ARTICOLO ORIGINALE
MORAES, Ricardo Paiva Baptista de [1]
MORAES, Ricardo Paiva Baptista de. La prevalenza del capitale finanziario nel diritto fallimentare brasiliano. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Anno. 07, Ed. 04, vol. 04, pagg. 169-178. Aprile 2022. ISSN: 2448-0959, Collegamento di accesso: https://www.nucleodoconhecimento.com.br/legge/diritto-fallimentare-brasiliano
RIEPILOGO
Il decreto-legge n. 7661/45 è stato fino al 2005, quando è stata emanata la legge n. 11101/05, il dispositivo che regolava la legge fallimentare brasiliana. Nel 2020 è intervenuta una nuova modifica attraverso la Legge n. 14.112/20, che ha abrogato alcuni articoli della Legge 11.101/05 e ne ha aggiunti di nuovi. I tre dispositivi storici hanno creato il quadro normativo in materia, con i suoi lati positivi e negativi. La questione che verrà discussa in questo lavoro è: nel tempo, la legge fallimentare brasiliana è stata in grado di bilanciare il potere dei grandi creditori e la tutela dei piccoli creditori nelle riorganizzazioni giudiziarie e nei fallimenti? Lo scopo dell’articolo è, quindi, quello di discutere se esista effettivamente un equilibrio tra il potere dei grandi creditori e la tutela dei titolari di crediti minori e se tale scenario debba in qualche modo essere modificato. A tal fine è stata utilizzata la ricerca teorica e descrittiva, sviluppata attraverso una revisione bibliografica e un’analisi documentale, in particolare il decreto-legge nº 7.661/45, la legge nº 11.101/05 e la legge nº 14.112/20, al fine di consentire la percezione dell’evoluzione legislativa sull’argomento nel tempo. Quando si effettuano ricerche sui diversi dispositivi che regolavano la legge brasiliana, diventa evidente la necessità di adattare meglio le norme al fine di proteggere efficacemente i titolari di crediti minori, poiché questa materia è stata ampiamente ignorata nel corso della storia giuridica nazionale.
Parole chiave: Diritto fallimentare, Squilibrio economico, Capitale finanziario, Giustizia sociale.
1. INTRODUZIONE
Si dimostrerà latente la necessità di discutere: il diritto fallimentare ha saputo mantenere, nel tempo, un equilibrio tra il potere dei grandi creditori e la tutela dei piccoli nelle situazioni di recupero giudiziale e fallimentare?
L’obiettivo finale di questa ricerca sarà quindi quello di discutere se esista effettivamente un equilibrio tra il potere dei grandi creditori e la tutela dei titolari di crediti minori e se tale scenario necessiti in qualche modo di essere modificato.
Si tratta di una ricerca teorica e descrittiva delle dottrine e dell’analisi delle norme giuridiche, in particolare il decreto-legge nº 7.661/45 (BRASILE, 1945), la legge nº 11.101/05 (BRASIL, 2005) e la legge nº 14.112/20 (BRASIL, 2020).
Con l’esame sarà possibile percepire come l’ordinamento giuridico sia andato modificandosi nel tempo in alcuni aspetti, e come fosse ancora statico per quanto riguarda la tutela dei creditori minori.
2. ORIGINE STORICA
L’istituto del fallimento era già discusso nel Medioevo. In proposito, il professor Tarcisio Teixeira (2016, p. 340) sottolinea:
A falência na Idade Média estendia-se a todo tipo de devedor (comerciante ou não) 215. Naquela época, a falência era considerada como um delito, acarretando penas que variavam de prisão à mutilação do devedor. Surge nessa época a origem do vocábulo “falência”, do verbo latino fallere, que significa enganar, falsear.
