade. Isso porque, se a questão em análise já for solucionada com a adequação, a análise da necessidade e proporcionalidade em sentido estrito se tornam desnecessárias. E assim é sucessivamente. Nesse sentido:

A real importância dessa ordem fica patente quando se tem em mente que a aplicação da regra da proporcionalidade nem sempre implica a análise de todas as suas três sub-regras. Pode-se dizer que tais sub-regras relacionam-se de forma subsidiária entre si. Essa é uma importante característica, para a qual não se tem dado a devida atenção. A impressão que muitas vezes se tem, quando se mencionam as três sub-regras da proporcionalidade, é que o juiz deve sempre proceder à análise de todas elas, quando do controle do ato considerado abusivo. Não é correto, contudo, esse pensamento. É justamente na relação de subsidiariedade acima mencionada que reside a razão de ser da divisão em sub-regras. Em termos claros e concretos, com subsidiariedade quer-se dizer que a análise da necessidade só é exigível se, e somente se, o caso já não tiver sido resolvido com a análise da adequação; e a análise da proporcionalidade em sentido estrito só é imprescindível, se o problema já não tiver sido solucionado com as análises da adequação e da necessidade. Assim, a aplicação da regra da proporcionalidade pode esgotar-se, em alguns casos, com o simples exame da adequação do ato estatal para a promoção dos objetivos pretendidos. Em outros casos, pode ser indispensável a análise acerca de sua necessidade. Por fim, nos casos mais complexos, e somente nesses casos, deve-se proceder à análise da proporcionalidade em sentido estrito. (Silva, Luis Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. RT, São Paulo, ano 91, n 798, p.23-50, abr. 2002)

A existência de proporcionalidade é essencial para a política criminal, notadamente no que se refere ao sistema penal. Ela influencia tanto a criminalização de condutas quanto a definição das penas que devem ser atribuídas.

É evidente que o legislador, ao buscar a redução da criminalidade, deve buscar a proporcionalidade. Primeiro deve verificar se o direito penal e processual penal são adequados para a solução de determinados problemas. Segundo, deve verificar se a aplicação das penas criminais são as menos gravosas para buscar o fim almejado e, terceiro, deve verificar no caso em concreto se penas criminais aplicadas são ponderadas, ou seja, proporcionais, para cada situação em concreto.

Como já afirmado, o atendimento de direitos de prestação positiva já consagrados pela Constituição Federal também é importante para a política criminal e a redução da criminalidade.

Guilherme de Souza Nucci, ao falar do conceito e dimensão do princípio da proporcionalidade aponta a existência de dois objetivos:

Por isso há uma meta revelada em direção a dois objetivos: a) preservar a harmonia entre a cominação de penas e os modelos de condutas proibidas; b) fundamentar o equilíbrio entre a aplicação das penas e os concretos modos de realização do crime.

O primeiro objetivo deve ser seguido pelo legislador, quando cria um novo tipo incriminador ou quando pretende alterar a espécie, forma ou quantidade de sanção penal. O segundo, voltando-se ao juiz, indica-lhe a razoável proporção entre o peso da sanção e o dano provocado pela infração penal. (Nucci, Guilherme de Souza. Curso de direito Penal: parte geral: arts. 1º a 120 do Código Penal – Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 109).

A proporcionalidade, portanto, deve estar presente tanto na conduta do legislador quanto na conduta dos magistrados.

Ainda que o princípio da proporcionalidade seja de extrema importância, é possível a ocorrência de desvios.

Ou seja, diante de um determinado bem jurídico é possível que haja ou uma proteção deficiente ou um excesso de rigor. Qualquer das hipóteses gera desequilíbrio no sistema e é prejudicial.

Como proteção deficiente podemos citar o caso de maus tratos a plantas ornamentais, animais e seres humanos. Sobre tais condutas as leis trazem as seguintes previsões:

Art. 136 do Código Penal – Expor a perigo a vida ou a saúde de pessoa sob sua autoridade, guarda ou vigilância, para fim de educação, ensino, tratamento ou custódia, quer privando-a de alimentação ou cuidados indispensáveis, quer sujeitando-a a trabalho excessivo ou inadequado, quer abusando de meios de correção ou disciplina:

Pena – detenção, de dois meses a um ano, ou multa.

