O funcionalismo penal como paradigma de atuação da administração pública na sociedade de risco atual

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ARTIGO ORIGINAL

FERREIRA, Renan Azevedo Leonessa [1]

FERREIRA, Renan Azevedo Leonessa. O funcionalismo penal como paradigma de atuação da administração pública na sociedade de risco atual. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Ano. 06, Ed. 12, Vol. 12, pp. 95-110. Dezembro de 2021. ISSN: 2448-0959, Link de acesso: https://www.nucleodoconhecimento.com.br/administracao/funcionalismo-penal

RESUMO

Com a sociedade de risco atual, permeada pela pulverização de riscos e lesões a bens jurídicos supraindividuais, torna-se imperiosa a superação do finalismo penal em detrimento do funcionalismo, que se mostra apto a fazer frente aos novos desafios impostos e permite maior articulação com a Administração Pública em seu papel de prevenção delitiva. Nesse contexto, a questão norteadora consiste na análise da aptidão das três principais correntes funcionalistas, capitaneadas por Claus Roxin, Winfried Hassemer e Günther Jakobs, como mecanismo da ciência jurídico-penal pátria para a superação do paradigma finalista. A metodologia utilizada consiste em coleta bibliográfica desses autores e da doutrina especializada. Ao final, conclui-se pela relevância do funcionalismo na sociedade atual, com predominância das teorias mínimas e moderadas, mais abertas a fatores político-criminais. A seu turno, é reconhecida a importância do funcionalismo sistêmico no combate da criminalidade organizada e, inclusive sua incorporação em certos diplomas normativos.

Palavras-chave: Funcionalismo Penal, Administração Pública, Bens jurídicos supraindividuais, Sociedade de risco.

1. INTRODUÇÃO

Em breve síntese, considerando a contribuição do progresso científico-filosófico para o Direito Penal, inicialmente postulou-se um classicismo jusntauralista como reflexo de um momento “pré-científico”, como alcunhado por positivistas. Com o advento do positivismo, buscou-se reforçar o caráter científico da ciência penal. O neokantismo, a seu turno, ampliou a limitada concepção positivista sobre o conceito de ciência, expandindo a noções de ciências culturais e do espírito com vistas a superar o excessivo formalismo do modelo predecessor. O finalismo, por fim, buscou superar o subjetivismo desencadeado pelo neokantismo, recorrendo aos objetos reais (MIR PUIG, 2003, p. 276-277).

Nesse contexto, se por um lado o método causal-naturalista, erigido com a escola clássica e aperfeiçoado pelas escolas positivas (notadamente com Franz Von Liszt) se revelou incapaz para solucionar muitas questões dogmático-penais, por outro, também convém postular uma necessária limitação ao relativismo subjetivista propugnado pelo neokantismo (MIR PUIG, 1997, p. 32). No decorrer do século XX, o pensamento ontológico finalista, capitaneado por Welzel, busca superar os entraves e críticas alinhavados a seus precursores ao conferir ênfase sobre a ação final do agente.

O pensamento funcionalista no último trintídio do século XX desponta em razão de críticas traçadas ao finalismo, cujo aspecto lógico-objetivo ainda se mostrava insuficiente para fazer frente a todas as questões dogmáticas. O grande mérito de Welzel foi reconhecido e incorporado: a consideração do elemento subjetivo (dolo) quando da análise típica da conduta. No entanto, foram tecidas diversas críticas sobre os resultados propugnados para os crimes culposos, omissivos, além da concepção de que diversos institutos jurídicos estavam circunscritos a “aspectos ontológicos imutáveis” (SOUZA, 2019, p. 110-111).

Isso porque, na opinião dos funcionalistas, a principal estrutura ontológica delineada por Welzel, qual seja, a ação final possui uma capacidade de limitação ao legislador – e, por via transversa, ao poder estatal – pouco significativa: não confere ferramentas para se delimitar o cerne da teoria do delito, vale dizer, quais ações finais devem ser consideradas ilícitos penais. Destarte, como aponta Mir Puig, a teoria da imputação objetiva, a partir de postulados político-criminais é dotada de maior potencial de delimitação normativa.[2] Logo, conforme expõe Schünemann (2001, p. 139), o finalismo superestima as conseqüências normativas de um dado ontológico, sobretudo na seara das ciências criminais, em que os princípios fundamentais do direito penal desempenham um papel central, porém são carecedores de conteúdo normativo.