I primi anni della repubblica brasiliana furono molto turbolenti. La crisi economica causata dall’encilhamento fu un buon esempio di ciò che avvenne nel periodo. La rimescolatura intrapresa dal Marechal Deodoro da Fonseca ha generato una grave inflazione e perdita di potere economico. La politica, nelle parole di Boris Fausto (2007, p. 252) è avvenuta come segue:
Ao assumir o Ministério da Fazenda do governo provisório, Rui Barbosa baixou vários decretos com o objetivo de aumentar a oferta de moeda e facilitar a criação de sociedades anônimas. A medida mais importante foi a que deu a alguns bancos a faculdade de emitir moeda. O papel fundamental coube ao banco emissor do Rio de Janeiro, o Banco dos Estados Unidos do Brasil, dirigido por um dos grandes empresários da época, Francisco de Paula Mayrink.
As iniciativas de Rui Barbosa concorreram para expandir o crédito e gerar a ideia de que a República seria o reino dos negócios. Formaram-se muitas empresas, algumas reais e outras fantásticas. A especulação cresceu nas bolsas de valores e o custo de vida subiu fortemente.
No início de 1891 veio a crise, com a derrubada do preço das ações, a falência de estabelecimentos bancários e empresas. O valor da moeda brasileira, cotado em relação à libra inglesa, começou a despencar.
(…)
Non è difficile immaginare le possibili gravi conseguenze che tali atti potrebbero avere sull’intero settore economico e imprenditoriale del Paese.
3. DECRETO-LEGGE N. 7.661/45: EX LEGGE FALLIMENTARE
Di notevole importanza nell’ordinamento giuridico brasiliano è il decreto-legge n. 7661 (BRASIL, 1945), emanato dal presidente Getúlio Dornelles Vargas, che apporta molte novità per l’epoca. In tal senso, Tarcisio Teixeira (2016, p. 342) afferma che:
Para melhor entendermos o Direito Falimentar, é válido fazermos um apanhado geral do Decreto-lei n. 7.661/45, em razão de sua relevância no Brasil. Tal decreto cuidava da falência e concordata, dispondo, em seu art. 1º, que era considerado falido o comerciante que, sem relevante razão de direito, não pagasse no vencimento obrigação líquida, constante de título que legitimava a ação executiva. O sentido da palavra “comerciante” abarcava aqueles que praticavam os atos de comércio, não se devendo esquecer que a teoria dos atos de comércio era a adotada pelo Código Comercial de 1850. Ato de comércio equivalia à compra com a intenção de revender (no mesmo sentido do art. 110-1 do Código Comercial francês), além de algumas outras atividades, como a bancária e a securitária. A lei vigorou até o século seguinte quando finalmente foi revogada pela lei 11.101 de 2005.
La figura del curatore, un più primitivo amministratore giudiziario, aveva la funzione di sovrintendente e assistente del tribunale. Il decreto-legge 7661 prevedeva, agli artt. 59 e 60, che l’amministrazione fallimentare fosse esercitata da un curatore, scelto tra i maggiori creditori del fallito, residente o domiciliato presso il tribunale fallimentare, di riconosciuta idoneità morale e finanziaria (BRASIL, 1945).
Dal comando dell’articolo si evince già che esisteva un vincolo di scelta, cioè il curatore sarebbe stato necessariamente un creditore, che nel tempo è stato percepito come uno dei problemi da risolvere, poiché un così importante lavoro dovrebbe essere più professionalizzato, non ci sarebbe necessariamente qualcuno nell’elenco dei creditori con qualità sufficienti per svolgere questo arduo compito.
A questo si aggiunge un altro grave problema che si può già verificare: la positivizzazione del privilegio al grande creditore. Se il curatore fosse un creditore, sarebbe difficile per lui avere la necessaria imparzialità per gestire il patrimonio e procedere equamente al pagamento dei crediti, e poiché è un creditore maggiore per comando dell’articolo 60 (BRASIL, 1945), il possibilità di avvantaggiare i suoi coetanei tende ad essere maggiore.
I poteri del sindaco erano ragionevolmente più ampi di quelli dei giorni nostri. All’epoca non esisteva un comitato dei creditori che vigilasse e si pronunciasse sullo stato di avanzamento del processo, per cui era più evidente l’accentramento nell’amministratore, per avere meno freni al suo eventuale adempimento parziale.
