A exceção do contrato não cumprido e a evolução dos contratos administrativos na aquisição de bens e serviços públicos

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A exceção do contrato não cumprido e a evolução dos contratos administrativos na aquisição de bens e serviços públicos
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ARTIGO ORIGINAL

FERNANDES, Danyelle Crystina [1]

FERNANDES, Danyelle Crystina. A exceção do contrato não cumprido e a evolução dos contratos administrativos na aquisição de bens e serviços públicos. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Ano 03, Ed. 11, Vol. 03, pp. 05-12 Novembro de 2018. ISSN:2448-0959

RESUMO

O presente artigo tem por escopo explanar, de modo sucinto, as modalidades de licitação, com fundamento nos ditames do artigo 37, inciso XXI, da Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988 e na Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993, tecendo breve histórico sobre as modalidades de contratação pela Administração Pública e o processo licitatório relativo à aquisição de bens e/ou de serviços públicos, no âmbito da Administração Pública Municipal, bem como busca analisar as consequências e sanções decorrentes do não cumprimento do contrato, por parte da Empresa vencedora do certame; outrossim traz à baila a questão da recorrência do descumprimento dos contratos, que de modo geral, geram prejuízos ao erário.

palavras-chave: licitação, modalidades, descumprimento de contrato, Administração Pública Municipal.

INTRODUÇÃO

O presente artigo tem por finalidade responder ao questionamento feito quanto à situação das Empresas que participam do Processo Licitatório e não cumprem o disposto no contrato celebrado entre ela e a Administração Pública, neste caso, a Prefeitura Municipal, considerando a exceção do contrato não cumprido.

O tema abordado constitui matéria relevante, conquanto trate de questão de interesse público, relacionado à aquisição de bens e serviços públicos, os quais, não raras vezes, são descumpridos pelos licitantes, em flagrante desrespeito aos termos do contrato, resultando em prejuízo para a coletividade, para os munícipes, contribuintes dos impostos municipais.

Será construída uma trajetória do início do Processo Licitatório, passando pelas diferentes fases do processo, até culminar com o eventual descumprimento pela Empresa licitante, buscando-se responder, por exemplo, o que é e como funciona a Licitação, quais as suas modalidades, qual ou quais as modalidades de licitação usadas pela Administração Pública Municipal, os requisitos para instauração do Processo Licitatório, requisitos mínimos exigidos do Fornecedor/licitante, além das penalidades sofridas pela Empresa licitante, frente ao descumprimento do contrato celebrado com a administração pública.

Ao final, no mister de confirmar a hipótese do descumprimento do contrato, buscar-se-á demonstrar que, ao descumprir os termos do contrato, a empresa vencedora da licitação viola direitos fundamentais do homem, tanto no nível individual quanto coletivo, direitos esses agasalhados pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, bem como viola dispositivos da Lei nº 8.666/93, devendo, portanto, ser aplicadas ao caso, as penalidades ali cominadas, com escopo de punir os abusos cometidos pela empresa vencedora.

DESENVOLVIMENTO

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 estabelece, em seu artigo 37, algumas obrigações que os Poderes Estatais, no âmbito das Administrações Direitas e Indiretas deverão cumprir, quando da realização de compras e serviços em geral, agindo nos estritos ditames da lei.

Artigo 37: A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (…)

O inciso XXI, deste mesmo artigo, reza sobre a Licitação, mecanismo usado para formalizar os gastos da Administração Pública.

XXI: ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações

Para regulamentar o artigo 37, inciso XXI da Constituição da República Federativa do Brasil, a Lei Federal nº 8.666, de 21/06/1993, vem estabelecer normas gerais sobre licitações e contratos administrativos, relacionados às compras, obras, locações, alienações, publicidades e aos serviços, conforme se comprova no artigo 1º da mencionada Lei.

Artigo 1º: Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Portanto, entende-se ser a Licitação um método administrativo, com a finalidade de realizar as compras ou contratar os serviços, utilizados nas esferas da Administração Pública Brasileira, quais sejam, a Federal, a Estadual, Distrital ou a Municipal, garantindo os direitos previstos na Carta Magna, principalmente a transparência nos atos advindos da Administração Pública.

Em 2002, foi editada a Lei nº 10.520, que regulamenta a modalidade de Licitação denominada Pregão, usada para aquisição de bens e serviços comuns, como aduz o artigo 1º da citada Lei:

Artigo 1º: Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei.

Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.

Assim se conclui que o Pregão é a modalidade utilizada pela Administração Pública Municipal, apreciada pelo Decreto nº 3.555 de 08/08/2000, em seu anexo I “Regulamento da Licitação na Modalidade de Pregão”, no artigo 2º, como

Artigo 2º: a modalidade de licitação em que a disputa pelo fornecimento de bens ou serviços comuns é feita em sessão pública, por meio de propostas de preços escritas e lances verbais.

Tem-se a modalidade da Licitação Leilão, conceituada pela Lei nº 8.883, de 08/06/1994, que altera dispositivos da Lei nº 8.666, de 21/06/1993, que regulamenta o artigo 37, inciso XXI, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 como uma

(…) licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis, prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação.

Outra modalidade é a Concorrência, conhecida como a “licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto”.

Já a Tomada de Preço é a “licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação”.

Quanto à modalidade Convite, tem-se que é a

(…) licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.

E, por fim, a modalidade de Concurso, que é a

(…) licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na Imprensa Oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias.

Para dar início ao Processo Licitatório, no âmbito da Administração Pública Municipal, há necessidade de um planejamento, por parte das Secretarias Municipais, quanto à criação de um Termo de Referência, contendo os objetos ou serviços pretendidos, a forma de aquisição, quantidades, prazos e condições da prestação de serviços e demais observações que se fizerem necessárias em cada situação.

De posse desse Termo, a Secretaria deverá juntar, pelo menos, três orçamentos, que darão base à instauração do Processo Licitatório, juntamente com o Memorando Interno da Secretaria, com data atualizada, solicitação justificada do pedido, bem como valor estimado que será gasto, com base nos orçamentos anexados, contendo as assinaturas autorizativas do Gestor Municipal, do Secretário de Fazenda e da Tesoureira, que informará existência de disponibilidade financeira para tal aquisição.

No caso de o Processo Licitatório ser pago com recursos específicos, de determinado programa Federal ou Estadual, deverá conter, também, a assinatura do Gestor desse Recurso, como, por exemplo, as Secretarias Municipais de Educação e Saúde, que recebem recursos financeiros para serem utilizados em situações específicas; neste caso, apenas as Secretárias Municipais destas pastas, poderão autorizar o pagamento via tal recurso.

Após a juntada dos documentos, estes deverão ser encaminhados ao Setor de Licitação, que publicará Edital contendo, detalhadamente, todas as solicitações feitas; por exemplo, se uma Prefeitura Municipal deflagrar o processo, ela deverá publicar no seu site, www.diamantina.mg.gov.br, bem como no Portal da Associação Mineira de Municípios, www.portalamm.org.br, e ainda em Jornais de Grande circulação Estadual, de forma que qualquer interessado em participar, possa ter acesso. Deveria ser publicado também em jornais de grande circulação municipal, porém na nossa cidade não há jornais de grande circulação, portanto não é aplicado.

Para que o processo de Licitatório se dê nos moldes legais, é exigido que o administrador público observe os princípios da moralidade, quanto ao comportamento honesto por parte da Administração Pública; da impessoalidade, tratando todos de forma igual, sem distinção de nenhuma forma; da legalidade, onde deverá trabalhar em conformidade com a Lei; da probidade, tendo como companheira de trabalho a boa-fé, em todos os momentos; do julgamento objetivo, garantindo a transparência em todos os atos realizados; da vinculação ao instrumento convocatório, ou seja, exigir dos Licitantes apenas o detalhado no Edital; do sigilo das propostas, qual seja jamais divulgar as informações contidas as propostas das empresas participantes; e o da competitividade, buscando sempre o melhor serviço, com menor preço.

Concluídos os passos do Processo Licitatório, passa a Administração Pública a confeccionar o contrato, devendo conter, detalhadamente, todos os dados da prestação de serviços, ou do fornecimento de materiais. Confeccionados, serão devidamente assinados, para serem cumpridos.

Caso não sejam cumpridas as cláusulas do contrato, responderá cada parte, conforme previsão legal.

Ocorre que, a despeito do acervo legal pertinente à matéria, que de per si deveria garantir o cumprimento do contrato, resultante do processo de licitação, vários abusos são verificados, diuturnamente, pela sociedade, no que se refere a mau emprego e uso do dinheiro público, do erário, tal fato enseja indignação àqueles que defendem a seriedade na contratação com a administração pública, pelo só fato de se tratar de contratos envolvendo interesse e dinheiro do povo.