Outro relevante fundamento para o desenvolvimento de teorias funcionalistas consistiu no avanço tecnológico sem precedentes verificado na segunda metade do século XX, o que culminou com a pulverização de fronteiras nacionais, o encurtamento de distâncias e a gerência de riscos não apenas derivados da natureza, mas da própria ação humana. A partir dessas verificações, que Ulrich Beck alcunhou de sociedade de risco, não se trata de postular a inexistência de riscos previamente a esse período (os riscos caminham e acompanham o desenvolvimento da humanidade), porém se reconhece uma nova fase impulsionada por avanços científicos marcada por impacto nas relações sociais de forma globalizada. Conforme pondera Beck (2011, p. 16): os riscos produzidos não mais se limitam a um âmbito fabril ou regional, mas apresentam uma característica inerentemente globalizada, de forma a superar fronteiras nacionais e acarretam ameaças supranacionais. Assim, emana-se uma lógica de distribuição e manejamento político e cultural dos riscos.

No entendimento de Merino Herrera (2018, p. 182), os riscos consistem em “consequências negativas evitáveis de certas decisões humanas”. Ocorre que certas inseguranças não se limitam espacialmente, transbordado fronteiras e inclusive gerações. Dessa forma, a ocorrência do dano é irreversível, inexistindo forma de compensá-lo retrospectivamente. Está a se falar de bens difusos, atinentes a riscos energéticos, informáticos, econômicos, ecológicos, e outros, frequentemente ligados a uma criminalidade organizada e transnacional (MERINO HERRERA, 2018, p. 183-184).

Nesse contexto, verifica-se que a teoria da ação final não é apta a fazer frente a lesões impingindas sobre bens jurídicos coletivos e difusos, nos quais pode haver uma pluralidade de autores e de condutas dificilmente individualizáveis, em que não se pode perquirir acerca do aspecto subjetivo de cada integrante. Nesse contexto, na seara penal, emerge o funcionalismo com sua nova abordagem aos riscos da sociedade e aos emergentes interesses coletivos e difusos, concomitantemente ao saneamento das deficiências da teoria finalista. O reconhecimento desses riscos leva a um caráter penal preventivo, em que se mostra necessária por vezes a incriminação de atos preparatórios e a edição de crimes de perigo abstrato.

Nesse contexto, em razão da manifesta insuficiência da teoria finalista na atualidade, o objetivo dessa pesquisa é demonstrar a relevância das principais teorias funcionalistas para fazer frente às novas formas de criminalidade atual, propondo-se uma superação do paradigma precursor. Busca-se propor a adoção das vertentes funcionalistas mais consentâneas com o Estado Democrático de Direito sem, contudo, impor uma visão maniqueísta e absolutamente excludente no tocante ao funcionalismo sistêmico, visto que todas são aptas a trazer influxos penais relevantes na sociedade de risco atual.

Dentre diversas teorias funcionalistas, destacam-se três: a) funcionalismo teleológico racional de Claus Roxin, marcado pela inserção de concepções político-criminais na ciência penal, em que adquire relevância a teoria do agir comunicativo de Jürgen Habermas (CAMARGO, 2002); b) funcionalismo social de Winfried Hassemer, quem propugna a consideração da realdiade social, muito influenciado pelos estudos sociológicos de Talcott Parsons; c) funcionalismo sistêmico, defendido por Günther Jakobs, a partir da teoria dos sistemas de Niklas Luhmann, por meio do qual propõe a principal função do Direito Penal como a orientação para o convívio social, de modo que a pena possui o escopo de negar o questionamento à norma, em reforço ao funcionamento do próprio tecido social.

2. FUNCIONALISMO MODERADO DE CLAUS ROXIN

Roxin (1992) postula a introdução no sistema penal de uma relação com os fins político-criminais, a fim de se levar em conta os efeitos do Direito Penal sobre a sociedade. Desvincula-se da interpretação do Direito positivo em detrimento da consecução da política criminal adequada ao Estado Social e ao Estado de Direito. Trata-se de um instrumento teleológico funcional, uma vez que as categorias do delito se tornam instrumentos de persecução dos fins político-criminais a fim de que o Direito sempre permaneça permeável a alterações valorativas (BITENCOURT, 2012, p. 123).[3]

Como postula Roxin (1992 p. 40-42), uma repartição estanque do Direito Penal se opõe a um diálogo com a Política Criminal. A Teoria Geral do Delito, contudo, lida diretamente com problemas político-criminais, pois estes são capazes de superar o automatismo dos conceitos teóricos e assim fornecer soluções concretas mais justas (ROXIN, 1992, p. 50-51). Faz-se imprescindível, portanto, uma vinculação entre as decisões político-criminais e a fundamentação do sistema penal, o que propicia uma unidade sistemática.