Art. 32 da Lei n.º 9.605/98 – Praticar ato de abuso, maus-tratos, ferir ou mutilar animais silvestres, domésticos ou domesticados, nativos ou exóticos:

Pena – detenção, de três meses a um ano, e multa.

Art. 49 da Lei n.º 9.605/98 – Destruir, danificar, lesar ou maltratar, por qualquer modo ou meio, plantas de ornamentação de logradouros públicos ou em propriedade privada alheia:

Pena – detenção, de três meses a um ano, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente.

Verifica-se, no caso, que o bem jurídico integridade do vulnerável recebe proteção inferior que o de um animal ou mesmo de uma planta.

Mas a desproporcionalidade também pode se dar pelo excesso de rigor.

Um exemplo do violação da proibição excesso que desrespeita a proporcionalidade é o artigo 273, do Código Penal.

Tal dispositivo legal, em sua redação originária previa: Alterar substância alimentícia ou medicinal: Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa. Com a alteração promovida pela Lei 9.677/98, passou a prever: “Falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais. Pena – reclusão, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa“.

A pena cominada a tal delito foi agravada desproporcionalmente.

Referida lei ainda criou figuras equiparadas nos §1º-A e §1º-B que impõem a mesma pena para quem, por exemplo, importa produto sem registro na vigilância sanitária brasileira. Conduta esta, evidentemente, que poderia ser resolvida no âmbito do direito administrativo sancionatório, sem a interferência no direito penal.

Mas, além da desproporção da pena, a Lei 9.695/98 ainda incluiu o artigo 273 do Código Penal entre o rol de crimes hediondos, equiparando tais condutas a gravidade de um homicídio qualificado e genocídio, por exemplo.

Diante de tamanha desproporção, o Superior Tribunal de Justiça, exercendo a sua função de fundamentar o equilíbrio entre a aplicação das penas e os concretos modos de realização do crime, apontado pelo ilustre doutrinador Guilherme de Souza Nucci, julgou inconstitucional o preceito secundário do artigo 273, do Código Penal, corrigindo assim o crasso erro legislativo:

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEITO SECUNDÁRIO DO ART. 273, § 1º-B, V, DO CP. CRIME DE TER EM DEPÓSITO, PARA VENDA, PRODUTO DESTINADO A FINS TERAPÊUTICOS OU MEDICINAIS DE PROCEDÊNCIA IGNORADA.

OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.

1. A intervenção estatal por meio do Direito Penal deve ser sempre guiada pelo princípio da proporcionalidade, incumbindo também ao legislador o dever de observar esse princípio como proibição de excesso e como proibição de proteção insuficiente.

2. É viável a fiscalização judicial da constitucionalidade dessa atividade legislativa, examinando, como diz o Ministro Gilmar Mendes, se o legislador considerou suficientemente os fatos e prognoses e se utilizou de sua margem de ação de forma adequada para a proteção suficiente dos bens jurídicos fundamentais.

3. Em atenção ao princípio constitucional da proporcionalidade e razoabilidade das leis restritivas de direitos (CF, art. 5º, LIV), é imprescindível a atuação do Judiciário para corrigir o exagero e ajustar a pena cominada à conduta inscrita no art. 273, § 1º-B, do Código Penal.

4. O crime de ter em depósito, para venda, produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais de procedência ignorada é de perigo abstrato e independe da prova da ocorrência de efetivo risco para quem quer que seja. E a indispensabilidade do dano concreto à saúde do pretenso usuário do produto evidencia ainda mais a falta de harmonia entre o delito e a pena abstratamente cominada (de 10 a 15 anos de reclusão) se comparado, por exemplo, com o crime de tráfico ilícito de drogas – notoriamente mais grave e cujo bem jurídico também é a saúde pública.

5. A ausência de relevância penal da conduta, a desproporção da pena em ponderação com o dano ou perigo de dano à saúde pública decorrente da ação e a inexistência de consequência calamitosa do agir convergem para que se conclua pela falta de razoabilidade da pena prevista na lei. A restrição da liberdade individual não pode ser excessiva, mas compatível e proporcional à ofensa causada pelo comportamento humano criminoso.