4. LEGGE 11.101 DEL 9 FEBBRAIO 2005
La legge ha ufficializzato la creazione dell’amministratore giudiziario. Il dispositivo è moderno e innovativo, ma ancora soggetto a diversi vizi che dovranno ancora essere sanati nelle prossime modifiche legislative, soprattutto legate al tema centrale dell’articolo.
4.1 CONTESTO STORICO
C’era bisogno di creare un ambiente più favorevole per gli affari e con un ordine meglio definito. È inoltre importante sottolineare la grave crisi inflazionistica ed economica che il paese stava affrontando, che ha portato molti imprenditori al fallimento. Bóris Fausto afferma che “purtroppo i fatti non hanno ceduto il passo all’ottimismo. L’inflazione è cresciuta a livelli spaventosi, facendo del Brasile il campione latinoamericano dell’inflazione e uno dei primi al mondo” (FAUSTO, 2007, p. 556).
Tuttavia, la nuova legge ha continuato a pesare pesantemente contro i meno favoriti, come ad esempio dando molto più potere di voto ai maggiori crediti, come verrà dimostrato in seguito.
La dichiarazione di fallimento dell’attività d’impresa è in molti casi necessaria per tutelare la società. Gli imprenditori in difficoltà finanziarie a volte lo nascondono ai loro fornitori e continuano ad assumere a credito pur sapendo che non potranno permettersi il costo. Se non si interviene in azienda, il numero delle vittime tende ad aumentare.
Va anche ricordato che non tutte le società imprenditoriali possono o devono essere recuperate. Fábio Ulhoa Coelho (2011, p. 413) sottolinea che:
(…) somente as empresas viáveis devem ser objeto de recuperação judicial (ou mesmo a extrajudicial). Para que se justifique o sacrifício da sociedade brasileira presente, em maior ou menor extensão, em qualquer recuperação de empresa não derivada de solução de mercado, o empresário que a postula deve se mostrar digno do benefício. Deve mostrar, em outras palavras, que tem condições de devolver à sociedade brasileira, se e quando recuperado, pelo menos em parte o sacrifício feito para salvá-la.
4.2 DELL’AMMINISTRATORE GIUDIZIARIO
L’emergere di un’attività d’impresa è esaurientemente trattata nei dispositivi normativi. In tal senso, a proposito della sua estinzione, non va dimenticata l’analisi della figura del trustee, secondo quanto previsto dalla Legge 11.101, del 9 febbraio 2005, nei seguenti termini (BRASIL, 2005):
Art. 21. O administrador judicial será profissional idôneo, preferencialmente advogado, economista, administrador de empresas ou contador, ou pessoa jurídica especializada.
Parágrafo único. Se o administrador judicial nomeado for pessoa jurídica, declarar-se-á, no termo de que trata o art. 33 desta Lei, o nome de profissional responsável pela condução do processo de falência ou de recuperação judicial, que não poderá ser substituído sem autorização do juiz.
Art. 22. Ao administrador judicial compete, sob a fiscalização do juiz e do Comitê, além de outros deveres que esta Lei lhe impõe:
I – na recuperação judicial e na falência:
a) enviar correspondência aos credores constantes na relação de que trata o inciso III do caput do art. 51, o inciso III do caput do art. 99 ou o inciso II do caput do art. 105 desta Lei, comunicando a data do pedido de recuperação judicial ou da decretação da falência, a natureza, o valor e a classificação dada ao crédito;
b) fornecer, com presteza, todas as informações pedidas pelos credores interessados;
c) dar extratos dos livros do devedor, que merecerão fé de ofício, a fim de servirem de fundamento nas habilitações e impugnações de créditos;
d) exigir dos credores, do devedor ou seus administradores quaisquer informações;
e) elaborar a relação de credores de que trata o § 2º do art. 7º desta Lei;
f) consolidar o quadro-geral de credores nos termos do art. 18 desta Lei;
g) requerer ao juiz convocação da assembléia-geral de credores nos casos previstos nesta Lei ou quando entender necessária sua ouvida para a tomada de decisões;
h) contratar, mediante autorização judicial, profissionais ou empresas especializadas para, quando necessário, auxiliá-lo no exercício de suas funções;
i) manifestar-se nos casos previstos nesta Lei.