Um sistema em consonância com a sociedade atual deve apresentar, destarte, uma associação entre clareza e ordenação, referência à realidade e orientação a partir de finalidades político-criminais, fazendo-se necessária uma re-estruturação das categorias do delito a partir de critérios político-criminais. Roxin (1992, p. 57-58), nesse sentido, busca a adequação da Teoria Geral do Delito e de suas principais categorias, com vistas à consecução das finalidades de Política Criminal. Os tipos penais têm como função a consubstanciação do princípio da legalidade – nullum crimen nulla poena sine lege -, enquanto a antijuridicidade apresenta seu foco na regulação social de interesses sociais conflitantes. Por fim, a culpabilidade visa a limitar a pena, a fim da consecução da prevenção geral e especial.

No entanto, a principal crítica tecida pelos finalistas à orientação político-criminal consiste em sua excessiva normativização, afastando-se da realidade empírica. Segundo o finalismo, a ação final permite perquirir acerca da direção da vontade do autor, visto não ser possível considerar apenas dados. Nesse esteio, a teoria da imputação objetiva, ao conferir relevância ao tipo objetivo, abdica da vontade do autor com critério reitor para determinação do sentido social e, portanto, das condutas típicas: “a pessoa humana fica em segundo plano” (PRADO, 2005, p. 96).

Em resposta a críticas finalistas, Schünemann (2001) sustenta ser inegável a existência de conceitos empíricos indeterminados, visto que possuem apenas um núcleo de significado, porém um extenso âmbito de aplicação na realidade. E o preenchimento de todo o campo de incidência apenas pode ocorrer mediante argumentos teleológicos, ou seja, sob a ótica do funcionalismo moderado, por meio de uma normativização lastreada em critérios político-criminais. Por essa razão, apesar de se afirmar que diversos conceitos empíricos são normativos, na verdade o funcionalismo busca apenas reduzir sua indeterminação (SCHÜNEMANN, 2001, p. 137).[4]

Disso decorre que o tipo objetivo não consiste em mera criação jurídico-normativa, posto que seleciona uma parcela da realidade naturalística e social preexistente. Desse modo, apenas a seleção das condutas consiste em uma disposição normativa, que adiciona uma valoração jurídica à realidade. No entendimento de Mir Puig, essa é a efetiva concretização do princípio da ofensividade, o qual, por sua vez, pressupõe que a descrição típica se refira a uma lesão ou risco a um bem jurídico cuja importância encontra-se previamente reconhecida pelo Direito Penal como carecedora de proteção (PUIG, 2005, p. 56-57).

Por essa razão, para Schünemann (2001, p. 140) não há propriamente uma contraposição entre as teorias finalista e funcionalista, posto que ambas partem de um pressuposto fático comum, em razão da irrenunciabilidade de consideração da realidade. A diferença entre os pensamentos é, portanto, somente gradual, tendo em vista a consideração normativa acrescentada pelo funcionalismo com o escopo de selecionar quais estruturas da realidade devem ser relevantes.

Assim, a vantagem do funcionalismo teleológico-funcional consiste em se orientar a finalidades político-criminais para conferir maior concreção aos princípios penais, donde o tipo penal não se limita a descrever uma mera atividade final como dado ontológico, mas sim por seleção legislativa dos valores que devem ser tutelados.

2.1 IMPUTAÇÃO OBJETIVA SEGUNDO O FUNCIONALISMO MODERADO

Em razão da insuficiência de teorias causalistas para explicar o fenômeno delitivo, Roxin propõe, a partir de sua teoria funcionalista, uma teoria de atribuição da conduta típica ao agente com vistas a agregar novos elementos à teoria da conditio sine qua non. Dessa forma, não se abdica do nexo de causalidade em crimes de dano, porém a ele é somada a concepção de risco quando do desempenho de uma atividade humana.

