ARTIGO ORIGINAL
CAVALCANTE, Hayzza Alves Dourado [1]
CAVALCANTE, Hayzza Alves Dourado. Guarda compartilhada: os benefícios e os malefícios da guarda em relação ao menor. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Ano 06, Ed. 05, Vol. 04, pp. 113-131. Maio de 2021. ISSN: 2448-0959, Link de acesso: https://www.nucleodoconhecimento.com.br/lei/maleficios-da-guarda
RESUMO
Posto a problemática das relações familiares entre os pais e os filhos após uma separação conjugal, o presente artigo tem como objetivo analisar as responsabilidades sobrepostas a cada um, de modo a reconhecer as limitações, os poderes, os deveres e as obrigações dos mesmos e verificar também se essa decisão realmente é o melhor para a vida e o desenvolvimento do menor envolvido. Dito isso, serão delimitados os demais aspectos da guarda, como a aplicação da guarda unilateral para um dos genitores enquanto o outro exerce o direito de visitação, bem como os efeitos positivos, negativos e psicológicos na aplicação da guarda compartilhada. A metodologia utilizada baseia-se numa pesquisa bibliográfica e descritiva. E os resultados revelaram a importância do cumprimento dos direitos sociais e fundamentais do ser humano ao menor enquanto filho, pelos seus pais, ainda que não constituam uma família, assim como a necessidade da harmonia dos genitores no desempenho dessas funções, a fim de garantir ao menor um suporte de desenvolvimento, visto a situação familiar.
Palavras-chave: Poderes, Obrigações, Deveres, Responsabilidade, Guarda Compartilhada.
1. INTRODUÇÃO
A guarda compartilhada tendo em vista os benefícios e os malefícios da guarda em relação ao menor, com isso, objetiva-se em apontar os critérios e procedimentos jurídicos utilizados no momento da aplicação da guarda compartilhada e como esta é utilizada para o bem-estar do menor.
Diante disso, a guarda compartilhada se encontra prevista nas leis 11.698 de 13 de junho de 2008 e 13,058 de 22 de dezembro de 2014 onde é estabelecido os termos da guarda compartilhada vindo a dispor sobre a sua forma de aplicação, bem como a forma de atuação dos genitores ao adquirir tais responsabilidades.
Inicialmente será delimitado a sua forma de aplicação na atuação do poder judiciário e como é feito para os pais do menor continuem mantendo o seu direito sobre o menor de educação, convívio e interesses de forma geral de uma forma equilibrada entre as partes. Os benefícios e os malefícios que serão delimitados funcionam de acordo com a vontade dos genitores, pois está guarda quando aplicada de forma correta, traz a melhor estabilidade emocional, psicológica dentre outros fatores para o desenvolvimento do menor, mas quando utilizada de má-fé, podem gerar danos à criança, onde podem acarretar diversos problemas no futuro.
Por fim, será demonstrado que quando o compartilhamento da guarda é aplicada e manuseada de forma correta, ela consegue trazer menos danos ao menor após a separação, onde os cuidados, direitos e deveres são compartilhados entre os genitores e manuseados para sempre existir o bem-estar, conforto e educação do menor. (OLIVEIRA, 2015)
2. PODER FAMILIAR: EVOLUÇÃO HISTÓRICA
A sociedade ao longo dos anos sofreu diversas transformações em todas as suas esferas, dentre elas a esfera familiar se desenvolveu e se destacou abundantemente, vindo a ser um destaque tanto científico, quanto social e jurídico.
No direito de família, também consequentemente com essa evolução histórica, sofreria e ocorreria modificações em prol do bem-estar da sociedade em sua concepção. Inicialmente o poder familiar se deu início no direito romano, sendo conhecido como o “pátrio poder, sendo assim o poder marital, sendo caracterizado pelo patriarcalismo, onde o pai, possuía todos os poderes sobre a mãe, a casa e os filhos, podendo o mesmo a ter um poder tão absoluto que inclusive poderia decidir sobre a vida e a morte de seus filhos.
Sendo assim a família possuía um seu chefe, no caso o pai, que surgia quando era efetuado o casamento, uma tradição religiosa e consequentemente perpétua.
O casamento tinha o intuito de procriar, onde os filhos eram consequência desta união. (ALMEIDA JUNIOR, 2004)
Inicialmente a origem da palavra família vem do latim fâmulos, que significa escravo doméstico, que caracterizava os escravos que trabalhavam de forma legalizada na agricultura familiar das tribos ladinas, onde hoje se localiza a Itália.
