ARTIGO ORIGINAL
RODRIGUES, Marília Miranda Do Lago [1], FORMAGGIO, Luciana Gomes De Oliveira [2]
RODRIGUES, Marília Miranda Do Lago. FORMAGGIO, Luciana Gomes De Oliveira. Principais aspectos da condução e lavratura dos procedimentos autocompositivos: Registradores versus notários. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Ano 06, Ed. 03, Vol. 03, pp. 53-79. Março de 2021. ISSN: 2448-0959, Link de acesso: https://www.nucleodoconhecimento.com.br/lei/conducao-e-lavratura
RESUMO
O presente artigo discorre sobre os principais aspectos da condução dos procedimentos autocompositivos nos serviços notariais e registrais. A possibilidade de oferecer a mediação e a conciliação em cartórios mostra-se relevante, na medida em que contribui para o livre acesso aos meios adequados de resolução de conflitos e para a pacificação social. Assim, objetiva-se através do método dedutivo com base na revisão bibliográfica, verificar as peculiaridades e compatibilidades de tais serviços nas serventias extrajudiciais.
Palavras- chaves: Mediação, Conciliação, Notarial, Registral, Competência.
1. INTRODUÇÃO
A legislação pátria tem cada vez mais fomentado os Meios Extrajudiciais de Solução de Conflitos (MESCs) (GUILHERME, 2018) (SILVA, 2013)[3]. Seja no âmbito do Poder Judiciário ou no âmbito privado, pode-se afirmar que a vantagem relevante da existência de um Sistema de Múltiplas Portas ou Multidoor Courthouse é a integração e coexistência de diferentes mecanismos de solução de controvérsias, de maneira a contribuir decisivamente para o aperfeiçoamento de um sistema de Justiça. As partes envolvidas têm os seus interesses atendidos ao lhes serem oferecidos diversos mecanismos para resolver um mesmo conflito (SILVA, 2013, p. 39).
Nesse contexto, a realização de mediação e conciliação[4] foi franqueada às serventias notariais e registrais pela Lei nº 13.140 de 2015 e regulamentada pelo Provimento nº 67 de 2018, do Conselho Nacional de Justiça.
No entanto, o amplo espírito democrático de livre acesso aos meios extrajudiciais de resolução de conflitos teria sido violado pela Lei e Provimento, acima, ao imporem restrições à atuação dos notários e registradores no âmbito de suas competências.
Assim, num primeiro momento serão estudadas brevemente as atividades notariais e registrais, sua natureza jurídica e atribuições de cada espécie, para, então, num segundo momento serem analisados os possíveis sentidos da expressão “no âmbito de suas competências” previsto nos diplomas legais supramencionados.
2. A ATIVIDADE NOTARIAL E REGISTRAL
2.1 NATUREZA JURÍDICA E FINALIDADE
Os serviços notariais e de registro são serviços públicos de organização técnica e administrativa destinados a garantir a publicidade, autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos.
São serviços públicos de organização técnica e administrativa, pois o conhecimento jurídico é o pressuposto do adequado desempenho da atividade jurídica outorgada aos delegados dos serviços notariais e registrais, que também estão incumbidos de zelar pela organização interna da unidade prestadora deste serviço (RIBEIRO, 2009) (CENEVIVA, 2010).[5]
O poder constituinte originário optou por caracterizá-los como funções públicas exercidas em caráter privado, mediante aprovação em concurso público de provas e títulos, organizado pelo Tribunal de Justiça do Estado onde situado o serviço. Na doutrina espanhola e portuguesa, essas funções são desempenhadas de maneira singular pelos chamados integrantes de profissões oficiais ou profissões públicas independentes. Profissões essas inseridas na categoria de agentes públicos (RIBEIRO, 2009, p. 79).
A publicidade, uma das finalidades de tais serviços, é a ação de divulgar, de maneira geral, o ato ou fato juridicamente relevante, em meio físico ou eletrônico permitido em lei, mencionando o agente que neles interfere, o bem da vida e o direito envolvido (CENEVIVA, 2010, p. 44). A publicidade registral pode ser necessária ou não necessária.
Segundo Lopes (1997), quando a publicidade intervém como elemento formador do ato jurídico, considera-se necessária. É também necessária a publicidade com o caráter de oponibilidade em relação a terceiros, bem como quando imposta para servir de elemento comprobatório, em relação ao fato jurídico, determinando todos os efeitos imediatos que dele possam decorrer (LOPES, 1997, p. 7). Geralmente, a publicidade gerada pelos serviços registrais é a publicidade necessária.
Vale mencionar que a publicidade dos atos notariais é diversa daquela dos atos registrais, pois é negativa. A publicidade notarial possibilita a cognoscibilidade a terceiros de algum fato ou de alguma situação jurídica, sem que dela decorra efeito em relação à eficácia da situação jurídica publicizada. Trata-se de uma publicidade meramente formal, por isso negativa e não ativa (BRANDELLI, 2009).
Outra finalidade dos serviços notariais e registrais é a autenticidade dos atos jurídicos, isto é, a qualidade do ato provir da serventia encarregada por lei de produzi-lo (NALINI, 1998, p. 42). Segundo Ceneviva (2010, p. 46), autenticidade “é qualidade do que que é confirmado por ato de autoridade, de coisa, documentos ou declaração verdadeiros”.
A segurança, por sua vez, é a libertação do risco, refere-se à certeza da existência dos atos realizados pelas serventias notariais e registrais, podendo-se extrair desta certeza a consequência prevista na lei que o exigiu (NALINI, 1998, p. 42). Caso o serviço falhe em garantir a segurança, surge o seu segundo aspecto: o de que o patrimônio lesado será devidamente recomposto pelo titular do serviço notarial ou registral (CENEVIVA, 2010, p. 47).
A eficácia é a aptidão para a produção de efeitos jurídicos, baseada na segurança dos assentos, bem como na autenticidade dos negócios e das declarações (CENEVIVA, 2010, p. 47).
Por fim, os serviços notariais e registrais estão regulamentados pelo artigo 236, da Constituição Federal, Lei nº 8.935 de 1994, Lei nº 6.015 d e 1973, Códigos de Normas dos Estados e Distrito Federal organizados pelos respectivos Tribunais de Justiças, Código Civil, Código de Processo Civil, Lei nº 6.766 de 1979, Lei nº 4.591 de 1964, Lei nº 7.433 de 1983, dentre outras, e por diversos atos normativos editados pelo Conselho Nacional de Justiça.
2.2 ESPÉCIES E ATRIBUIÇÕES
A Lei nº 8.935 de 1994, em seu artigo 5º, dispõe que são titulares dos serviços notariais e registrais: tabeliães de notas; tabeliães e oficiais de registro de contratos marítimos; tabeliães de protesto de títulos; oficiais de registro de imóveis; oficiais de registro de títulos e documentos e civis das pessoas jurídicas; oficiais de registro civis das pessoas naturais e de interdições e tutelas; e oficiais de registro de distribuição.
2.2.1 TABELIONATO DE NOTAS
O notário é uma instituição social e pré-jurídica. A sua função surgiu antes mesmo da sua regulamentação, pois emergiu da necessidade de determinadas comunidades, predominantemente analfabetas, em se escolher alguém que gozasse de confiança e reputação ilibada e pudesse redigir os negócios entabulados pelas partes. Portanto, num primeiro momento o notário não passava de mero redator daquilo que lhe fosse solicitado (BRANDELLI, 2009, p. 4)[6].
A regulamentação da profissão de notário foi realizada pelo imperador bizantino Justiniano I (Flavius Petrus Sabbatius Justinianus), responsável pela unificação do império romano cristão (ALMEIDA JÚNIOR, 1897, p. 35)[7]. É a partir desta época que o notário de mero redator se transforma em assessor e conselheiro jurídico das partes. O Estado com o passar do tempo se apossou dessa função.
A preocupação do notário sempre foi a de garantir o consentimento livre de qualquer induzimento ou coação, isto é, a livre manifestação de vontade das partes. Por isso, a Lei 8.935/94 dispõe que dentre as atribuições dos notários estão: a formalização jurídica da vontade das partes, e a intervenção nos atos e negócios jurídicos a que as partes devam ou queiram dar forma legal ou autenticidade.