Para Roxin (2001), a teoria da imputação objetiva é composta por três elementos principais: a) criação ou incremento de um risco proibido; b) manifestação do risco proibido no resultado; c) situação do risco dentro do alcance do tipo penal. Convém recordar que o autor da Universidade de Munique concebe sua teoria com vistas a reduzir – e não aumentar, como erroneamente sustentado por diversos autores – a incidência do direito penal desde a análise da conduta típica.

De início, exclui-se a imputação objetiva quando não se constata a produção de um risco proibido. Não se pode considerar como típica uma atividade não perigosa, como convencer alguém a viajar de avião (JESCHECK, 1996, p. 287), ou quando o perigo já é inerente à atividade, de modo que a atuação do agente não maximiza o risco (CAMARGO, 2002, p. 73).

Segundo Roxin (2001, p. 366), outro critério de não imputação do fato ao agente consiste na diminuição do risco causada pela ação. Nesses casos, ainda que se constate um dano ao bem jurídico em questão, a ação do sujeito ocasionou um resultado mais favorável ao mesmo. Também não se faz presente a imputação nos casos em que, embora não houve diminuição do perigo, tampouco houve seu aumento. Ainda, o risco será socialmente permitido quando se tratar de fatos irrenunciáveis dentro da vida em sociedade: são comportamentos inerentes ao cotidiano.

Deve-se ressaltar que o risco, ainda que proibido, será juridicamente relevante apenas caso se manifestar no resultado. Desta forma, se uma pessoa morre de infarto após um acidente ocasionado de forma imprudente por um sujeito, não é admissível imputar-lhe o resultado porque o incremento do risco não é relevante para a morte (CAMARGO, 2002, p. 78-79). Logo, se o resultado provindo da criação do risco consistir em mera casualidade, não haverá imputação do tipo objetivo.

Para Roxin (2001), o alcance do tipo consiste no terceiro nível de análise da imputação objetiva. Não se confunde com o conceito anterior (manifestação do risco no resultado) por dizer respeito ao fim de proteção da norma inscrita no tipo penal em si, o qual não compreende o resultado ocorrido à luz de postulados político-criminais (ROXIN; GRECO, 2002, p. 352). Diferentemente de outros adeptos da imputação objetiva, que defendem apenas dois planos de análise, Roxin (2001) inclui no alcance do tipo os elementos de autocolocação da vítima, heterocolocação em risco consentida e atribuição do âmbito de responsabilidade alheio. Demais autores optam por tratar esses institutos no plano de criação de riscos, em uma categoria que abranja tanto os riscos derivados da norma delimitadora de risco permitido, como também do tipo penal em si. Verifica-se, desse modo, que a teoria da imputação objetiva ainda se encontra em desenvolvimento, razão pela qual seus contornos apenas foram esboçados por meio de Claus Roxin.

3. FUNCIONALISMO SOCIAL DE WINFRIED HASSEMER

Diferentemente de Roxin, Hassemer propugna o enfoque de sua teoria funcionalista na inter-relação entre Direito Penal e os aspectos sociais vigentes. Dessa forma, o legislador e o aplicador da lei penal devem se atentar aos fatores sociais, que devem acompanhar a edição de novas leis incriminadoras, sua revogação, interpretação e eventuais consequências sociais de sua aplicação (HASSEMER; CONDE, 1989).

Permeia o pensamento de Hassemer a noção de que o direito é uma manifestação da estrutura social, de modo que deve ser considerada uma ciência social (MIR PUIG, 2003, p. 272). Assim, nem uma postura normativa, sob o aspecto positivista, nem uma visão valorativa neokantista estariam aptos a fornecer respostas às questões penais. Por outro lado, o finalismo Welzeliano confere enfoque na ação final do indivíduo, enquanto na verdade os esforços devem se concentrar no funcionamento do sistema social.

Por considerar os elementos da realidade social, Hassemer não abdica da necessária relação da dogmática jurídica com a política criminal (MIR PUIG, 2003). [5] Como aponta esse autor, a princípio, objeto da dogmática penal é a lei penal. No entanto, como parte integrante das ciências criminais, a dogmática possuir o mesmo objeto último, qual seja: a compreensão do comportamento desviado e sua definição social. Dessa forma, postulados político-criminais devem ser inseridos diretamente na lei penal (MIR PUIG, 2003, p. 269).