A família é a considerada a unidade social mais antiga do ser humano, a qual, historicamente, na pré-história, constituía-se como um grupo de pessoas relacionadas a partir de um ancestral comum ou através do matrimônio (vínculo sanguíneo). Em ambas as ocasiões, recebiam a denominação de clã quando a mulher deixou de participar do cultivo de alimentos e outros afazeres, vindo a se dedicar especialmente e unicamente aos cuidados do lar e de seus filhos, neste momento ocorreu a passagem dos clãs para a família natural. (MADALENO, 2018)
A família natural é de incorporação da igreja católica, que idealizou a família e o casamento como uma unidade indissolúvel e sacralizada, que se constituía com a união de duas pessoas de sexos diferentes através de um ato solene e com essa união ser gerados os descendentes, essa forma de família que surgiu no feudalismo e perdura até os dias atuais. (BRANDÃO, 2016)
No Brasil, a tradição patriarcal de dominância dentro do âmbito familiar perdurou até 1962 onde com o surgimento da lei 4.121 modificou o entendimento jurídico do significado da figura materna dentro do âmbito familiar.
Art. 380. Durante o casamento compete o pátrio poder aos pais, exercendo-o o marido com a colaboração da mulher. Na falta ou impedimento de um dos progenitores, passará o outro a exercê-lo com exclusividade.
Parágrafo único. Divergindo os progenitores quanto ao exercício do pátrio poder, prevalecerá a decisão do pai, ressalvado à mãe o direito de recorrer ao juiz, para solução da divergência.
O avanço constitucional também foi de suma importância para a inovação do surgimento de novos valores sociais que eram obscuros até então na sociedade.
Dentre tantas alterações sofridas, ao que se atribui ao âmbito familiar a constituição evoluiu impondo de forma expressa que: a família não mais seria criada e composta sendo advinda do casamento, introduzindo que os homens e mulheres são iguais perante a lei, sendo aplicada inclusive dentro da sociedade conjugal, e a abrangência dos filhos podendo ser eles legítimos ou não, bem como também na esfera biológica (CORDEIRO, 2016).
Diante disso, o poder familiar não se encontra mais como um poder centrado e absoluto voltado à figura paterna, e sim como um sistema de equilíbrio e igualdade entre os genitores tendo como objetivo a proteção e o interesse do menor sendo exercido dentro do regime de igualdade.
Esta espécie de poder familiar se concretiza quando a pessoa adota ou se gratifica com o nascimento de um filho, sendo assim se trata de um direito personalíssimo, onde você adquire uma série de responsabilidades com o surgimento deste.
Sendo assim, conforme Grisard Filho (2014, p. 48)
São poderes (autoridade) aos quais correspondem deveres (obrigações) que o titular não pode deixar de cumprir, pois é de interesse público que os cumpra. Por isso e por força do cunho social de que se reveste, a vertente dos deveres sobrepõe-se largamente à dos poderes.
Essa atuação dispõe de prover a melhor maneira para aplicação de desenvolvimento e entendimento na vida do menor, sendo adquirido até este menor completar maioridade, ou com a ocorrência de um fato gerador que de forma precoce gere essa capacidade civil, este direito também se prolonga quando mesmo atingindo a maioridade aquela pessoa não possui capacidade mental psicológica ou física de exercer seus direitos e deveres com autonomia (CORDEIRO, 2016).
3. LEIS REPRESENTATIVAS A DETERMINAÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA
Ao longo dos anos, o que se refere ao direito de família, veio evoluir de uma forma relevante, onde, diante disso, veio a buscar uma nova forma de legitimação no tocante ao preceito de guarda dentro das necessidades do âmbito familiar.
Nesta área tempestiva, dentro do contexto familiar, a utilização da guarda unilateral era o modelo utilizado após a dissolução do casamento, sendo, na maioria dos casos exercido pela figura materna, na qual tinha todos os poderes e deveres referentes ao menor, sendo o pai o que exercia a visitação e o custeava 50% dos gastos referentes ao mesmo.
Com o surgimento da lei 11.698/2008, que veio com o intuito de alteração dos artigos 1.583 e 1.584 da lei 10.406/2002 (código civil), onde, através disso, os pais adquiriram o direito de responder de forma solidária ao referente aos direitos e deveres do filho menor.