6. Arguição acolhida para declarar inconstitucional o preceito secundário da norma.

(AI no HC 239.363/PR, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, CORTE ESPECIAL, julgado em 26/02/2015, DJe 10/04/2015)

Paralelo a necessidade de um direito em que se proíbam os excessos está o direito penal mínimo.

Trata-se de uma teoria que, apesar de ainda não ter previsão legal expressa, ganha força entre juristas brasileiros em razão da sua congruência, sendo certo que, como veremos, já foi reconhecido pelos tribunais brasileiros.

O direito penal mínimo defende que o direito penal só deve intervir quando a lesão ao bem jurídico for mais expressiva e quando outros ramos do direito não forem suficientes para solucionar o caso.

Em resumo, o direito penal mínimo busca combater a crescente onda de criminalizações de condutas em resposta a pleitos midiáticas, sem reflexão sobre a real necessidade da criação de tais tipos ou mesmo de um recrudescimento de penalidades.

Sustentam tal teoria os princípios da insignificância, intervenção mínima, subsidiariedade, proporcionalidade e dignidade humana.

A busca de um direito penal mínimo é essencial para a existência de um estado democrático de direito. Nesse sentido manifestou-se o próprio Supremo Tribunal Federal.

EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL E PENAL. CRIME MILITAR. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. RECONHECIMENTO NA INSTÂNCIA CASTRENSE. POSSIBILIDADE. DIREITO PENAL. ULTIMA RATIO. CONDUTA MANIFESTAMENTE ATÍPICA. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. ORDEM CONCEDIDA.

1. A existência de um Estado Democrático de Direito passa, necessariamente, por uma busca constante de um direito penal mínimo, fragmentário, subsidiário, capaz de intervir apenas e tão-somente naquelas situações em que outros ramos do direito não foram aptos a propiciar a pacificação social. 2. O fato típico, primeiro elemento estruturador do crime, não se aperfeiçoa com uma tipicidade meramente formal, consubstanciada na perfeita correspondência entre o fato e a norma, sendo imprescindível a constatação de que ocorrera lesão significativa ao bem jurídico penalmente protegido. 3. É possível a aplicação do Princípio da Insignificância, desfigurando a tipicidade material, desde que constatados a mínima ofensividade da conduta do agente, a inexistência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a relativa inexpressividade da lesão jurídica. Precedentes. 4. O Supremo Tribunal admite a aplicação do Princípio da Insignificância na instância castrense, desde que, reunidos os pressupostos comuns a todos os delitos, não sejam comprometidas a hierarquia e a disciplina exigidas dos integrantes das forças públicas e exista uma solução administrativo-disciplinar adequada para o ilícito. Precedentes. 5. A regra contida no art. 240, § 1º, 2ª parte, do Código Penal Militar, é de aplicação restrita e não inibe a aplicação do Princípio da Insignificância, pois este não exige um montante prefixado. 6. A aplicação do princípio da insignificância torna a conduta manifestamente atípica e, por conseguinte, viabiliza a rejeição da denúncia. 7. Ordem concedida. (HC 107638, Relator(a):  Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 13/09/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-187 DIVULG 28-09-2011 PUBLIC 29-09-2011)

É necessário o direito penal mínimo não apenas para definir tipificação de condutas, mas também para a análise do grau de lesividade de um ato praticado que seja considerado ilícito. Ou seja, ainda que o agente tenha violado uma norma, é preciso que o judiciário verifique se não se trata de hipótese de atipicidade material ante a insignificância. Nesse sentido manifesta-se a Ministra Cármen Lúcia do julgamento do HC 107638, acima apontado:

Nessa ordem de ideias, não mais se admite o crime como o fenômeno em que o fato típico, primeiro dos seus elementos estruturadores, aperfeiçoe-se com uma tipicidade meramente formal, consubstanciada na perfeita correspondência entre o fato e a norma.

A pesquisa sobre a extensão da lesão ao bem jurídico penalmente protegido assume relevância, porque essa tarefa permite o delineamento da tipicidade material e, por conseguinte, a possibilidade de afastar do âmbito do direito penal aqueles comportamentos que, formalmente típicos, não representam ofensa significativa ao bem tutelado.

Vale destacar que o direito penal é aquele que tem por consequência a aplicação de penas que implicam na restrição da liberdade do agente (em maior ou menor grau a depender da espécie de pena aplicada). Em razão da gravidade da sanção, é evidente que sua aplicação deve se restringir aos casos relevantes. Enfim, o direito penal é a última ratio.