Na esfera da desjudicialização, a Lei nº 11.441 de 2007 introduziu a possibilidade de lavratura de escrituras públicas de separação, divórcio e inventários perante os tabeliães, desde que haja consenso e que todas as partes sejam capazes. Outra medida em prol da desjudicialização foi o processamento do usucapião perante os Ofícios de Registro de Imóveis. Tal inovação, trazida pelo Novo Código de Processo Civil, outorgou papel de destaque aos notários, ao elencar a ata notarial de constatação de posse como sendo um dos documentos que instruem o procedimento de reconhecimento de usucapião perante as serventias registrais imobiliárias.
A função notarial por se tratar de ato jurídico complexo é regida por uma série de princípios que, embora não positivados em nosso ordenamento jurídico, orientam tais profissionais (BRANDELLI, 2009)[8]. Dentre os princípios que regem a função notarial temos: juridicidade, imediação, cautelaridade, imparcialidade, publicidade, rogação e tecnicidade.
Segundo o princípio da juridicidade, o notário, na condição de assessor jurídico das partes, deve conferir forma jurídica à vontade destas. Ele deve alertá-las a respeito de todas as consequências jurídicas do ato a ser celebrado, zelando pela correta manifestação de vontade e impedindo a prática de atos ilícitos.
O princípio da imediação é corolário dos princípios da juridicidade e da imparcialidade, pois por meio dele o notário é aquele que tutela o fluxo correto e adequado de ideias no momento da manifestação de vontade do usuário (FERRARI; KÜMPEL, 2017, p. 204).
O notário ao entabular os atos requeridos pelas partes deve zelar para que estes sejam hígidos e isentos de vícios que possam suscitar eventuais lides. E ainda que estas sejam inevitáveis, só o fato de ter havido a intervenção notarial já facilitaria o deslinde da questão litigiosa. É este o princípio da cautelaridade.
Com relação ao princípio da imparcialidade, o notário deve tratar as partes com igualdade e equidistância, pois ele é notário de ambas, advogando tão somente pelo ato jurídico a ser realizado. A imparcialidade também se refere à intervenção notarial em favor dos hipossuficientes. Neste caso, deve o notário atuar de maneira a atenuar a desigualdade entre as partes (BRANDELLI, 2009)[9].
O princípio da publicidade veda ao notário basear a sua atividade em regras de economia de mercado, não podendo, portanto, fazer publicidade mercadológica de seus serviços. A única publicidade permitida é a meramente informativa, pois trata-se de função pública, que atende aos interesses da coletividade, ainda que exercida em caráter privado.
Consequentemente, o notário só pode atuar quando provocado. Estamos diante do princípio da instância, conforme o qual o notário deve ser instado a agir mediante requerimento seja este expresso, tácito ou verbal. E uma vez instado, o notário não pode se negar a lavrar o ato, salvo qualificação notarial negativa ou impedimento definido em lei.
Por fim, pelo princípio da tecnicidade da função notarial, o notário deve ser um profundo conhecedor dos institutos jurídicos e dos meios de concretização do direito, não estando preso a fórmulas nem a modelos pré-fixados, mas cumprindo o seu mister de conferir segurança jurídica aos atos lavrados.
2.2.2 TABELIÃES E OFICIAIS DE REGISTRO DE CONTRATOS MARÍTIMOS
Trata-se de especialidade de serventia notarial e registral com escasso trabalho doutrinário a seu respeito. Isso se deve em grande parte ao fato de, no Brasil, haver apenas quatro serventias de tal tipo cadastradas perante a Corregedoria Nacional de Justiça, num universo de 13.766 serventias extrajudiciais ativas. Essas quatro serventias estão situadas nas cidades do Rio de Janeiro (Rio de Janeiro), Belém (Pará), Manaus (Amazonas) e Caucaia (Ceará) (KÜMPEL, 2014, p. 293).
Aos tabeliães e oficiais de registro de contratos marítimos compete lavrar os atos, contratos e instrumentos relativos a transações de embarcações a que as partes devam ou queiram dar forma legal à escritura pública. É cediço que as demais serventias notariais têm competência subsidiária para a lavratura de escrituras envolvendo embarcações sempre que, na localidade, não houver tabelionato e oficial de registro de contratos marítimos. Da mesma forma, compete aos ofícios de registro marítimos o registro das escrituras envolvendo embarcações.
Como se pode perceber, são serventias híbridas, pois acumulam concomitantemente funções notariais e registrais, muito embora a função registral seja meramente publicitária.
Vale ressaltar que o ato de registro não tem o condão de operar a mutação jurídico-real do titular da embarcação, ou seja, não gera efeito real. Tal registro é meramente publicitário, tal como ocorre com alguns registros realizados perante os Ofícios de Registro de Títulos e Documentos como veremos abaixo. Os registros com eficácia constitutiva de direito real ficam a cargo do Tribunal Marítimo[10], ou da Capitania dos Portos[11] a depender do tamanho da arqueação bruta da embarcação[12].
Por fim, os tabeliães e oficiais de registro de contrato marítimos também são competentes para reconhecer firma em documentos destinados aos fins do direito marítimo, bem como expedir certidões de seus livros e documentos, independentemente de ordem judicial.
2.2.3 TABELIÃES DE PROTESTO DE TÍTULOS
Esses profissionais têm como atribuição, por meio do ato de protesto, comprovar, “com segurança jurídica, ou seja, de forma precisa, isenta de dúvidas, digna de fé, autêntica, solene, formal, oficial, notarial[13], com a marca da fé pública”, o descumprimento de obrigação consubstanciada em títulos e outros documentos de dívida (AMADEI, 2004, p. 76)[14]. No entanto, nem sempre tal função foi tão abrangente.
O contexto de sua origem remonta ao recrudescimento do comércio no norte da Itália, na baixa Idade Média, e está intrinsecamente ligado à evolução da letra de câmbio.
O protesto serviu, num primeiro momento, tão somente para a fixação da taxa de câmbio vigente ao tempo do inadimplemento da letra de câmbio. Na sequência, destinou-se para caracterizar a falta de aceite e, enfim, estendeu-se para tornar evidente a falta de pagamento no vencimento da cártula (AMADEI, 2014, p. 72-74).
No Brasil, o protesto é regulamentado pela Lei nº 9.492 de 1997 e destinado não só à comprovação de uma situação cambiária insatisfeita, como também à comprovação do descumprimento de obrigações contidas em outros documentos de dívidas. Por “outros documentos de dívidas”, entendem-se as obrigações líquidas, certas e exigíveis contidas em negócios jurídicos, certidões de dívidas ativas municipais, estaduais e federais, e sentenças judiciais, isto é, todos os títulos executivos judiciais e extrajudiciais assim definidos no Código de Processo Civil.[15]
Essa amplitude da função do protesto e a busca frequente pela satisfação do crédito por meio deste ato formal e solene, no Brasil, levou alguns doutrinadores a criticá-lo, dentre eles, Luiz Emygdio Rosa Jr. ao afirmar: “O protesto não é meio de cobrança e nem meio de coação, como utilizado na prática por alguns credores, principalmente instituições financeiras, para que o devedor sofra os reflexos do descrédito” (ROSA JUNIOR, 2019, p. 313).
Por outro lado, Souza (2011) exaltou a função do protesto enquanto importante meio extrajudicial de solução de controvérsias ao ensinar que:
Exerce o protesto função probatória quanto ao inadimplemento do devedor. Contudo, e evidentemente, ao se utilizarem dos serviços de protesto, não objetivam os credores a lavratura e o registro do protesto, a provar o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida. O escopo dos credores é a solução do conflito de interesses, com o recebimento do que lhe é devido. (…) como se vê, os serviços de protesto, prestados no interesse público, podem e devem ser utilizados como meio para solução extrajudicial dos conflitos de interesses decorrentes das relações jurídicas que envolvem débito e crédito (SOUZA, 2011, p. 184-185).
Nesse contexto de estímulo ao uso de meios extrajudiciais de resolução de conflitos, o Conselho Nacional de Justiça editou o Provimento nº 72 de 27 de junho de 2018, que dispõe sobre medidas de incentivo à quitação ou renegociação de dívidas protestadas nos tabelionatos de protesto do Brasil.