Logo, o Direito Penal se torna exato reflexo acerca da determinação político-criminal acerca do merecimento da pena no caso concreto (HASSEMER; CONDE, 1989, p. 78). O funcionalismo social de Hassemer, assim, busca apoio à investigação do delito como fenômeno empírico, tanto individual como social (MIR PUIG, 2003, p. 319-320). Cuida-se, destarte, de inserir postulados valorativos e garantistas no direito penal e, simultaneamente, contemplar as necessidades da realidade social.

Tendo em vista a inserção de postulados político-criminais, faz-se mister uma distinção com relação ao funcionalismo moderado de Roxin. Para Hassemer, são traçados âmbitos próprios de distinção entre dogmática e política criminal, de modo que, tão somente a partir e em razão dessa distinção, traçam-se as referências político-criminais sobre a dogmática jurídica. A seu turno, Roxin parte de uma premissa de distinção entre ambas as ciências e busca por elementos que as conectam para propor sua teoria (MIR PUIG, 2003, p. 269).

Por fim, na teoria funcionalista social há um reforço do papel desempenhado pelo bem jurídico como um critério externo para a comprovação da justiça para a aprovação da lei penal, bem como fornece substrato necessário para a formulação de uma política criminal racional (HASSEMER; CONDE, 1989, p. 173-174). O autor propõe o desenvolvimento de sua teoria fortemente lastreada em raízes constitucionais, munindo-se de princípios para o exercício de um controle sobre a política criminal do legislador. Segundo o autor, nesse ponto, os Tribunais ganham força porquanto menos suscetíveis a interferência política, viabilizando-se efetiva análise empírica no exercício de um contrapoder crítico (HASSEMER; CONDE, 1989, p. 329-331). Dessa forma, a implementação de valores constitucionais constitui fundamento e guia ao legislador penal para o traçado de sua política criminal à luz da estrutura social vigente, permanecendo sob os auspícios da Corte Constitucional para assegurar as garantias penais e processuais do indivíduo crítico (HASSEMER; CONDE, 1989, p. 336-338).

Não se pode olvidar que, paralelamente ao Direito Penal Clássico, marcado pela defesa de bens jurídicos e por um garantismo inspirado em Luigi Ferrajoli, Hassemer propõe o Direito da Intervenção, em razão da emergência de novos direitos de cunho coletivo e difuso, para os quais devem ser flexibilizadas garantias individuais, com métodos de imputação mais flexíveis, contudo, abdicando-se da proeminência da imposição de penas privativas de liberdade (HASSEMER; CONDE, 1989).

4. FUNCIONALISMO SISTÊMICO DE GÜNTHER JAKOBS

Jakobs (2003) é um dos principais representantes do denominado funcionalismo sistêmico. Para o catedrático da Universidade de Bonn, a teoria do delito deve se orientar para os fins do direito penal, não vistos como a proteção de bens jurídicos, mas sim sedimentados na vigência da norma, de modo a reafirmar a prevalência do direito (ROXIN; GRECO, 2002, p. 125). Sua teoria apresenta um lastro em Hegel, o qual defende a sanção penal como a negação à negativa de vigência da norma, consubstanciada pelo delito.

Contudo, Jakobs dá um passo além, com base na teoria de Luhmann: a partir da teoria dos sistemas, entende que o direito consiste em uma estrutura que facilita a orientação social mediante redução de sua complexidade, o que viabiliza a generalização de expectativas (JAKOBS; CONTRERAS, 1997). Logo, para Jakobs exsurge um novo conceito de bem jurídico, entendido como expectativas fundamentais para conservação da identidade social (LYNETT, 2005).

As normas penais regulam o comportamento humano com a finalidade de assegurar expectativas sociais e assim possibilitar a vida social. Assim, devem ser compreendidas como “expectativas de comportamento estabilizadas contrafaticamente” (ROXIN; GRECO, 2002, p. 125). Deve-se ter a cautela para não cercear as liberdades individuais, o que implicaria em estereótipos e padrões de comportamento. Logo, é necessário aceitar algumas defraudações de expectativas, resultando em maior risco permitido à medida que a liberdade de atuação deva ser mais ampla. Isso pressupõe uma previa eleição de interesses juridicamente reconhecidos, e não meros riscos de violação de expectativas (JAKOBS; CONTRERAS, 1997, p. 243-244).