Nesse sentido se posicionou o Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO EM HABEAS CORPUS. DESCAMINHO. REITERAÇÃO NA OMISSÃO DO PAGAMENTO DE TRIBUTOS. EXISTÊNCIA DE INÚMEROS PROCEDIMENTOS FISCAIS.PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. 1. A insignificância, enquanto princípio, revela-se, na visão de Roxin, importante instrumento que objetiva restringir a aplicação literal do tipo formal, exigindo-se, além da contrariedade normativa, a ocorrência efetiva de ofensa relevante ao bem jurídico tutelado.2. No terreno jurisprudencial, dispensam-lhe os tribunais, cada vez com maior frequência, destacado papel na tentativa de redução da intervenção penal, cujos resultados não traduzem, necessariamente, reforço na construção de um direito penal mínimo, principalmente diante do crescimento vertiginoso da utilização desse ramo do direito como prima ratio para solução de conflitos, quando deveria ser a última ratio.(…) (RHC 31.612/PB, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/05/2014, DJe 29/05/2014 – destaquei)

O direito penal mínimo também tem reflexos no processo penal como, por exemplo, com a criação de medidas cautelares diversas da prisão realizadas pela Lei n.º 12.403/2011. Busca-se, assim, a redução do número de presos provisórios, deixando tal instituto apenas para os casos mais graves.

A não aplicação de um direito penal mínimo, na verdade, acaba levando ao caos, exatamente como vivemos atualmente.

O excesso de legislação leva também a um excesso de encarceramento, não compatível com a capacidade financeira do Estado de manter presídios. Qual a consequência? As penas são cumpridas em estabelecimentos superlotados, sem nenhum enfoque na prometida “ressocialização”, em condições sub-humanas. Resumindo, a pena no Brasil passou a ser cruel, violando até vedação constitucional.

O direito penal mínimo não significa garantir impunidade. Pelo contrário. Significa guardar o direito penal e seus instrumentos para os casos efetivamente graves, deixando para outros ramos do direito aquelas violações menos significativas. Não é não punir, é punir de modo inteligente. Nesse ponto se encontra com o princípio da proporcionalidade e suas subdivisões.

É importante, pois, uma política criminal que considere o direito penal como a última forma de solucionar conflitos.

Decorrência natural da intervenção mínima e da subsidiariedade do direito penal é o princípio da ofensividade. São tão relacionados que há quem defenda que não existe um princípio autônomo da ofensividade. Nesse sentido Guilherme de Souza Nucci:

Defendemos, portanto, que a ofensividade ou lesividade deve estar presente no contexto do tipo penal incriminador, para validá-lo, legitimá-lo sob pena de se esgotar o direito penal em situações inócuas e sem propósito, especialmente quando se contrasta a conduta praticada com o tipo de sanção para ela prevista como regra, ou seja, a pena privativa de liberdade. Há enorme desproporção. Entretanto a ofensividade é um nítido apêndice da intervenção mínima ou subsidiariedade do direito penal democrático. Não necessita ser considerado a parte, como princípio autônomo, pois lhe falecem força e intensidade para desvincular-se do principal, nem existem requisitos próprios que o afastem da ideia fundamental de utilizar a normal penal incriminadora como última cartada para solucionar ou compor conflitos emergentes em sociedade. Em suma, a ofensividade é uma consequência do respeito à intervenção mínima. (Nucci, Guilherme de Souza. Curso de direito Penal: parte geral: arts. 1º a 120 do Código Penal – Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 86).

Independentemente de a ofensividade ser ou não um princípio autônomo, segundo ele, o direito penal deve tratar de ofensas significativas aos bens jurídicos mais relevantes. Ou seja, não há ofensividade e, portanto, punição criminal para condutas que ofendam de maneira ínfima o bem jurídico tutelado.

É com base em tal princípio, ademais, que há quem defenda a inconstitucionalidade dos crimes de perigo abstrato, uma vez que tais tipos penais dispensam a efetiva comprovação de perigo, ou seja, de ofensa ao bem jurídico tutelado. Não é este, porém, o entendimento do Supremo Tribunal Federal.