L’obiettivo principale di qualsiasi recupero è superare la crisi finanziaria di coloro che lo hanno richiesto, come espressamente prescritto dall’articolo 47 della Legge 11.101/2005 (BRASIL, 2005):
Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.
Pertanto, va detto che ogni attività imprenditoriale non è solo una persona giuridica, ma un insieme di vite e lavori. Pertanto, quando si tratta di ripresa economica, si tratta di mantenere posti di lavoro e una fonte di reddito per le persone che dipendono da essa.
Pertanto, è importante il modo in cui viene effettuata la ripresa, in quanto è sempre necessario pensare ai più vulnerabili. Non si dovrebbe cercare un recupero che avvantaggi l’azienda ei grandi creditori e danneggi i minori e la legge dovrebbe prevedere meccanismi per questa protezione.
4.3 PIANO DI RIORGANIZZAZIONE GIUDIZIARIA
Il piano di risanamento giudiziario è il mezzo previsto dalla legge fallimentare brasiliana per recuperare una società prima che entri in fallimento, ai sensi dell’articolo 53 della legge 11.101/2005 (BRASIL, 2005):
Art. 53. O plano de recuperação será apresentado pelo devedor em juízo no prazo improrrogável de 60 (sessenta) dias da publicação da decisão que deferir o processamento da recuperação judicial, sob pena de convolação em falência, e deverá conter:
I – discriminação pormenorizada dos meios de recuperação a ser empregados, conforme o art. 50 desta Lei, e seu resumo;
II – demonstração de sua viabilidade econômica; e
III – laudo econômico-financeiro e de avaliação dos bens e ativos do devedor, subscrito por profissional legalmente habilitado ou empresa especializada.
Il curatore è responsabile della supervisione del giudice, compreso il corretto adempimento del piano di riorganizzazione supervisionata dal tribunale. Così, nelle parole di Fábio Ulhoa Coelho,
(…) O administrador judicial é o agente auxiliar do juiz, que, em nome próprio (portanto, com responsabilidade), deve cumprir com as funções cometidas pela lei. Além de auxiliar do juiz, o administrador judicial é, também, o representante da comunhão de interesses dos credores (…) (COELHO, 2011, p. 369).
La ripresa giudiziaria è il momento più delicato rispetto al tema del prevalere del potere economico a scapito dei piccoli crediti.
Secondo l’articolo 38 della legge 11.101/2005, il voto del creditore, di regola, è proporzionale al valore del suo credito (BRASIL, 2005). Questo dispositivo è il problema più grande dell’intera discussione di questo lavoro: collegare il voto al potere finanziario.
Pur avendo subito nel corso del secolo diverse modifiche normative, la dipendenza dal beneficio del grande capitale economico non solo non è stata risolta, ma è stata legalmente rafforzata, in quanto maggiore è il potere di voto, maggiore è l’influenza sull’intero processo a venire per quanto riguarda i crediti derivanti da accordi commerciali.
5. LEGGE 14.112/20: NUOVE MODIFICHE
Dopo aver analizzato l’evoluzione storica e le sfide affrontate lungo tutto il processo, è necessario rispondere alla domanda ampiamente discussa a partire dal decreto-legge del 1945. Sarà finalmente possibile conciliare la tutela dell’attività d’impresa a discapito del capitale finanziario ?
In primo luogo, va detto che non vi è stata l’abrogazione della legge n. 11.101 del 2005, ma un aggiornamento in alcuni articoli. Una norma che può essere rappresentativa di un certo avanzamento rispetto alla materia è sancita dall’articolo 56, caput e comma 4 (BRASIL, 2020), in verbis:
Art. 56. Havendo objeção de qualquer credor ao plano de recuperação judicial, o juiz convocará a assembleia-geral de credores para deliberar sobre o plano de recuperação.