Jakobs aponta que essa configuração do risco permitido ocorre justamente porque a principal função do Direito Penal consiste em assegurar expectativas, não necessariamente conservar e maximizar os bens jurídicos. Destarte, uma ação que cause danos a bem jurídicos, mas seja socialmente aceita não levará a relevância penal (JAKOBS; CONTRERAS, 1997). Caso haja observância a um feixe de expectativas (papel social) que recaem sobre o sujeito, não há que se falar de violação de norma e, portanto, do direito penal. Do mesmo modo, ao se tratar de interesses difusos e supraindividuais, nem sempre haverá um bem jurídico digno de tutela, verificando-se tão somente uma função de estabilização normativa. Nesse esteio, a construção de Jakobs se aproxima dogmaticamente à função de garante de crimes omissivos impróprios: trata-se de evitar riscos normativamente vedados, sendo irrelevante se mediante ação ou omissão (ROXIN; GRECO, 2002, p. 140).

Assim, o primeiro nível da análise de Jakobs consiste em aferir a posição de garantia do sujeito, quer em razão de seu papel social, quer pela prévia criação de um risco proibido. No tocante ao primeiro ponto, trata-se da competência institucional, em que a liberdade de configuração também se materializa como deveres impostos ao cidadão (JAKOBS; CONTRERAS, 1997). Exemplo mais notório é o dever de proteção dos filhos que recai sobre os pais, sendo irrelevante a prévia criação de um risco. A seu turno, a competência por organização suscita deveres de segurança e de salvamento na hipótese de criação de um risco (LYNETT, 2005, p. 24). Verifica-se, com isso, que Jakobs busca superar o dualismo entre o conceito de ação e omissão, transformando qualquer conduta penalmente relevante em violação a um dever.

Disso decorre que as normas não são meras proibições, mas verdadeiros imperativos dirigidos às pessoas acerca da organização de seu corpo, patrimônio e direitos. Essa obrigação consiste em “manter o próprio âmbito da livre organização numa situação inócua para os demais,” compreendida dentro daquilo aceito socialmente (JAKOBS, 2003, p. 26). Vale dizer: a pessoa portadora de direitos e deveres possui mais relevância ao sistema do que o indivíduo em si.

No bojo da teoria da imputação objetiva, verificada a posição de garantia, Jakobs cria quatro principais níveis de análise de criação de risco juridicamente desaprovado: princípio da confiança; risco permitido; comportamento socialmente neutro; risco no âmbito de competência da vítima (JAKOBS; CONTRERAS, 1997).

Um dos principais pressupostos para o risco permitido consiste no princípio da confiança. Segundo este, embora outras pessoas cometam erros, é aceitável e aconselhável confiar em um comportamento do próximo conforme o direito. Dessa forma, esse princípio propicia a proibição de regresso, na medida em que outrem, via de regra, não será responsabilizado por um erro de terceiro (JAKOBS; CONTRERAS, 1997, p. 253).

Nesse sentido, para viabilizar um rol de possibilidades distintas de condutas perante o contato social, é necessário aceitar algumas frustrações de expectativas, de tal forma que a aceitação do risco permitido será tão maior quanto for ampla a liberdade de atuação do sujeito em cada caso concreto (JAKOBS; CONTRERAS, 1997, p. 243).

Por outro lado, há determinadas ações em que não se faz possível um juízo de utilidade, porquanto não se poderia contemplar sua ausência na sociedade. Trata-se de ações historicamente legitimadas, as quais são aceitas ainda que possam ser mais prejudiciais após um adequado sopesamento. Nesse sentido, entende-se o tráfico de veículos como uma ação socialmente adequada.

A prática de condutas socialmente neutras dentro do papel social desempenhado pelo sujeito consiste em um mecanismo de aplicação da proibição de regresso. Para Jakobs, assim, são irrelevantes conhecimentos e capacidades especiais do autor, desde que este aja de acordo com aquilo socialmente requerido de seu papel social (JAKOBS; CONTRERAS, 1997).

Por fim, segundo Jakobs, condutas atribuídas ao âmbito de competência da vítima não geram um risco juridicamente desaprovado, porquanto não violam as expectativas sociais que recaem sobre o autor. Afinal, a teoria da imputação objetiva visa a determinar tarefas objetivas de incumbência de cada indivíduo. Frequentemente, contudo, a obrigação poderá recair sobre terceiras pessoas e, notadamente, sobre a própria vítima, com fundamento no princípio da autorresponsabilidade (JAKOBS, 2003, p. 36).