Dentre os princípios que regem especificamente a função do tabelionato de protesto, Amadei (2014, p. 104-113) os divide entre princípios de ordem finalística, relativos ao protesto como ato jurídico probatório oficial, e princípios de ordem operacional, relativos ao protesto enquanto procedimento notário-registral. Estão compreendidos no primeiro tipo os princípios: da oficialidade, insubstitutividade, e unitariedade; e no segundo tipo, os princípios: de rogação, de celeridade e de formalidade simplificada.
Pelo princípio da oficialidade, o protesto é ato formal e solene que tem o condão de gerar presunção de veracidade. Ainda que se afirme o protesto ser ato da parte, ele só é realizado mediante a presença do Tabelião, profissional do direito que tem como atributo principal a fé pública.
O princípio da insubstitutividade informa que o ato de protesto além de formal e solene não pode ser provado de outra forma. No entanto, isso ocorre se assim a lei o determinar. E uma vez lavrado, o protesto sobre o mesmo título, salvo algumas exceções, não poderá ocorrer novamente. Trata-se do princípio da unitariedade do protesto.
Pelo princípio da rogação, o protesto não pode ser lavrado de ofício pelo tabelião. É ato que depende de provocação. A lei excepciona alguns casos em que o tabelião de protesto pode agir ex officio, tal como ocorre na retificação para a tomada de dados.
Por fim, em relação aos princípios de ordem operacional, os princípios da celeridade e formalidade simplificada têm significativa influência do direito comercial, enquanto imperativo de rapidificação, característico da dinâmica mercantil. Nesse sentido, o procedimento de protesto é algo célere.
Da protocolização do título até o registro do fato protestado decorrem apenas e tão somente três dias úteis. A intimação do devedor deve ocorrer dentro desse prazo, e este deve ser intimado no endereço indicado pelo credor. Vale mencionar que a intimação não é pessoal, mas sim no endereço fornecido, não importando quem a tenha recebido.
2.2.4 OFICIAIS DE REGISTRO DE IMÓVEIS
Aos oficiais de registro de imóveis competem primordialmente o registro e a averbação dos títulos ou atos constitutivos, declaratórios, translativos e extintivos de direitos reais sobre imóveis reconhecidos em lei, inter vivos ou mortis causa.
A publicidade conferida por esta especialidade de serventia extrajudicial à propriedade privada de bens imóveis e a outros direitos reais que sobre eles recaiam acaba por proteger os seus titulares contra até mesmo arbitrariedades eventualmente advindas do próprio Estado e por conferir segurança jurídica à sociedade como um todo. Isto porque trata-se de um profissional do direito dotado de fé pública que atuará como espécie de guardião da propriedade privada.
Na classificação de Lopes (1997), acima mencionada, os Ofícios de Registro de Imóveis atuam no âmbito da publicidade necessária e conforme os ensinamentos de Brandelli (2009), a publicidade gerada por tais ofícios é ativa. Isso porque o ato de registro pode ser constitutivo de direito real, tal como ocorre com os registros de negócios jurídicos inter vivos, ou declaratório, tal como ocorre na sucessão mortis causa e nas desapropriações.
No Brasil, o Registro Imobiliário tem o seu começo esboçado pela Lei nº 601, de 18.09.1850 e seu Regulamento nº 1.318, de 30.01.1854, momento em que a posse passou a ser reconhecida perante o Vigário da Igreja Católica. Por isso tal lei foi alcunhada de “Registro do Vigário”. O efeito desse registro era meramente declaratório, e destinava-se à diferenciação do domínio particular do domínio público (ERPEN; PAIVA, s.d.).
A Lei Orçamentária nº 317, de 21.10.1843, criou o Registro Hipotecário, restrito a inscrever as hipotecas.
Finalmente, a Lei nº 1.237, de 24.09.1864, regulamentada pelo Decreto nº 3.453, de 26.04.1865, criou o Registro de Imóveis com a função de transcrever aquisições imobiliárias e inscrever ônus reais, transformando o Registro de Hipotecas em “Registro Geral”.
Freitas (1915), antes mesmo da edição Lei nº 1.237, de 24.09.1864, já defendia a criação de um registro imobiliário no Brasil e advogava pela sua existência como instituição garantidora da segurança jurídica, conforme se manifestou na Introdução à Consolidação das Leis Civis:
O systema da transcripção como acto concomitante das convenções para operar a transmissão dos immoveis e atribuir direitos reaes, se não purifica a propriedade, pelo menos expõe á luz da publicidade no estado em que se acha, preenche completamente o fim da tradição, separa os direitos reaes dos pessoaes e impede os estellionatos, isto é, as fraudes das alienações e hypothecas duplicadas, da alienação do que já está hypothecado, da hypotheca do que já está alienado e da alienação e hypotheca de immoveis como livres, quando já estão onerados de direitos reaes, além de outros enganos no mesmo sentido (FREITAS, 1915, p.148)
No mesmo sentido, na doutrina alienígena, Gonzales (2009) ao discorrer sobre a função do registro imobiliário espanhol, instituição essa que guarda semelhança com o registro brasileiro, dispõe que:
Ésta es precisamente la función del Registro de la Propriedad, em su versión más evolucionada de Registro de derechos o de tráfico, a saber: resolver ciertas incertidumbres sobre ciertos extremos esenciales: quién es el dueño o, al menos, quién puede disponer sobre la finca y qué cargas de origen negocial pesan sobre ella com carácter preferente al derecho de un potencial adquirente (GONZÁLEZ, 2009, p. 39).
Para que a segurança jurídica seja atingida mediante o registro, o título nele ingressado deve passar pela qualificação registral. Esta é a atribuição dos ofícios de registro imobiliário, conforme a qual é imposta ao oficial a observância do princípio da legalidade na análise dos títulos protocolizados nas referidas serventias extrajudiciais.
O referido autor espanhol elucida os motivos que justificam a função qualificadora do registro imobiliário no seguinte excerto:
A través de la calificación registral se ha contribuído decisivamente a la claridade de las situaciones jurídico-inmobiliarias em beneficio de la agilidad de tráfico inmobiliario. Y es que la agilidade en la contractación sobre bienes inmuebles descansa en la seguridad de los pronunciamientos registrales, no en su mera publicidade. (…) La calificación registral no es así un obstáculo a la libre circulación de bienes inmuebles, sino todo lo contrario: la premissa necesaria para que la contratación inmoniliaria se realice agilmente, sin investigaciones dilatórias sobre la certeza de las titularidades y cargas, y sin riegos para el sistema financeiro (GONZÁLEZ, 2008, p.127).
Vale mencionar que na Espanha, a doutrina é quase pacífica no sentido de considerar que a qualificação registral tem natureza jurídica de jurisdição voluntária. Pode-se afirmar que o Brasil está caminhando para o mesmo sentido. O registrador não põe mera chancela sobre atos notariais ou instrumentos particulares, ou até mesmo sobre demais títulos, sejam eles decorrentes dos MESCs ou do Poder Judiciário. A sua atuação vai muito além do que meramente ratificar os referidos títulos e arquivá-los (MELO, 2016).
Até a edição da Lei nº 6.015/ de 1973, que transformou o sistema de transcrição de títulos em inscrição, com abertura de matrícula (fólio real), outras leis foram editadas. Algumas delas já previram mecanismos de desjudicialização, concedendo ao oficial de registro imobiliário a possibilidade de resolver o direito dentro da esfera extrajudicial.
O primeiro exemplo de desjudicialização, no âmbito das serventias registrais, foi trazido pelo Decreto-Lei nº 58 de 1937, replicado, posteriormente, pela Lei nº 6766 de 1979, que previu a execução extrajudicial de compromisso de compra e venda de imóveis loteados. O loteador solicitava ao registrador a notificação do compromissário comprador inadimplente, convidando-o a quitar a sua dívida. Não sendo esta quitada dentro do prazo de 30 dias, cancela-se o registro desde que observados alguns requisitos.
Posteriormente, a Lei nº 4.591 de 1964, em seu artigo 63, também fez previsão da possibilidade de execução extrajudicial de débito decorrente de inadimplemento de parcelas do preço da construção não pagas durante o decorrer da obra na incorporação imobiliária.
O Decreto-Lei nº 70 de 1966 fez previsão da execução extrajudicial de hipoteca cedular decreto-lei 70/66. A Lei 9514/97, no mesmo sentido, possibilitou a execução extrajudicial no âmbito da alienação fiduciária de bens imóveis.