Como o objeto deste artigo é exatamente a resposta sobre o não cumprimento do contrato, por parte da Empresa ganhadora do Processo Licitatório, a estas Empresas são aplicadas penalidades como a advertência, que é uma comunicação formal, de menor gravidade, podendo, dependendo do caso, ser aplicada cumulativamente com a multa, que consiste na aplicação de penalidade pecuniária.

Encontra-se prevista, também, a suspensão temporária, que impede que a Empresa participe de outras licitações, bem como a declaração de inidoneidade, que vigorará durante o não cumprimento do contrato.

Cada penalidade será aplicada de acordo com o caso concreto de descumprimento contratual.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Em consonância com os ditames legais, pertinentes ao processo de licitação, conclui- se que este deve ser fundamentado, única e exclusivamente, na lei, conquanto esteja a administração pública a ela adstrita, só podendo fazer o que a lei determina.

Entende-se que o processo licitatório, por sua complexidade, exige dos envolvidos toda atenção aos princípios norteadores da atividade e da conduta dos servidores públicos, bem como dos administradores, em respeito aos munícipes, os destinatários dos bens e serviços contratados a serem realizados.

O descumprimento do contrato, pela empresa vencedora da licitação, deve ser visto como fato não tolerável pelo administrador público, que ficará responsável pela tomada imediata das medidas cabíveis, evitando a frustração dos direitos dos cidadãos, destinatários do bem ou serviço.

Constatado o descumprimento do contrato, que, em face do princípio do pacta sunt servanda, tem vedado o seu descumprimento, seja em parte, seja no todo, as penalidades da lei devem ser impostas àquele que a ele deu causa, com escopo de fazer prevalecer as disposições legais pertinentes, com estrito cumprimento das cláusulas contratuais bilateralmente firmadas.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Internet. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. Acessado em: 28/08/2014.

BRASIL. Decreto nº 3555, de 08/08/2000. Aprova o regulamento da modalidade de Pregão. Internet. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D3555.htm. Acessado em: 28/08/2014.

BRASIL. Lei nº 10.406, de 10/01/2002, que institui o Código Civil Brasileiro. Internet. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm. Acessado em: 28/08/2014.

BRASIL. Lei nº 10.520, de 17/07/2002, que regulamenta a modalidade Pregão da Licitação. Internet. Disponível: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10520.htm. Acessado em: 28/08/2014.

BRASIL. Lei nº 8.883, de 08/08/1994. Altera dispositivos da Lei nº 8.666, de 21/06/1993, que regulamenta o artigo 37, inciso XXI, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Internet. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8883.htm. Acessada em: 29/08/2014.

BRASIL. Lei nº 8666, de 21/06/1993, que regulamenta sobre Licitação. Internet. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm. Acessado em: 28/08/2014.

BRASIL. Tribunal de Contas da União. Internet. Disponível em: http://portal2.tcu.gov.br/portal/page/portal/TCU/comunidades/licitacoes_contratos/6%20Mo dalidades%20de%20Licita%C3%A7%C3%A3o.pdf. Acessado em: 28/08/2014.

CONLICITAÇÂO. Licitação. Introdução. Internet. Disponível em: http://portal.conlicitacao.com.br/o-que-e-licitacao/introducao. Acessado em: 28/08/2014.

FARINELI, Jessica Ramos. Licitação. Internet. Disponível em: http://www.infoescola.com/direito/licitacao/. Acessado em: 28/08/2014.

PREFEITURA DE SÃO PAULO. Modalidade de Licitação. Internet. Disponível em: http://e-negocioscidadesp.prefeitura.sp.gov.br/Ajuda/Modalidade.aspx. Acessado em: 29/08/2014.

PREFEITURA MUNICIPAL DE DIAMANTINA. Setor de Licitação.

[1] Mestranda em Educação pela Universidade Federal dos Vales do Jequitinhonha e Mucuri – Campus Diamantina. Pós-Graduanda em Coordenação Pedagógica e Planejamento – IMEAD. Pós-Graduanda em Direito de Família e Sucessões pelas Faculdades PROMINAS / ISEIB. Bacharel em Direito pela UEMG – Unidade Diamantina.

Enviado: Janeiro, 2018

Aprovado: Novembro, 2018

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