Assim, a depender do papel social desempenhado pela vítima, pode ser-lhe incumbido o comportamento lesivo em seu âmbito de competência, de modo que a conduta não deverá ser atribuída ao autor. Destarte, a auto colocação da vítima em risco, bem como o consentimento quanto a bens jurídicos disponíveis voltados ao livre desenvolvimento de sua personalidade, para esse autor, são inseridos na primeira fase da imputação objetiva, afastando-se o instituto do alcance do tipo elencado por Roxin (JAKOBS, CONTRERAS, 1997, p. 293-295).

Na segunda fase de análise da imputação objetiva, qual seja, a realização do risco juridicamente desaprovado no resultado, Jakobs propõe o isolamento do risco não permitido, a fim de se perquirir se este é necessário para explicar o evento lesivo. Nesse esteio, se o risco permitido, por si, explicar o resultado, não haverá imputação (ROXIN; GRECO, 2002, p. 128). Para esse raciocínio, Jakobs defende que o autor deve ser responsável pelo incremento do risco proibido que acarrete o resultado por uma ameaça ex ante. A relação é, portanto, referida à ação, de modo que o resultado é uma condição necessária dessa imputação. Os delitos de resultado podem ser vistos, destarte, como delitos de perigo condicionados pelo resultado (JAKOBS; CONTRERAS, 1997, p. 185).

Convém postular que o contexto da sociedade de risco, aliado ao enfrentamento da macro criminalidade, guardam forte correlação com o direito penal do inimigo postulado por Jakobs, que se encaixa justamente na teoria dos sistemas de Luhmann (MERINO HERRERA, 2018). Enquanto a teoria funcionalista clássica se aplica à criminalidade comum, o direito penal do inimigo se volta contra a subversão do próprio Estado, sendo o terrorismo o exemplo mais emblemático. Apesar de fortes críticas tecidas ao modelo proposto por Jakobs, deve-se reconhecer que se insere dentro de seu modelo funcionalista sistêmico, não sendo possível reconhecê-lo em parte e afastá-lo no tocante ao direito penal do inimigo.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

A partir das três principais correntes analisadas, verifica-se a aptidão do funcionalismo penal para superar o paradigma finalista na sociedade de risco atual, fazendo frente de maneira adequada às novas formas de criminalidade, sem, contudo, implicar violação aos postulados penais clássicos. Nesse contexto, um constante diálogo com influxos político- criminais, viabilizados pela teoria moderada de Roxin, se mostra consentâneo com as finalidades do Direito Penal e viabiliza, simultaneamente, novos aportes para a análise delitiva na sociedade de risco. Em seu viés mais garantista, o funcionalismo social de Wilfried Hassemer também se mostra apto a fazer frente às novas necessidades penais, desde que acompanhado pelo Direito de Intervenção, este de persecução penal mais célere e com menos garantias, porém abstraindo-se de penas privativas de liberdade.

Deve-se ponderar que o funcionalismo, fruto de novos desenvolvimentos tecnológicos, fornece ferramentas necessárias para a tutela de bens individuais e, paralelamente, traz novos mecanismos aptos à proteção de bens supraindividuais, coletivos ou difusos. Como aponta Silveira (2003, p. 112), a imputação objetiva fornece caminho adequado para a tutela desses bens, ao considerar o risco como fundamento da incriminação, a partir de perspectivas ex ante e ex post. Dessa forma, muito embora originalmente a teoria da imputação objetiva tenha sido desenvolvida como forma a excluir condutas que a rigor seriam típicas sob a mera perspectiva causalista, verifica-se que pode propiciar um alargamento penal legítimo em se tratando de novos riscos – e, por conseguinte, novos interesses supraindividuais – dignos de tutela penal. Assim, o funcionalismo também abrange a criminalização de atos preparatórios e delitos de perigo abstrato, com vistas a uma atuação prévia a lesão, evitando-se danos imensuráveis.

Ainda, Jakobs propõe soluções para a imputação objetiva com notável estrutura e coerência internas, ao sempre considerar o papel social desempenhado pelo sujeito ativo. Ocorre que sua teoria, lastreada no funcionalismo sistêmico, estabelece uma abdicação da teoria dos bens jurídicos para criar um modelo autorreferencial, com base na teoria de Luhmann, em certo grau, tautológico. Isso porque, ao postular o reforço normativo como única finalidade do direito penal, mostra-se resistente à exsurgência de novos valores sociais. Sua concepção, destarte, permite uma acolmatação em qualquer ordenamento jurídico, ainda que de caráter autoritário, ou mesmo totalitário.