Conforme Grisard Filho (2014, p.188),
A Lei 11.698/2008 representa importante mudança de paradigma, mudança impulsionada pela intervenção de várias disciplinas, para acompanhar as transformações sentidas na sociedade e, de consequência, na forma de família. Nessa, a responsabilidade e o afeto em suas relações. A guarda compartilhada, agora expressamente admitida no direito brasileiro, resgata e equilibra o exercício do poder familiar no pós-divórcio, reafirmando a complementaridade das funções paterna e materna na formação da personalidade dos filhos.
Sendo assim, com esta lei o artigo 1583 do c.c sofreu a alteração onde, foi enquadrada e delimitado a forma de utilização da guarda unilateral, bem como da compartilhada, diante disso a redação do artigo foi retificada da seguinte forma:
Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.
§ 1oCompreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.
Já no tocante a alteração do artigo 1.584 do c.c, está lei atribuiu as possíveis formas de atribuição e requerimento para que seja efetuado e aplicado o direito dos genitores de exercer a guarda compartilhada, sendo relevante que sua redação se retificou na seguinte forma:
Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:
I – Requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar;
II – Decretada pelo juiz, em atenção às necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.
Diante disso, a lei deixa de forma expressa que as possíveis formas de ser estabelecida esta guarda é diante do consenso dos genitores, ou através da determinação judicial.
No §2, a lei expressa “quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada”, sendo assim, mesmo sem o acordo, o juiz deverá analisar as necessidades e todo trâmite do processo, pois mesmo sem o acordo, o que deve sobrepor é a necessidade e o bem estar do menor, sendo expresso que só não será declarado esta forma de compartilhamento, se um dos genitores declarar de forma expressa ao magistrado presente, que não deseja possuir.
De acordo com Rizzardo (2014), a guarda deve buscar o interesse dos filhos, devem-se evitar problemas emocionais e criar uma relação de maturidade nos pais, evitando sentimentos rancorosos que irão refletir na pessoa dos filhos.
A 11.698/2008, veio no intuito de buscar igualdade em relação ao pai e a mãe para que os mesmos exerçam uma divisão equilibrada no referente tempo de convivência, possibilitando a supervisão compartilhada dos interesses dos filhos.
Posteriormente surgiu a Lei nº 13.058 de 22 de dezembro de 2014 que novamente alterou os artigos supracitados do Código Civil no que se refere à guarda compartilhada.
Vindo os artigos sofrerem as seguintes alterações:
§ 2º Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com Art. 1.583…
o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.
§ 3º Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos.
Vindo a acrescentar o disposto onde também condiz ao referente a guarda unilateral, onde o genitor que não possui, continua com direitos e deveres sobre o menor.
§ 5º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos.
No disposto do artigo 1584 do C.C sofreu os seguintes acréscimos e alterações.
O §3° deste artigo informa que o magistrado, deve visar uma divisão de forma equilibrada para que ambos os genitores usufruem de uma forma justa sobre suas obrigações, lazer e deveres com o menor.
O §5, dispõe que se caso o juiz observar que não há possibilidade do compartilhamento da guarda, o mesmo deverá deferir para o genitor de maior compatibilidade para ser atribuído a responsabilidade sobre o menor, sendo observado as relações de afetividade e afinidade de ambos.
O auge desta lei foi o aparecimento do §6, onde ficou expresso que “Qualquer estabelecimento público ou privado é obrigado a prestar informações a qualquer dos genitores sobre os filhos destes, sob pena de multa de R$ 200,00 (duzentos reais) a R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia pelo não atendimento da solicitação“ (BRASIL, 2014).
Sendo assim, todas as instituições, relevantemente as escolas, têm o dever de informar a ambos os genitores sobre qualquer informação referente ao menor, independente de qual possua a guarda do mesmo.
Cabe ressaltar que também foi acrescido ao artigo 1.634, onde em sua introdução é explícito que se encontra válido qualquer situação conjugal, ou seja, até a separação, sendo o foco o exercício do poder familiar em relação ao menor.
Art. 1.634, CC. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos:
II – Exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584 IV – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior;
V – Conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município;
Diante disso, o consentimento de viagens, mudança de residência, sempre dependerá de ambos os genitores, independentemente do estado civil do casal.