Para que a intervenção mínima se realize em concreto, restringindo ao máximo a aplicação do direito penal, deve ser considerado também o princípio da culpabilidade. Isso porque, não basta a análise da conduta do agente, sendo necessário também a análise de um juízo de reprovação, de um elemento subjetivo. E o princípio da culpabilidade deve ser visto a partir de três enfoques: repúdio a responsabilidade penal objetiva; juízo de reprovação de quem podia agir de outro modo e ser fundamento e limite de pena.

O princípio da culpabilidade, portanto, afasta a possibilidade do versari in re illicita. Em resumo, ninguém pode ser punido se não tiver agido com dolo ou culpa. O direito penal não pode admitir responsabilidade objetiva. A liberdade é a regra e a privação de liberdade como pena do direito criminal deve ser exceção. Nesses termos Guilherme de Sousa Nucci:

Por derradeiro, segregar o indivíduo, que tenha cometido algo ilícito, sem qualquer intenção ou previsibilidade, é medida sem qualquer préstimo, pois ele não representa, na essência, perigo à sociedade. (Nucci, Guilherme de Souza. Curso de direito Penal: parte geral: arts. 1º a 120 do Código Penal – Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 118).

Explica, ainda referido autor que a sanção penal atende as finalidades de retribuição e prevenção, o que torna necessário a exigência de dolo e culpa para legitimar uma punição. Não sendo assim, haveria apenas um exercício despótico do direito de punir.

Segundo Juarez Cirino dos Santos é proibido punir uma pessoa sem um juízo de reprovação. Ou seja, reprovação do sujeito que podia ter agido de outro modo mas optou pela prática de crime. Segundo o autor citado, tal juízo se dá em três situações:

a)Pessoas incapazes de saber o que fazem (inimputáveis); b) pessoas imputáveis que, realmente, não sabem o que fazem porque estão em situação de erro de proibição inevitável; c) pessoas imputáveis, com conhecimento da proibição do fato, mas sem o poder de não fazer o que fazem porque realizam o tipo de injusto em contextos de anormalidade definíveis como situações de exculpação. (Santos, Juarez Cirino dos. Direito Penal – Parte Geral – 5ª ed. – Florianópolis: Conceito editorial, 2012, p. 24).

Por fim, a culpabilidade vai limitar e fundamentar a pena, impedindo que a sanção seja superior a “culpabilidade” do agente.

O princípio da culpabilidade tem, ainda, importância no processo penal, pois impede denúncias genéricas com presunção de dolo e culpa e a inversão do ônus da prova. É o Estado quem deve provar o dolo e a culpa, nunca o agente que é inocente.

Conclusões

Verifica-se, assim, que tanto o princípio da ofensividade quanto o da culpabilidade servem de proteção ao indivíduo em face do Estado, mais bem equipado, garantindo que apenas lesões significativas a bens jurídicos mereçam resposta penal e que, mesmo em tendo sido praticado uma conduta que lesou bem jurídico, é preciso se aprofundar no caso e analisar o elemento subjetivo. Ainda que tenha praticado conduta ilícita, é preciso ter dolo ou culpa para ter sanção penal. Por fim, é necessário que a lesão ao bem jurídico seja grave o suficiente para intervenção do direito penal, sendo este utilizado apenas quando os outros ramos do direito forem insuficientes.

 Referências:

NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de direito Penal: parte geral: arts. 1º a 120 do Código Penal – Rio de Janeiro: Forense, 2017

QUEIROZ, Paulo. Curso de Direito Penal, V. 1 Parte Geral – 9ª ed. – Salvador: Editora Jus Podivm, 2013

SANTOS, Admaldo Cesário dos. Introdução ao direito penal: propedêutica, política criminal, principiologia – Recife: Liceu, 2016.

SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal – Parte Geral – 5ª ed. – Florianópolis: Conceito editorial, 2012

SILVA, Luis Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. RT, São Paulo, ano 91, n 798, p.23-50, abr. 2002

Sites:

http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,o-principio-constitucional-da-proporcionalidade,48589.html – consultado em 07/03/2018

[1] Defensora Pública do Estado de São Paulo, Mestranda em Direito Penal pela PUC/SP

[2] Advogado, Mestrando em Processo Penal pela PUC/SP e Bolsista CAPES.

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