A Lei nº 10.931 de 2004 abriu a possibilidade de retificações de área diretamente perante o Ofício de Registro de Imóveis.
A Lei nº 11.977 de 2009, alterada pela Lei nº 13.465 de 2017, concedeu um papel relevante aos Ofícios de Registro de Imóveis na Regularização Fundiária. E mais recentemente, temos o processamento da usucapião perante estas serventias, autorizado pelo artigo 216-A, da Lei 6.015/73, introduzido pela Lei 13.105/15.
2.2.5 OFÍCIOS DE REGISTRO CIVIL DAS PESSOAS JURÍDICAS
Aos Oficiais de Registro Civil das Pessoas Jurídicas são as serventias registrais destinadas à inscrição e averbação das alterações supervenientes de atos constitutivos, ou estatuto das sociedades não empresárias, associações, fundações, organizações religiosas, partidos políticos e as empresas individuais de responsabilidade limitada. A estas serventias também cabem as matrículas e alterações supervenientes de jornais, periódicos, revistas, oficinas impressoras, empresas de radiodifusão e agências de notícias.
Tais ofícios surgiram logo após a Proclamação da República no Brasil, num contexto de laicização do Estado, em que a Lei nº 173, de 10.09.1893, regulou a organização de associações com fins religiosos, morais, científicos, artísticos, políticos ou de simples recreio. A Lei nº 903, de 2.01.1903, criou o ofício vitalício e privativo de registro facultativo de títulos, documentos, outros papéis para fins de autenticidade, conservação e perpetuidade. O Decreto nº 4.775, de 16.02.1903, regulamentou a referida lei em apenas dois artigos. O primeiro tratou de possibilitar a outorga de procuração de próprio punho, no segundo criou um único ofício de registro civil de pessoa jurídica, no Distrito Federal, privativo, único e indivisível (KUPEL, 2014).
Após o advento do Código Civil de 1916 houve uma sucessão de decretos e leis sobre os ofícios de registro de pessoas jurídicas até a Lei nº 6.015 de 1973, que é o atual diploma legislativo que regula a atividade dos registros de pessoas jurídicas no Brasil, juntamente com os Código de Normas dos respectivos Estados e Provimentos do Conselho Nacional de Justiça.
É necessária a publicidade das inscrições dos atos constitutivos das pessoas jurídicas acima mencionadas. É a partir do registro que a personalidade jurídica de tais entes se constitui.
Com relação às matrículas dos veículos de imprensa, radiodifusão e de notícias, parte da doutrina entende que têm natureza de registro administrativo, servindo tão somente para controlar a regularidade dessas entidades e delimitar a responsabilidade dos profissionais por elas responsáveis. Não possui, portanto, efeito constitutivo (KÜMPEL, 2014).
2.2.6 OFÍCIOS DE REGISTRO DE TÍTULOS E DOCUMENTOS
Aos Oficiais de Registro de Títulos e Documentos compete o registro de instrumentos particulares, para a prova das obrigações convencionais de qualquer valor; penhor comum sobre coisas móveis; caução de títulos de crédito pessoal e da dívida pública federal, estadual ou municipal, ou de Bolsa ao portador; contrato de parceria agrícola ou pecuária; do mandado judicial de renovação do contrato de arrendamento para sua vigência, quer entre as partes contratantes, quer em face de terceiros; notificações extrajudiciais. Compete ainda, o registro facultativo de qualquer documento para conservação e o registro dos títulos arrolados no art. 129, Lei nº 6.015 de 1973 para surtir efeitos perante terceiros.
Essa especialidade surgiu atrelada ao Ofício de Registro Civil das Pessoas Jurídicas como acima mencionado e assim permanece até os dias atuais. A sua função era de competência dos tabeliães de notas.
O seu surgimento teve como principal finalidade impedir a antecipação de documentos, evitando, consequentemente, fraudes e insegurança jurídica. De forma indireta, tal serventia destinou-se a gerar a conservação de documentos, bem como da autenticidade e perpetuidade (SIVIERO, 2016).
A publicidade dos atos nele registrados pode ser classificada como necessária, ao ter efeito constitutivo da eficácia erga omnes ou ao fazer prova de sua existência e data, mas nos casos de registros utilizados apenas para conservação de documentos a publicidade é meramente informativa.
2.2.7 OFÍCIOS DE REGISTRO CIVIL DAS PESSOAS NATURAIS
O Registro Civil das Pessoas Naturais tem atuação direta no exercício da cidadania, sendo até considerada a mais democrática das instituições do Estado de Direito, uma vez que todos os indivíduos têm acesso a ela independentemente da renda auferida (NALINI, 1998). Ademais, exerce relevante função enquanto “fonte de informação permanente e atualizada sobre o estado civil da pessoa natural” (CAMARGO NETO, 2012).
Aos Ofícios de Registro Civil das Pessoas Naturais competem os registros de nascimentos, as sentenças de adoção, os casamentos civis e religiosos com efeitos civis, as conversões de união estável em casamento, os óbitos e natimortos, bem como os registros dos demais atos que alteram o estado civil das pessoas naturais.
Nele também se averbam o reconhecimento de paternidade, a sentença declaratória de filiação, a negatória de paternidade, as alterações de nome e de patronímico, as alterações de sexo, a adoção relativa a maior de idade, a adoção unilateral, a perda, suspensão e revogação da suspensão do poder familiar, o termo de guarda e responsabilidade, as retificações, a tutela e a nomeação de tutor, o cancelamento do registro, a separação, o restabelecimento da sociedade conjugal, o divórcio, a nulidade e anulação de casamento, bem como a alteração de regime de bens.
Entretanto, há outros atos da vida civil que igualmente merecem ingressar no Registro Civil das Pessoas Naturais. Por serem juridicamente relevantes e terem reflexo direto no estado civil das pessoas naturais, torna recorrente a necessidade de seu conhecimento por terceiros (SANTOS, 2006).
Tais atos são os seguintes: registros de emancipação, interdição, sentença declaratória de ausência, sentenças declaratórias de reconhecimento, dissolução e extinção de união estável, escrituras públicas de contrato e distrato envolvendo união estável, opção de nacionalidade e traslados de assentos de brasileiros realizados no exterior.
Por não ocorrerem com menor frequência, tais atos devem ser registrados na serventia do 1º Ofício, Zona, Subdistrito, Subdivisão, Circunscrição ou Sede da comarca de domicílio do interessado, em livro próprio (Livro “E”) com 150 folhas (SANTOS, 2006). Nota-se que a publicidade dos atos inscritos no Livro “E” está vinculada ao domicílio, considerado sede da pessoa natural (CAMARGO NETO, 2013).
A publicidade gerada pela inscrição dos atos nos Registro Civis das Pessoas Naturais é necessária tanto sob o aspecto da prova da existência do fato, quanto, nos casos de trasladação de assentos de nascimento, casamento e óbito lavrados no exterior para a produção de efeitos erga omnes em território nacional.
No âmbito da desjudicialização, o Registro Civil das Pessoas Naturais têm importante papel ao acolher os procedimentos consensuais de reconhecimento de paternidade, ou ao dar início ao procedimento de Suposto Pai. Procedimentos estes autorizados pelo Provimento nº 16 de 2002, do Conselho Nacional de Justiça. É também possível a alteração de nome e gênero diretamente em tais ofícios pela população transsexual, conforme Provimento nº 63 de 2017, do Conselho Nacional de Justiça.
Por fim, as retificações de erros materiais dos assentos também podem ser feitas perante tais serventias sem a necessidade de autorização judicial ou participação do Ministério Público (Lei nº13.484;2017), o que facilita significativamente a vida do cidadão.
2.2.8 OFÍCIO DE DISTRIBUIÇÃO
Os primeiros ofícios datam da segunda metade do século XIX, como ocorre no caso do 1º ofício de Distribuição da cidade de Niterói/RJ. A possibilidade de delegação a um particular dotado de fé pública está prevista no art. 5º, VII, e 13 da Lei nº 8.935 de 1994. Segundo a referida lei é competência privativa de tais serviços: proceder à distribuição equitativa pelos serviços de mesma natureza, registrando os atos praticados; Em caso contrário, registrar as comunicações recebidas dos órgãos e serviços competentes; efetuar as averbações e os cancelamentos de sua competência.