Sendo assim, Grisard Filho (2014, p. 209-210) afirma que:
A guarda compartilhada fez um corte epistemológico nos sistemas então vigentes- guarda única, guarda alternada, guarda dividida-, para privilegiar a continuidade com seus dois genitores após o divórcio, responsabilizando ambos nos cuidados cotidianos relativos à educação e a criação do menor. Aqueles modelos não atendem a essas expectativas e exigências. Na mão inversa, assegura aos filhos o direito a ter dois pais, de forma contínua em suas vidas, sem alteração: fica mantida a ligação emocional com seus dois genitores.
O modelo de compartilhamento é de fato a união das bases que serão mantidas diante da separação do casal, para que seja minimizado os efeitos os efeitos negativos para os danos ao menor sejam de forma nociva, proporcionando a união e continuação das obrigações e deveres de ambos os membros.
Segundo Grisard Filho (2014, p. 215),
Em relação aos pais a guarda compartilhada oferece múltiplas vantagens. Além de mantê-los guardadores e lhes proporcionar a tomada de decisões conjuntas relativa ao destino dos filhos, compartilhando o trabalho e as responsabilidades, privilegiando a continuidade das relações entre cada um deles e seus filhos, minimiza o conflito parental, diminui os sentimentos e frustração por não cuidar de seus filhos, ajudando-os a atingir os objetivos de trabalharem em prol de melhores interesses morais e materiais da prole.
4. ASPECTOS NEGATIVOS DO MODELO DA GUARDA COMPARTILHADA
Como muitas famílias são dissolvidas com uma série de problemas, internos e externos, todo plano familiar pode vir composto de problemas extras.
Tendo em vista que, diante de tantos problemas em uma esfera pessoal entre os genitores, há de surgir a problemática de que um deles relute em prol de colocação de empecilhos para que tal ato do compartilhamento em questão não seja aplicada.
Da guarda compartilhada concedida pelo magistrado tem como uma forma objetiva evitar que seja realizada a alienação parental por um dos genitores, mas, ocorre que, quando ambos vivem em conflito e não possuem um bom relacionamento, a resolução da problemática abrange uma esfera maior, onde se cria um ambiente extremamente complicado para ser aplicada a criação e a educação do menor, que por sua vez acaba sendo extremamente prejudicado em seu desenvolvimento, crescimento e aprendizado, pois convive em ambientes de desacordos, individualistas e sempre com oposições de opiniões e comentários (OLIVEIRA, 2015).
Outro problema em questão é o ambiente em questão do desenvolvimento da criança, que pode a vir desenvolver uma confusão mental.
Tal confusão se refere a falta de um único referencial de estabilidade de seu aprendizado, pois no compartilhamento da guarda pelos genitores traz a questão de que cada um possui seus valores, costumes, regras e forma de ensinamentos, desconstruindo em sai o que a lei expressa onde que o menor terá apenas uma moradia, desta forma o compartilhamento pode acatar em problemas futuros no psicológico do menor em questão em relação a qual parte deve se espelhar para posicionar seu crescimento e desenvolvimento (BRANDÃO, 2016).
Conforme pensamento de Grisard Filho (2009), onde reflete que a guarda compartilhada se reflete em alguns casos sobre a falta de disposição dos genitores em assumir a responsabilidade real do fato em questão, que as crianças sobre este modelo de guarda podem ser afastadas de certa forma pelo medo do abandono quando aplicada de forma correta, mas dentro de certos fatos podem fazer com que as crianças continuem dentro do quadro que gerou a separação dos genitores, como um deles ser uma pessoa violenta, sem equilíbrio psicológico ou portadora de algum vício como o álcool, fazendo com que assim o dano psicológico seja devastador.
A competitividade de “quem é o melhor” com o intuito de se sobressair perante o outro, pode trazer danos ao menor, que onde convive com essa competitividade se encontra em dois ambientes que se é omitido a educação, tendo sempre presente as coisas boas, vindo a ter uma educação sem os limites corretos a serem aplicados, que gera então dois ambientes descontrolados, crescendo sem saber o que é ter uma negatória, o tornando um adulto intolerante, arrogante, inflexível e desorientado com as negatórias que podem surgir. (GRISARD FILHO, 2014)
5. ASPECTOS POSITIVOS DO MODELO DE GUARDA COMPARTILHADA
Diante dos pontos positivos da aplicabilidade desta forma de guarda, o que possui maior relevância quando aplicada de forma correta é o fato de que é um sistema de responsabilização de ambos os lados onde garante a participação equilibrada dos genitores diante das necessidade de seus filhos, tendo isso como o resultado a geração de uma maior aproximação diante dos fatos do desenvolvimento do menor e posteriormente vindo a acarretar de uma forma positiva no desenvolvimento tanto físico quanto psicológico da criança e adolescente (BRANDÃO, 2016).