De qualquer modo, deve-se reconhecer que não se trata de um sistema integralmente fechado, porquanto é também deve atender à realidade social. Nesse contexto, com a colocação em xeque da existência de bens jurídico tutelados, exemplificativo, ante delitos de mera conduta e interesses difusos, a teoria de Jakobs fornece uma explicação adequada, qual seja: muitas normas penais existem tão somente com fins de manutenção de expectativas socialmente vigentes. Aliás, inclusive Claus Roxin passa a admitir a existência de determinados delitos desprovidos de bem jurídico concretamente tutelados, como proteção de embriões, plantas e animais (SILVEIRA, 2010, p. 47).

Em regra, um alinhamento político-criminal, vinculado à teoria do bem jurídico, conforme teorias propostas por Roxin e Hassemer, fornece as ferramentas necessárias e que melhor se amoldam ao Estado Democrático de Direito. Contudo, há valores sociais para os quais não se atribui imediatamente um bem jurídico digno de tutela, nos quais a teoria funcionalista sistêmica de Jakobs pode obter maior amparo. Do mesmo modo, não se pode ignorar a incorporação de certos elementos atinentes ao direito penal do inimigo na seara do combate à criminalidade organizada, sendo de rigor evitar-se uma visão maniqueísta acerca das concepções do catedrático de Bonn.

Contudo, é necessário considerar as críticas tecidas por Donini (2010) no tocante à mescla entre política criminal e dogmática. Para esse autor, tem-se verificado mera retórica, sem efetiva consideração de dados empíricos e controle crítico. Um forte indicativo dessa postulação seria verificado com a adoção de soluções idênticas ou análogas na proposta de Roxin, que se diz mais aberta, quando comparada à teoria de Jakobs, de caráter mais fechado.  De mais a mais, deve-se evitar a proliferação de riscos derivados da simples sensação de insegurança social. Destarte, é inegável atentar-se efetivamente à realidade social para uma verdadeira consideração de critérios político-criminais, superando-se meras retóricas argumentarivas.

REFERÊNCIAS

BECK, Ulrich. Sociedade de risco: rumo a uma outra modernidade. São Paulo: Editora 34, 2011.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – parte geral. 19ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

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APÊNDICE – REFERÊNCIA NOTA DE RODAPÉ

2. Conforme expõe Mir Puig (2005, p. 37): “El ontologismo finalista parte de un objetivismo esencialista que desconoce que los conceptos que tenemos no son puros reflejos necesarios de la realidad, sino construcciones humanas basadas en un consenso social contingente. No basta para ello la intención de cada sujeto. Junto a lo fáctico hay que reconocer el papel decisivo de lo normativo, y lo fáctico tampoco se agota en lo naturalístico-causal, ni en su dimensión subjetiva.”

3. Distancia-se do ontologismo de Welzel, possibilitando-se uma aproximação à valoração neokantiana. Contudo, esta não ocorre a priori, o que flexibiliza o conteúdo das categorias dogmáticas.

4. Convém ressaltar, d’outra sorte, o reverso da moeda: Roxin reconhece que a realidade existente por trás do direito deve ser considerada em suas fundamentações político-criminais. Isso porque a base empírica é necessária para se delimitar os fatos relevantes ao direito penal e deve ser observada para uma adequada incidência dos princípios penais (PUIG, 2005, p. 37).

5. A interpenetração entre política criminal e direito penal torna-se paulatinamente mais evidente na medida em que emergem delitos de perigo abstrato, antecipação da tutela penal para atos preparatórios, além de legislações de cunho simbólico. No entanto, um direito penal funcionalizado não deve buscar justificativa utilitária para usas intervenções perante a opinião pública. Em verdade deve-se buscar exercer uma função limitadora do direito penal frente à política criminal, evitando-se a redução de garantias em prol de fins políticos (HASSEMER; CONDE,1989, p. 173-174).

[1] Mestrando em Direito Penal (PUC-SP), Especialista em direito penal e criminologia (PUC-RS).

Enviado: Julho, 2021.

Aprovado: Dezembro, 2021.

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