Tais ofícios não são destinados apenas ao registro dos feitos judiciais ajuizados, mas também à distribuição de escrituras e documentos, conferindo publicidade, com autenticidade e fé pública.
No entanto, estes ofícios não estão presentes na maioria dos Estados brasileiros. Na maior parte dos casos, o registro de feitos ajuizados é desempenhado pelos próprios tribunais de Justiça, no exercício de sua função administrativa. Igualmente, não é comum a distribuição de escritura e documentos. Essa peculiar serventia extrajudicial existe tão somente no Estado do Rio de Janeiro.
Vale destacar que não se pode confundir tais serventias com os distribuidores de protesto e outros direcionados a repartir de maneira equilibrada os serviços dentre as serventias de mesma natureza. O Ofício de Distribuição é uma serventia extrajudicial com Oficial próprio, já os distribuidores são um local mantido por serventias da mesma natureza.
3. MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO NAS SERVENTIAS EXTRAJUDICIAIS
Uma vez estudada brevemente todas as especialidades de serventias notariais e registrais existentes, no Brasil, passa-se ao estudo da condução dos procedimentos da mediação e conciliação perante tais profissionais.
Tanto no âmbito judicial, como na esfera extrajudicial, as políticas públicas têm promovido o incentivo de práticas que contribuem para a pacificação social. Assim, os métodos autocompositivos de resolução de disputas ganharam notoriedade pela celeridade, economicidade e por alcançar objetivos de forma mais satisfatória.
A adoção de meios alternativos de solução de litígios está associada a processos e movimentos de informalização e desjudicialização da justiça, à sua simplicidade e celeridade processual, através do recurso a meios informais para melhorar os procedimentos judiciais e à transferência de competências para instâncias não judiciais, o que não leva ao enfraquecimento do Poder Judiciário. […] Sobre tais formas alternativas de resolução de conflitos tenho a dizer que elas podem existir paralelamente à forma tradicional (SILVA, 2008).
É certo que a implementação das práticas colaborativas em serventias notariais e registrais, revela-se valiosa para o fortalecimento da cultura de autocomposição.
Nesse sentido, a autocomposição tem sido recebida positivamente após a entrada do novo Código de Processo Civil, cuja alteração possibilitou a indicação dos procedimentos conciliatórios no âmbito extrajudicial e em todas as demandas judiciais.
Tais constatações permitiram que se colocasse em pauta o problema da efetividade da prestação jurisdicional, buscando estratégias para o caráter cada dia mais agudo e insuficiente das respostas dadas aos conflitos pelo aparelho jurisdicional do Estado. Deve-se ter presente, também, que as crises por que passa o modo estatal de dizer o direito – jurisdição – refletem não apenas questões de natureza estrutural, fruto da escassez de recursos, como inadaptações de caráter tecnológico – aspectos relacionados às deficiências formativas dos operadores jurídicos – que inviabilizam o trato de um número cada vez mais agudo de temas que precisam ser enfrentados, bem como pela multiplicação de sujeitos envolvidos nos polos das relações jurídicas, por outro (MORAIS, 2018).
Para tanto, num primeiro momento, apresentar-se-á o histórico conciso da legislação que permitiu a mediação e conciliação perante as serventias notariais e registrais para, num segundo momento, estudar-se o desenrolar de seu procedimento perante tais serventias.
3.1 HISTÓRICO LEGISLATIVO
Em 2013, a Corregedoria Geral da Justiça de São Paulo, após provocação realizada por uma registradora civil do interior do Estado, defensora dos métodos alternativos de resolução de conflitos, editou o Provimento nº 17 de 2013, que autorizou as serventias extrajudiciais notariais e registrais a realizarem mediação e conciliação.
Alguns Tribunais de Justiça de outros Estados seguiram o posicionamento paulista e também editaram provimentos sobre o referido assunto.
Entretanto, antes da entrada em vigor do referido provimento, a Ordem dos Advogados do Brasil, seccional de São Paulo, ingressou com Pedido de Providências nº 0003397-43.2013.2.00.0000 perante o Conselho Nacional de Justiça, visando a sua suspensão, sob o argumento de que a Corregedoria Geral da Justiça de São Paulo havia extrapolado a sua função regulamentar ao atribuir novas atividades às serventias extrajudiciais. Ademais, a Resolução nº 125 do Conselho Nacional de Justiça não previa essa possibilidade, e o provimento, ao não tratar da obrigatoriedade da participação do advogado nesse procedimento, seguiu tendência contrária à estabelecida pela Lei nº 11.965 de 2009.
O pedido de liminar o previsto em tal Pedido de Providências foi primeiramente rechaçado pelo então conselheiro relator Jorge Hélio Chaves de Oliveira sob o argumento de inexistência de periculum in mora, porém, sua decisão foi posteriormente revista, tendo sido a cautelar ratificada pela maioria do colegiado do Conselho Nacional de Justiça.
Com a edição da Lei nº 13.140 de 2015 o Pedido de Providências foi arquivado, havendo a perda de efeitos da medida cautelar e da inexistência de outro motivo para a suspensão do Provimento nº 17 de 2013.
No entanto, a própria Corregedoria Geral da Justiça paulista revogou o Provimento nº 17 de 2013, por meio do Provimento nº 31 de 2016 sob o argumento de que aquele não levava em consideração a nova legislação sobre mediação, nem o grupo de trabalho junto ao Conselho Nacional de Justiça criado para a regulamentação da matéria.
Neste sentido, foi elaborado o Comunicado nº 83 de 2016 com a determinação de abstenção de realização de conciliação e mediação nas serventias extrajudiciais enquanto não houver regulamentação pela própria.
Em 2018, o Conselho Nacional de Justiça finalmente editou o Provimento nº 67, autorizando a realização de mediação e conciliação pelas serventias notariais e registrais. Na sequência, a Corregedoria Geral da Justiça de São Paulo editou o Provimento nº 42 de 2018 respeitando o conteúdo do provimento do Conselho Nacional de Justiça.
3.2 CONDUÇÃO DO PROCEDIMENTO
Segundo o Provimento nº 67 de 2018, do Conselho Nacional de Justiça, é facultada às serventias notariais e registrais a realização de mediação e conciliação dentro de suas dependências. Vale lembrar que somente poderão atuar como mediadores e conciliadores quem tiver passado pelos cursos de formação, respeitando as diretrizes curriculares estabelecidas pelo Anexo I, da Resolução nº 125 do Conselho Nacional de Justiça.
Os mediadores e conciliadores devem observar o dever de confidencialidade relativamente a toda e qualquer informação revelada durante a audiência de conciliação e mediação, exceto se houver revelação de ocorrência de crimes de ação penal pública.
Os mediadores e conciliadores devem respeitar os deveres de imparcialidade, aplicando-se aos que atuarem como conciliadores e mediadores as regras de impedimento e suspeição, nos termos do disposto nos artigos 148, II, 167, § 5º, 172 e 173 do Código de Processo Civil e 5º a 8º da Lei nº 11.340 de 2015. Quando constatadas essas circunstâncias deverão ser informadas aos envolvidos, interrompendo-se a sessão, sob pena de prejudicar a confiança de todos e comprometer a idoneidade do método.
Vale ressaltar que imparcialidade e neutralidade são conceitos diversos. A imparcialidade é o não comprometimento com uma das partes. Já a neutralidade tem a ver com afastamento de qualquer influência ideológica e subjetiva. Sobre a distinção de tais conceitos Guilherme (2018) ensina:
Com todas as preocupações comentadas, o mediador também não poderia ter outra conduta senão aquela em que o coloque de forma imparcial, isenta e neutra ao longo do procedimento, sem prestar quaisquer favorecimentos a qualquer litigante. A imparcialidade em nada tem a ver com a neutralidade. A imparcialidade está ligada ao julgamento de pessoas conhecidas; já a neutralidade tem a ver com o prejulgamento (GUILHERME, 2018, p. 87).[16]
O mediador e conciliador devem agir de modo a despolarizar o conflito e empoderar as partes[17], para que haja uma melhor compreensão do caso e que, consequentemente, estas consigam chegar a uma solução satisfatória (SILVA, 2013).
O Provimento nº 67 de 2018, do Conselho Nacional de Justiça, prevê ainda que podem participar da mediação ou da conciliação nas serventias notariais e registrais as pessoas físicas, jurídicas e entes despersonalizados[18], desde que estes estejam representados na forma do artigo 75 do Código de Processo Civil, sendo a assistência do advogado facultativa.