Este modelo requer uma participação ativa dos genitores dentro do ambiente de crescimento e desenvolvimento da vida do menor, que quando possui uma determinada sintonia e harmonização tem por objetivo transmitir a segurança necessária dentro deste núcleo que gera um melhor desenvolvimento e empenho emocional, moral, social e psicológico, desta forma, o fim da relação dos seus pais não se torna tão nociva quanto aos pais que possuem e transmitem suas desavenças e deixam afetar o seu filho.
Conforme pensamento de Grisard Filho (2014, p. 215)
Em relação aos pais a guarda compartilhada oferece múltiplas vantagens. Além de mantê-los guardadores e lhes proporcionar a tomada de decisões conjuntas relativa ao destino dos filhos, compartilhando o trabalho e as responsabilidades, privilegiando a continuidade das relações entre cada um deles e seus filhos, minimiza o conflito parental, diminui os sentimentos e frustração por não cuidar de seus filhos, ajudando-os a atingir os objetivos de trabalharem em prol de melhores interesses morais e materiais da prole.
A importância da guarda compartilhada é que ela busca trazer aos menores envolvidos o máximo de sua rotina que possuía quando seus genitores possuem uma união, dando uma continuidade a sua vida e seus costumes, pois é se suma importância que exista o convívio com ambos os genitores, para que tanto o menor quanto seus responsáveis não sejam afetados em uma grande esfera com a dissolução do âmbito familiar.
Segundo refere Grisard Filho (2014, p. 217),
diminui a angústia produzida pelo sentimento de perda do genitor que não detém a guarda tal como ocorre com frequência na guarda única. Ajuda-lhes a diminuir os sentimentos de rejeição e lhes proporciona a convivência com os papéis masculino e feminino, paterno e materno, livre de conflitos, facilitando o processo de socialização e identificação.
Apesar das problemáticas que podem surgir, esta modalidade de guarda é considerada ideal para combater a disputa dos genitores, que quando estão cientes e conscientes da determinação que dispõem de uma forma adequada do que realmente é a necessidade desta aplicação, contribuindo de forma positiva para a formação psicológica e moral do menor, equilibrando a necessidade do convívio com ambos os genitores, aplicando a responsabilidade dos pais em questão e trazendo uma influência positiva no duplo referencial, podendo de certa forma se tornar um adulto, flexível, dinâmico, sem extremidades psicológicas e morais. (DIAS, 2013)
6. CONTROLE ESTATAL NO QUE TANGE A GUARDA: FATOS GERADORES DA SUSPENSÃO, PERDA E EXTINÇÃO
O poder familiar tem como encargo de entregar os direitos e deveres dos genitores em virtude do foco principal sendo o interesse do menor, ocorre que o Estado também possui a sua participação em relação e esse direito que, sendo assim não é absoluto.
Ocorre que o Estado, conforme previsto na legislação possui o direito de controle sobre os genitores, tendo como finalidade resguardar os interesses previstos e evitar abusos futuros.
Primeiramente a suspensão é a forma menos danosa a aplicação da penalidade estatal, sendo apenas uma advertência temporária dependendo da gravidade do fato que gerou esta situação, sendo cabível ao juiz o que de fato é realmente necessário, bem como determinar o tempo de sua extensão.
Tal modalidade está prevista no artigo 1.637 do código civil.
Art. 1637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha. Parágrafo único: Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão.
Diante disso, se enquadra nesta penalidade os maus tratos, restrições que sejam prejudiciais, desleixo, exposição do menor aos serviços que exigem grande esforço ou que sejam ilícitos.
Por sua vez, a perda é a forma mais danosa do Estado atuar dentro do âmbito familiar, esta legalidade está prevista no artigo 1.638 do código civil, onde:
Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que: I – castigar imoderadamente o filho; II – deixar o filho em abandono; III – praticar atos contrários à moral e aos bons costumes; IV – incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.
Desta forma o juiz deve ter cautela na aplicação desta medida, pois tanto a suspensão quanto a perda, são medidas drásticas para serem sofridas dentro de um âmbito familiar, sendo assim sendo somente adotada quando não tiver saída e ser o melhor interesse para o bem-estar psicológico e social do menor, por isso deve ser esclarecido que o intuito de tal invasão não é a punição dos genitores e sim a busca da configuração de melhor para os filhos (CORDEIRO, 2016).
Sendo assim quando um dos pais está sofrendo a sanção de perda ou suspensão do poder familiar, o outro genitor irá atuar de forma exclusiva e de máxima exclusividade sobre as decisões que envolvem o menor, mas caso este que possui este direito não se achar apta a tal atribuição ou também vier a ser impedido dessa atuação o juiz deverá nomear um curador especial pela representatividade do menor.
Por fim, a aplicação da extinção deste direito, se impõe na cessação de uma forma definitiva do exercício do pleno poder familiar, sem poder ter retroatividade.
Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar: I – pela morte dos pais ou do filho; II – pela emancipação, nos termos do art. 5º, parágrafo único; III – pela maioridade; IV – pela adoção; V – por decisão judicial, na forma do artigo 1.638.
Diante disso, a morte do filho é uma das hipóteses para a aplicabilidade dessa extinção onde, se caracteriza pela impossibilidade do exercício desta função pois ocorreu a perda do objeto.
Outro fator que pode gerar a extinção desse dever é a possibilidade da morte de ambos os pais, sendo assim não existe atribuição mais deste encargo, mas caso apenas um tenha morrido, não existe a necessidade de ser exclamada a perda do direito em si.
Com a morte dos genitores, o Estado deverá recorrer à extinção de total plenitude da relação dos pais biológicos e passar essa relação de responsabilidade aos pais adotivos.
Por fim, a própria perda do direito de ambos os genitores pode acatar a situação de transferência do direito dos pais biológicos para os pais adotivos, devendo ser analisada de uma forma criteriosa pelo magistrado.
Desta forma, se torna independente a realidade de que se expõe que os genitores estão atuando de forma conjunta ou distinta em prol da guarda do menor, sendo um casal ou não, o Estado poderá intervir e balancear este direito da melhor forma que o exerça. (DIAS, 2013)
7. GUARDA COMPARTILHADA: REFERENTE AOS ALIMENTOS
A guarda compartilhada, de uma forma geral é o exercício conjunto de ambos os genitores, onde, os pais participam de uma forma equilibrada e de máxima igualdade da criação, rotina e desenvolvimento do menor, onde não importa o período de permanência do mesmo com cada genitor, sendo exclusivamente o aprimoramento ao bem-estar do filho do ex-casal.
Diante disso, a questão do pagamento dos alimentos se torna uma grande questão nesse meio, pois de certa forma quem deve pagar a pensão dos filhos é o genitor que não possui a guarda, mas neste fato a guarda compartilhada significa que ambos os genitores são guardiões daquela criança, sendo assim, deve alguém pagar? Ou será necessária esta questão?
Sendo assim, a problemática em questão é de fato se existe ou não necessidade de ser efetuado a fixação dos alimentos tendo em vista o compartilhamento da guarda, já que quando ocorre isto ambos os genitores concordam no compartilhamento e divisão das responsabilidades e deveres acerca do desenvolvimento do filho.
A primeira questão a ser analisada deve ser a questão da separação do direito ao compartilhamento da guarda, e as regras da implantação dos alimentos em prol do dever do sustento, portanto, a guarda compartilhada e a obrigação alimentar não devem ser misturadas e nem colocada como obstáculo em suas esferas, pois são afetadas de formas distintas.
Sendo assim, de acordo com Maria Berenice Dias (2013, p. 457),
geralmente os genitores possuem condições financeiras diferentes, podendo, eventualmente, um deles arcar com mais despesas do filho, colaborando para o seu sustento:
Muitas vezes não há alternância da guarda física do filho, e a não cooperação do outro pode onerar sobremaneira o genitor guardião. Como as despesas do filho devem ser divididas entre ambos os pais, a obrigação pode ser exigida de um deles pela via judicial. Não há peculiaridades técnico-jurídicas dignas de maior exame em matéria alimentar na guarda compartilhada, aplicando-se os mesmos princípios e regras.
Sendo assim, a obrigação do sustento é distinta da obrigação das responsabilidades, onde ambos devem arcar com o sustento do menor, onde cada um contribua da forma que possuir condições.