É facultativa a assistência do advogado, pois o notário e o registrador são profissionais do direito, plenamente capacitados para conduzir o referido procedimento sem causar qualquer prejuízo às partes envolvidas.
Com relação ao objeto da mediação ou da conciliação, o artigo 12 do referido provimento autoriza esse procedimento em serventias extrajudiciais desde que se trate de direitos disponíveis[19] (GUILHERME, 2018) ou indisponíveis que admitam transação[20] (SILVA, 2008). Complementa, ainda, que a conciliação e a mediação que envolvam direitos indisponíveis, mas transigíveis, deverão ser homologadas em juízo, na forma do art. 725, VIII, do CPC e do art. 3º, § 2º, da Lei nº 13.140 de 2015. Nesta hipótese, o cartório encaminhará ao juízo competente o termo de conciliação ou de mediação e os documentos que instruíram o procedimento e, posteriormente, em caso de homologação, entregará o termo homologado diretamente às partes.
O procedimento deve iniciar-se mediante requerimento dos interessados, contendo qualificação dos envolvidos, endereço para notificação, narração sucinta do caso e outras informações.
Tal requerimento deverá ser protocolado em livro próprio, e uma vez qualificados os requisitos formais, haverá o agendamento das sessões e expedição da notificação para chamamento nominal dos envolvidos. A notificação da parte requerida será realizada por qualquer meio idôneo de comunicação, devendo ocorrer preferencialmente por meio eletrônico, por carta com Aviso de Recebimento ou notificação por oficial de registro de títulos e documentos do domicílio de quem deva recebê-la.
O serviço notarial ou de registro remeterá, com notificação, cópia do requerimento à parte requerida, esclarecendo, desde logo, que sua participação na sessão de conciliação ou de mediação será facultativa e concederá prazo de dez dias para que, querendo, indique por escrito uma nova data e horário, caso não possa comparecer à sessão designada.
Se a qualificação formal do requerimento for negativa, o requerente será notificado, preferencialmente por meio eletrônico, para sanar o vício no prazo de dez dias, marcando-se nova data para audiência, se necessário. Persistindo o não cumprimento de qualquer um dos requisitos, o pedido será rejeitado.
As sessões de mediação ou conciliação deverão ocorrer em espaço reservado e durante o horário de funcionamento da serventia. Havendo acordo, este será lavrado em livro próprio. Ausentando-se as partes, o requerimento será arquivado, salvo se cumulativamente houver pluralidade de requerentes ou de requeridos, comparecimento de ao menos duas partes contrárias com o intuito de transigir, e
identificação formal da viabilidade de eventual acordo.
Obtido o acordo, será lavrado termo de conciliação ou de mediação e as partes presentes assinarão a última folha do termo, rubricando as demais. Finalizado o procedimento, o termo será arquivado no livro de conciliação e de mediação. Embora seja o notário ou registrador responsável pela guarda e conservação dos livros em cartório, bem como por formalizar o termo de conciliação ou mediação, pode-se afirmar que o termo é formalmente lavrado pelo mediador ou conciliador e materialmente lavrado pelas partes. Isso porque, em tais meios alternativos de resolução de conflitos, as partes têm um papel relevante para o alcance de seu sucesso.
Havendo a desistência de uma das partes, o pedido será arquivado, independentemente de anuência da parte contrária, desde que solicitada por escrito pelo requerente a qualquer tempo. Neste caso, o requerimento será arquivado em pasta própria, não subsistindo a obrigatoriedade de sua conservação quando for microfilmado ou gravado por processo eletrônico de imagens. A desistência será presumida se o requerente, após notificado, não se manifestar no prazo de trinta dias.
Finalmente, em caso de não obtenção do acordo ou de desistência do requerimento antes da sessão de conciliação ou de mediação, o procedimento será arquivado pelo serviço notarial ou de registro, que anotará essa circunstância em livro próprio.
Vale mencionar que a natureza jurídica do acordo de conciliação ou mediação realizado em cartório é de título executivo extrajudicial. No entanto, quando houver homologação pelo juízo competente terá natureza de título executivo judicial (artigo 20, parágrafo único, da Lei nº 13.140 de 2015).
3.3 NOTÁRIOS VERSUS REGISTRADORES
O legislador com intuito de melhor fomentar o uso da mediação e conciliação autorizou a sua realização por todas as serventias extrajudiciais. Entretanto, a Lei nº 13.140 de 2015 restringe tal uso ao âmbito das competências dos cartórios. O parágrafo único do art. 9º, do Provimento nº 67 de 18, do Conselho Nacional de Justiça, explicita ainda mais tal restrição ao estabelecer que “notários e registradores poderão prestar serviços profissionais relacionados com suas atribuições às partes envolvidas em sessão de conciliação ou de mediação de sua responsabilidade”.
Para melhor compreender a real intenção do legislador quando faz tal restrição, é relevante trazer à baila os sentidos estrito e lato do conceito de competência. Em sentido estrito, Didier JR (2017, p. 222). esclarece que:
A competência é exatamente o resultado de critérios para distribuir entre vários órgãos as atribuições relativas ao desempenho da jurisdição. A competência jurisdicional é o poder de exercer a jurisdição nos limites estabelecidos por lei. É o âmbito dentro do qual o juiz pode exercer a jurisdição (…)
Portanto, quando a Lei nº 13.140 de 2015 menciona a palavra “competência”, evidentemente não está tratando de competência em sentido estrito.
Por outro lado, em sentido lato, competência pode ser considerada como atribuição, subdividindo-se em sentido material, territorial e funcional.
Em sentido material, temos as atribuições das serventias notariais e registrais demonstradas na primeira parte do presente trabalho, ou seja, qual é a função pública desempenhada por cada uma delas nos termos da legislação em vigor.
Se o legislador realmente teve a intenção de restringir as mediações e conciliações em cartório no exato limite de cada atribuição, haverá um verdadeiro conflito. Isso porque as matérias tratadas por cada especialidade de serventia notarial e registral podem se confundir.
Por exemplo, é possível levar a protesto uma escritura pública de venda e compra de bem imóvel com pagamento do preço diferido no tempo ou parcelado, quando o devedor não houver quitado o preço ou não houver realizado o pagamento de sua parcela, desde que já registrada perante o Ofício de Registro Imobiliário. Neste caso, qual serventia seria competente para a realização de mediação e conciliação a respeito do inadimplemento do preço: o tabelionato de notas, que lavrou a escritura pública em questão, ou o tabelionato de protesto, que deu publicidade ao descumprimento da obrigação, ou o registrador de imóveis, que registrou a escritura pública de venda e compra?
Da mesma forma, conflitos poderão surgir entre Oficiais de Registro Civil das Pessoas Naturais e Tabelionatos de Notas quando as mediações ou conciliações envolverem questões de direito de família. Quando o objeto do conflito for relativo a um divórcio qual destas especialidades será competente para realizar sessões de mediação ou conciliação?
Há também certa dificuldade em se observar quais os possíveis conflitos que poderiam ser resolvidos, por meio de mediação ou conciliação, pelos Ofícios de Distribuição. Se a restrição for concernente à matéria, haverá total obstáculo à sua atuação em mediações e conciliações.
Tendo em vista os prováveis conflitos que advirão do embaraço que se revela a restrição material de competência para a realização de mediação e conciliação, não se acredita ser esse o sentido concedido pelo legislador à restrição em questão.
Há mais coerência com o espírito democrático de amplo acesso aos meios de tratamento adequados de resolução de conflitos sem considerar o sentido territorial do termo “competência”. Logo, ao restringir a mediação e conciliação perante as serventias notariais e registrais “no âmbito de suas competências”, compreender-se-á o sentido territorial da serventia notarial e registral, ou seja, o espaço, o local onde os serviços são prestados.