Sendo assim, nada pode ser concluído como um obstáculo para que seja efetuado um acordo entre os genitores no tocante às despesas, pois conforme Grisard Filho (p. 216) os “pais podem formular arranjos vários: um só contribui; ambos contribuem (…); um contribui com mais recursos, outro com menos”.
Diante disso, caso os genitores não consigam chegar a um acordo, o magistrado poderá definir a forma dos gastos e qual atribuição de responsabilidade para cada genitor, buscando sempre intervir da menor forma possível.
De forma clara é de que os valores dos alimentos devem se enquadrar dentro da capacidade econômica de cada um dos genitores, sempre buscando a proporcionalidade de possibilidade de cada caso, onde é analisado, as necessidades do alimentado, bem como a dinâmica de dependência de cada genitor, se suas realidades econômicas são próximas trazendo assim o equilíbrio de ambos, ou distintas, onde um pode arcar e manusear a situação de uma forma desequilibrada financeiramente, devendo então, neste caso, contribuir em forma de dever alimentar ao outro genitor com menos condições para que o menor tenha sempre o equilíbrio entre os seus pais no seu âmbito familiar e suas realizações diárias.
De acordo com o Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) – Apelação Cível:
O instituto da guarda foi criado com o objetivo de proteger o menor, salvaguardando seus interesses em relação aos pais, ou outros pretensos guardiões, que disputam o direito de acompanhar de forma mais efetiva e próxima seu desenvolvimento, ou mesmo no caso de não haver interessados em desempenhar esse múnus. O princípio do melhor interesse do menor decorre da primazia da dignidade humana perante todos os institutos jurídicos e da valorização da criança, em seus mais diversos ambientes, inclusive no núcleo familiar (TJMG, 2013, online).
Diante deste entendimento, em prol da pensão alimentícia
A fixação da pensão alimentícia deve ser feita pelo Magistrado, tendo em vista os critérios da necessidade do alimentando e da possibilidade do alimentante de prestá-la, sob pena de tornar ineficaz sua instituição. Devem ser mantidos os alimentos provisórios no quantum fixado pelo juízo de origem, quando não se denota dos autos a incapacidade financeira do alimentante para adimplir com o encargo alimentar (TJMG, 2013, online).
8. DIFERENÇA DE GUARDA ALTERNADA, GUARDA COMPARTILHADA E GUARDA UNILATERAL
O poder familiar é indiferente, contanto que exista o referente ao pai e filho, contudo existem modelos que devem ser preestabelecidos com a dissolução do núcleo familiar, onde quando se tem um menor envolvido a única razão é estabelecer e trazer o bem-estar do mesmo. (WALLERSTEIN, 2002)
Sendo assim, para que esse bem-estar seja apresentado de uma melhor forma para ambas as partes pode ser destacado as três principais formas de guarda para que o menor possua um convívio com seus genitores.
Primeiramente, a guarda compartilhada é estabelecida quando, independente da guarda física, ambos os genitores devem tomar as decisões referente aos filhos de uma forma conjunta, onde deve envolver todo o âmbito de lazer, educação, saúde e bem-estar do menor, dando assim de certa forma uma continuidade do núcleo familiar para que nenhum dos pais percam sua autoridade e presença no desenvolvimento dos seus filhos, evitando disputas, que poderiam trazer danos futuros ao mesmo. (CORDEIRO, 2016)
Sendo assim, para o desenvolvimento completo desta forma de guarda e que venha a atingir o seu objetivo é necessário de regra geral que ocorra a participação conjunta no tocante às decisões da vida do menor, sendo necessária uma convivência harmônica entre os genitores.
Já na guarda alternada, é de forma geral, a alternância das residências, onde o menor irá conviver com seus pais, sendo assim, podendo ser alternada da melhor forma para que não intervenha nas atividades do mesmo.
Diante disso esta modalidade pode ser decidida entre os genitores, podendo ser alternada as semanas, a cada quinzena ou até mesmo de mês em mês.