Costa (2018) assim entende ao afirmar:
Portanto a mediação não estaria adstrita a uma ou outra especificidade funcional das serventias. Ela pode ser realizada em qualquer local onde se prestam serviços notariais e registrais, independentemente de a matéria do conflito relacionar-se ou não à especificidade de atos, títulos, negócios e serviços da serventia. O conflito pode estar fundamentado com questões gerais da vida diária e estar ou não vinculativo a alguma matéria específica dos serviços notariais e registrais. (…) Com efeito, qualquer restrição sobre a qualidade generalista da área profissional do mediador (ressalvadas as condições arroladas em lei para a sua capacitação mínima) violaria o espírito democrático de amplo acesso aos meios de tratamentos adequados de resolução de conflitos (COSTA, 2018, p. 69) [21]
Por fim, o sentido funcional de competência está relacionado à competência para o exercício da função notarial e registral. Aos notários e registradores é vedada a prática pessoal de qualquer ato de seu interesse[22], ou interesse de seu cônjuge ou de parentes em linha reta ou colateral, consanguíneos ou afins, até o terceiro grau. São restrições previstas nos artigos 27, da Lei nº 8.935 de 1994, e 40, do Provimento nº 67 de 2018, do Conselho Nacional de Justiça.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
As serventias notariais e registrais, enquanto serviços públicos de organização técnica e administrativa destinados a garantir a publicidade, autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos, são espaços capacitados à realização de mediação e conciliação, de modo a corroborar o amplo espírito democrático de livre acesso aos meios extrajudiciais de resolução de conflitos.
Restringir a sua atuação como mediadores e conciliadores ao âmbito de suas competências, no sentido de atribuição material, é ir de encontro a esse espírito, bem como é criar disputas entre as diferentes especialidades de serventias extrajudiciais em busca de uma delimitação formal legislativa ainda inexistente.
Diante da inexistência do monopólio da pacificação social, é mais coerente e conveniente levar em consideração o sentido de competência como de atribuição territorial.
Assim, todas as especialidades estariam aptas a receber em seus espaços todo e qualquer tipo de conflito independentemente da matéria envolvida. É natural que com o tempo, cada especialidade tenderia a resolver conflitos envolvendo matérias afins à sua função, no entanto, não estariam a estas adstritas. O que traria uma melhor contribuição para o fomento do acesso aos meios alternativos de solução de conflitos.
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APÊNDICE – REFERÊNCIAS DE NOTA DE RODAPÉ
3. Ao contextualizar a origem dos MESCs, Guilherme (2018) assim se manifestou: “Ocorre que ao longo dos tempos, não apenas em solo, águas e ares nacionais, a distribuição de justiça em geral se curvou ao poder Judiciário em todas as suas instâncias e vicissitudes. Naturalmente, assim como em muitas outras localidades, o que se teve, com o aumento da beligerância social, foi o truncamento e a morosidade na correção de litígios. Como resposta a isso, as mentes pensantes não mediram esforços para procurar e encontrar alternativas de modo a gerar outro mecanismo de solução de controvérsias dissociado da justiça pública ordinária”. Silva (2008), pontuou sobre o mesmo assunto: “O fenômeno denominado crise do Judiciário pode ser caracterizado principalmente pelo extraordinário número de processos, pela lentidão na tramitação dos feitas, pela falta de previsibilidade das decisões, pela pouca efetividade dos julgados, pelo número expressivo de recursos e pela utilização predatória da Justiça estadual. Na tentativa de mudar esse quadro, foi aprovada em 2004 a Emenda Constitucional nº 45, que buscou instituir uma reformulação do Judiciário. (…) Nesse contexto reformador, o papel de destaque foi dado aos meios consensuais, que passaram a ser vistos definitivamente como formas possíveis de distribuir Justiça.
4. Por serem significativamente confundidos, insta trazer os conceitos de mediação e conciliação. O Conselho Nacional de Justiça entende que conciliação é: “um meio alternativo de resolução de conflitos em que as partes confiam a uma terceira pessoa (neutra), o conciliador, a função de aproximá-la e orientá-las na construção de um acordo. O conciliador é uma pessoa da sociedade que atua, de forma voluntária e após treinamento específico, como facilitador do acordo entre os envolvidos, criando um contexto propício ao entendimento mútuo, à aproximação de interesses e à harmonização das relações.” (Disponível em http://www.cnj.jus.br/programas-e-acoes/forum-da-saude/audiencia-publica/356-geral/125-conciliacao, acesso em 29/07/2019). Guilherme (2018) define mediação como sendo: “(…) um mecanismo de solução extrajudicial pelo qual o terceiro age procurando ajudar as partes no desfecho mais satisfatório do conflito, mas com principal atribuição de criar um canal de comunicação e de aproximação entre as partes mais latentes e vivas. Ficam abastecidas as possibilidades de melhores planos de comunicação e de interação de forma construtiva, a partir de acordos justos que possam respeitar as necessidades de cada um dos polos.” (GUILHERME, 2018, p. 43).
5. Ceneviva (2010) acrescenta a respeito da organização técnica e administrativa dos serviços notariais e registrais: “A organização privada, técnica e administrativa vincula os serviços notariais e de registro a preceitos colhidos na Economia, conhecidos desde seu criador, Frederick W. Taylor, como taylorismo, relativos ao desenvolvimento ordenado e científico do trabalho. (…) O taylorismo compreende três princípios essenciais, que se desdobram em subprincípios, dos quais aqui se faz o resumo essencial, no que for aplicável aos serviços notariais e de registro. Princípio do método – Em cada serventia, apesar da semelhança de muitas das atividades que lhes são atribuídas, cabe ao titular o estudo sistemático de cada um dos segmentos destinados ao cumprimento de suas finalidades legais. O estudo tem o escopo de obter deles o melhor atendimento, de modo a satisfazer os requisitos de eficácia e de adequação de cada um de tais segmentos, estabelecendo normas de trabalho válidas para todos os escreventes e auxiliares. Princípio da técnica – Embora haja, na atividade de cada escrevente ou auxiliar, um elemento intelectual de avaliação do ato a ser praticado, o bom andamento do trabalho, no notariado e no registro, decorre da criação de treinamentos e rotinas, explicitados em instruções claras, através dos quais cada setor saiba precisamente o que deve fazer, quando fazer e como fazer, de modo a habilitar, mesmo os menos dotados, à realização segura e pronta da tarefa que lhes competir. A especialização – um dos produtos mais evidentes do taylorismo – é necessária nos serviços notariais e registro. Princípio da definição de tarefas – Cada escrevente e cada auxiliar deve saber o trabalho que lhe é atribuído, ainda que compreenda mais de uma atividade específica, de modo a facilitar a execução, com maior qualidade e em menor tempo. A adequada política salarial pode constituir meio de estímulo para definir as tarefas e assegurar o bom funcionamento da serventia.”.
6. Nesse sentido, a lição de Brandelli (2009) dispõe que “a atividade notarial não é, assim, uma criação acadêmica, fenômeno comum no nascimento dos institutos jurídicos do direito romano-germânico, tampouco uma criação legislativa. E, sim, uma criação social, nascida no seio da sociedade, a fim de atender às necessidades desta diante do andar do desenvolvimento voluntário das normas jurídicas. O embrião da atividade notarial, ou seja, o embrião do tabelião, nasceu do clamor social, para que, num mundo massivamente iletrado, houvesse um agente confiável que pudesse instrumentalizar, redigir o que fosse manifestado pelas partes contraentes, a fim de perpetuar o negócio jurídico, tornando menos penosa a sua prova, uma vez que as palavras voam ao vento”.
7. Almeida Junior (1963) ensina que, “no século VI, os imperadores Leão I e Justiniano, já reduzidos ao Oriente, voltaram os seus cuidados para a instituição e fizeram-na adquirir maior dignidade e importância. Os tabelliones formaram uma corporação, presidida por um primicerius (primus in coera), e por esta corporação colegial eram creados outros tabelliones de reconhecida probidade e peritos na arte de dizer e de escrever. (…) A creação dos tabelliones devia ser insinuada perante o prefeito da cidade. O aspirante era conduzido até ele com o ornamento da toga, e os tabeliães eleitores deviam jurar que nem ambição, nem favor, nem interesse privado os tinham sugerido para essa eleição. Prestado esse juramento, seguia-se a promoção do candidato e o prefeito consignava-lhe um annel com sinête ou sêllo (sigillum), a fim de que se servisse delle nos actos que tivesse de lavrar.”