Esta guarda tem o significado e possui como regra a alternância do exercício exclusivo da guarda jurídica e material, onde, quando o menor está sob a guarda de um genitor, este exerce de forma exclusiva nas decisões a serem tomadas naquele momento de interesse do menor. (BERENICE DIAS, 2020)
Desta forma, pode ser uma guarda confusa, onde duas educações, duas rotinas, duas formas divergentes de desenvolvimento podem trazer danos e riscos ao menor em sua formação, como saber identificar onde mora, qual genitor possui o controle, quais são seus espaços pessoais e qual o devido horário de desenvolver certa atividade, como dever de casa, horário de dormir e de acordar, horário de almoço e de poder ter o seu lazer.
Cabe ressaltar que, na guarda compartilhada, o menor só possui uma residência já na guarda alternada deve de regra morar com os dois.
Por fim a guarda unilateral, é somente fixada quando se é possível a aplicação da guarda compartilhada. (SANTOS, 2016)
Esta forma de guarda é cabível ao juiz que atribui a mesma ao genitor que possuir melhores condições de exercer todas as funções legais sobre o mesmo.
A guarda de fato, na maioria dos casos fica com a mãe, que na atualidade, essa propositura vem sendo mudada e muitas guardas vêm sido atribuída aos pais.
Independente de qual genitor fique com a guarda total sobre o menor, o outro que não teve esse direito poderá usufruir de outra forma, exercendo assim o direito de visitação e desta forma convivendo com seu filho.
Estas visitações devem ser aplicadas com a máxima de cautela, onde o genitor que irá visitar não fique grandes períodos sem ver o menor, sendo independente o fato de poder manter o contato por telefone, redes sociais, etc., sendo indispensável e insubstituível a presença física do genitor na vida de seu filho.
Este fato deve ser estabelecido em forma de acordo onde deve ter um encaixe na rotina do menor garantindo o seu desenvolvimento e ao mesmo tempo o convívio com os seus genitores, devendo ser a visitação atribuída de uma forma específica em cada caso. (BRANDÃO, 2014)
9. CONCLUSÃO
Diante dos fatos, é perceptível que a sociedade passou por diversas modificações ao longo dos anos, vindo a desenvolver novos entendimentos como o que seria família bem como a sua flexibilização para formação desta, onde destacasse a necessidade e a importância dos filhos quando se trata no seu bem-estar social, físico e psicológico.
Sendo assim, o arranjo familiar, juntamente com suas obrigações foram moldados, estruturados, recriados e por fim legalizados para que fosse atingido de uma forma mais abrangente a situação dos filhos diante da separação de um casal.
Essa modalidade se encontra na base de uma necessidade de igualdade para que ambos busquem de uma forma conjunta o dever de promover o melhor estado para o poder familiar que desenvolveram, sendo este, se tornarem pais. (BRANDÃO, 2014)
A questão se ser presente e estar presente ganhou formas distintas diante da forma de assegurar o menor aos seus direitos fundamentais e sociais, sendo estes o direito à saúde, a vida, a educação, ao lazer, ao alimentos, dentre tantos fatores que levaram ao âmbito jurídico juntamente ao Estado intervir quando as responsabilidades aos genitores não estejam sendo aplicadas de uma forma correta, vindo ao menor merecer e ter o direito de atenção e cuidados especiais mesmo que seus genitores não constituam uma família. (GRISARD, 2016)
Diante disso, a necessidade e a utilização da aplicação da guarda compartilhada vem no intuito de atribuir o princípio de melhor interesse ao menor, onde, não existe a obrigação de um convívio físico dividido e sim o que diz respeito às responsabilidades, sendo de suma importância a harmonia entre os genitores para atribuírem esta função.
A aplicação da responsabilização de forma conjunta sobre o direito e dever de exercer essas atribuições sobre o menor, indiferentemente se o pai e a mãe não compartilhem mais o mesmo ambiente.
A importância da guarda é a responsabilização de que não importa aonde o menor se encontre as decisões sobre qualquer esfera que o envolve seja tomada de forma conjunta e aplicada da mesma forma, onde, assim proporciona uma participação ativa de ambas as partes e a proximidade de direitos, onde tenha a participação de uma forma equilibrada e de máxima igualdade diante do desenvolvimento diário do menor onde não se vem a importância da permanência com cada genitor, sempre irá prevalecer o princípio do bem estar do menor. (RIZZARDO, 2014)
REFERÊNCIAS
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WALLERSTEIN, Judith; LEWIS, Julia; BLAKESLEE, Sandra. Filhos do divórcio. São Paulo: Loyola, 2002.
[1] Graduação em Direito.
Enviado: Janeiro, 2021.
Aprovado: Maio, 2021.