8. Muito embora o Direito Notarial tenha uma autonomia estrutural ou sistêmica, ele não tem autonomia científica. Portanto, não tem princípios próprios. Nesse sentido, Brandelli (2009) nos ensina: “Imperioso concluir, portanto, que não possui o direito notarial autonomia científica até o momento, visto não ter princípios próprios, o que é requisito necessário para tanto”. Isso não significa, porém, que não seja possível demonstrar a sua autonomia, por meio da descoberta e prova de algum princípio que seja ínsito à matéria notarial, o que não ocorre até então, mas é bem provável que venha a ocorrer, porquanto o direito notarial, pelo fato de ter autonomia sistemática, inclui-se naquela área de transição, pela qual já passaram outras disciplinas jurídicas, rumo à autonomia científica. O que ocorre é que como visto, até agora não se logrou êxito em provar a existência de ao menos um princípio privativo da disciplina notarial que a possa sustentar como ramo cientificamente autônomo, e, para que possa adquirir essa característica, é preciso isolar um ou mais princípios próprios dela que venham a constituir verdadeiros pilares básicos a partir dos quais seja possível elaborar o sistema de suas normas (BRANDELLI, 2009, p. 120).
9. Vale acrescentar que as Normas de Serviço da Corregedoria da Justiça de São Paulo, Tomo II, Cap. XIV, item 2.2 dispõe: “A consultoria e o assessoramento jurídicos devem ser prestados por meio de informações e de esclarecimentos objetivos, particularmente sobre o melhor meio jurídico de alcançar os fins desejados pelas partes, os efeitos e consequências dos fatos, atos e negócios jurídicos a serem documentados, e visar à tutela da autonomia privada e ao equilíbrio substancial da relação jurídica, de modo a minimizar as desigualdades materiais e a proteger os hipossuficientes e os vulneráveis, tais como as crianças e os adolescentes, os idosos, os consumidores, as pessoas com deficiência e as futuras gerações” (BRANDELLI, 2009, p. 154).
10. Tribunal Marítimo é um tribunal administrativo vinculado ao Poder Executivo Federal, subordinado diretamente ao Ministro da Marinha.
11. A Capitania dos Portos é a repartição administrativa integrante do Ministério da Marinha.
12. Arqueação é o parâmetro de medida adotado pela legislação a respeito do direito marítimo, a saber da Lei nº 7.652/1988. É medida de todos os volumes internos fechados do navio, que configura uma grandeza adimensional, porque não existe uma unidade específica de medida. Assim, são obrigatórios os registros perante o Tribunal Marítimo das embarcações superiores a 100 AB. Já as embarcações inferiores a esta medida devem ser registradas perante a Capitania dos Portos.
13. Vale mencionar que, segundo a tradição do instituto, o protesto tem natureza jurídica de ato notarial. Isso porque o tabelião de protesto é um terceiro que testifica com fé pública o protesto que o credor faz em desfavor do devedor. No entanto, a Lei nº 9.492 de 1997 igualmente o qualifica como ato de registro, na medida em que ela determina a atribuição do tabelião de registrar em livro próprio o fato do protesto. Há, portanto, na doutrina autorizada quem defenda a natureza mista do protesto: notarial e registral.
14. Com relação aos efeitos do ato de protesto Amadei (2004, p.74) complementa: “Assim, na aparência o protesto fica com um gosto amargo, uma nota de hostilidade, de amaldiçoado; todavia, em verdade, é remédio ao inadimplemento, é ponto de saneamento dos conflitos de crédito cambial presentes e de prevenção de negócios futuros, é meio simples, célere e eficaz de satisfação de boa parte dos títulos não honrados em seu vencimento; exerce, enfim, função de cura e de profilaxia jurídica e, também por isso, não é apêndice, mas integra a medula do sistema cambiário, com sua presença medicinal entre a vida e morte dos títulos de crédito.”
15. No Estado de São Paulo, foi a partir do Processo da Corregedoria Geral da Justiça de nº 864/2004, e Parecer nº 076/05-E do então Juiz Auxiliar, Dr. José Antônio de Paula Santos, que se tornou pacífico o protesto de todos os títulos executivos judiciais e extrajudiciais assim definidos no Código de Processo Civil. Até então, a apresentação a protesto de títulos que não fossem cambiais ou cambiariformes só era possível mediante a previsão expressa em Lei Federal.
16. Segundo a Resolução nº 125 do Conselho Nacional de Justiça, artigo 1º do Anexo III, parágrafo 3º e 4º, imparcialidade é o dever de agir com ausência de favoritismo, preferência ou preconceito, assegurando que valores e conceitos pessoais não interfiram no resultado do trabalho, compreendendo a realidade dos envolvidos no conflito e jamais aceitando qualquer espécie de favor ou presente. Já neutralidade é o dever de manter equidistância das partes, respeitando os seus pontos de vista, com atribuição de igual valor a cada um deles Guilherme (2018).
17. Sobre o empoderamento, Silva (2013) ensina: Há desequilíbrios de poder nas mais diversas relações – o que se reflete nos conflitos subsequentes. De fato, trata-se de um fator relevante. Todavia, as relações desiguais, com quaisquer desequilíbrios de poder, não devem ser a priori excluídas da conciliação pela implementação de disposições legais, nem mesmo se uma das partes for um hipossuficiente financeiro. Isso porque nem sempre esse desequilíbrio impedirá a manifestação autêntica de vontade da parte, capaz de gerar um consenso legítimo. Para sanar desníveis de poder na resolução de conflito por meio de conciliação, cumpre analisar a técnica denominada empoderamento, que visa à intervenção do terceiro com a finalidade de propiciar o equilíbrio intersubjetivo com a diminuição entre a disparidade das partes de modo que possam conjuntamente edificar uma pauta de justiça.
18. A ausência de personalidade jurídica não necessariamente implica a incapacidade para ser sujeito de relação jurídica. O próprio artigo 75, do Código de Processo Civil, assim entende ao arrolar os entes despersonalizados que podem estar em juízo ativa ou passivamente desde que devidamente representados.
19. A respeito dos direitos patrimoniais disponíveis, Guilherme (2018, p. 147) ensina que: Os direitos patrimoniais disponíveis são aqueles que seus titulares gozam de plena disposição e se referem ao âmbito patrimonial. Têm como objeto um bem inerente ao patrimônio de alguém, referindo-se a um bem que pode ser alienado ou apropriado.
20. Exemplo dado pela doutrina de direito indisponível, mas geradores de efeitos disponíveis são os alimentos. Embora indisponíveis, a sua quantificação pode ser objeto de mediação ou conciliação desde que cumpridos certos requisitos. Sobre a amplitude dos conceitos de disponibilidade e indisponibilidade, Silva (2008) afirma que: Não resta dúvida de que haverá disponibilidade quanto aos interesses meramente patrimoniais que digam respeito a titulares maiores e capazes. Já a disponibilidade pode ser objetiva ou subjetiva, conceitos que podem, em alguns casos, transmudar-se em disponibilidade condicionada, considerando que os direitos podem ser dispostos, desde que tenham autorização judicial. Assim, seria absoluto o direito à vida ou à liberdade, por exemplo, mas relativo o direito que pudesse ser transacionado com autorização judicial, caracterizando uma disponibilidade restrita. Isso demonstra que são conceitos a compreender de modo mais amplo do que pelo entendimento relacionado à comum disposição binária: disponível ou indisponível (BARBOSA, op. cit., p. 204).
21. Costa (2018) em sua dissertação de mestrado chega até a entender “Serventia Extrajudicial” como, lugar, ambiente físico onde os notários e registradores exercem as suas atividades, semelhante ao fórum (estrutura judiciária onde se exerce a jurisdição).
22. Os notários e registradores não podem, por exemplo, inserir cláusula de realização de mediação e conciliação em suas próprias serventias em atos por eles mesmo lavrados.
[1] Mestranda em Soluções Alternativas de Controvérsias Empresariais pela Escola Paulista de Direito. Especialista em Direito Notarial e Registral pela PUC- SP. Oficial de Registro de Imóveis.
[2] Mestranda em Soluções Alternativas de Controvérsias Empresariais pela Escola Paulista de Direito- EPD. Especialista em Direito Constitucional, pela Faculdade Damásio. Pós-graduada em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho e Direito Civil e Processo Civil, pela FALEG. Advogada. Professora Titular de Direitos Humanos e de Mediação de Conflitos na Universidade Metropolitana de Santos (UNIMES).
Enviado: Fevereiro, 2021.
Aprovado: Março, 2021.