§4º Rejeitado o plano de recuperação judicial, o administrador judicial submeterá, no ato, à votação da assembleia-geral de credores a concessão de prazo de 30 (trinta) dias para que seja apresentado plano de recuperação judicial pelos credores.
Il segreto del successo di un buon recupero è la vicinanza tra debitori e creditori. Per quanto si trovino su poli diversi, l’obiettivo è lo stesso: il pagamento del debito. Quando si è pensato a questa innovazione si è voluto dare una possibilità in più al debitore, visto che nel vecchio diploma se ci fosse stata una bocciatura al piano di risanamento giudiziale si sarebbe decretato il fallimento.
È risaputo che il fallimento è la situazione peggiore per tutti i soggetti coinvolti. La possibilità che una banca fallita non paghi i suoi debiti è molto alta. Se i creditori trovano il piano irrealizzabile, aprire loro la possibilità di proporre un’opzione migliore è estremamente gradito.
Il problema, però, è che resta negativa la risposta sulla conciliazione tra tutela dell’attività imprenditoriale e grande potenza economica.
Il sistema di voto previsto dall’articolo 39 della Legge 9 febbraio 2005 n. 11.101 non è stato modificato. Alcuni accorgimenti presenti nei commi subiscono effetti, tuttavia il peso del credito nel voto non è cambiato. Rimane quindi il vizio di avvantaggiare chi ha maggior credito.
In questo modo, molto probabilmente continueranno ad esistere piani che avvantaggiano esclusivamente i titolari dei crediti più grandi a scapito dei più piccoli, indipendentemente da quanto sia importante per i piccoli fornitori ricevere quanto dovuto loro per poter mantenere il proprio attività commerciali.
6. CONCLUSIONE
Alla luce di quanto sopra e rispondendo alla domanda guida di questo studio, è possibile concludere che la legge brasiliana non è riuscita a bilanciare il potere tra i grandi titolari di credito e i piccoli creditori nelle riorganizzazioni giudiziarie e nei fallimenti. La ricerca ha mostrato che nel corso degli anni non c’era protezione per i creditori più piccoli rispetto a quelli più grandi. Non sono stati creati meccanismi di protezione per questo.
Per quanto la legge brasiliana si sia evoluta, il grande capitale ha continuato a vincere la disputa, e anche ad avere il suo potere reso positivo in ogni nuovo sistema legale che è emerso. Sia che si scelga l’amministratore in base a chi aveva più crediti, sia che si dia loro maggior peso di voto, il meccanismo è cambiato poco e il problema è stato tangenziale nel corso della storia.
Anche la legge n. 14.112, del 24 dicembre 2020, non ha apportato modifiche di rilievo tali da cambiare lo scenario.
Pertanto, è essenziale per l’attività imprenditoriale brasiliana che questo problema venga risolto il prima possibile. Lo scenario attuale deve essere modificato attraverso modifiche legislative.
È necessario che il Congresso brasiliano si occupi più seriamente della tutela dei titolari di crediti minori e crei meccanismi specifici che riducano il potere dei grandi creditori nelle riorganizzazioni giudiziarie e nei fallimenti affinché, finalmente, la legge fallimentare brasiliana trovi il suo equilibrio.
RIFERIMENTI
BRASIL. Decreto-Lei nº 7.661, de 21 de junho de 1945. Lei de Falências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 31 jul. 1945. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del7661.htm. Acesso em 26/03/2022.
BRASIL. Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005. Regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 9 fev. 2005. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11101.htm. Acesso em 26/03/2022.
BRASIL. Lei nº 14.112, de 24 de dezembro de 2020. Altera as Leis nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, 10.522, de 19 de julho de 2002, e 8.929, de 22 de agosto de 1994, para atualizar a legislação referente à recuperação judicial, à recuperação extrajudicial e à falência do empresário e da sociedade empresária. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 26 de março de 2021. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2020/lei/L14112.htm. Acesso em 26/03/2022.
COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial: direito de empresa. 23ª edição. São Paulo: Saraiva, 2011.
FAUSTO, Bóris. História do Brasil. 12ª edição. São Paulo: Edusp, 2006.
TEIXEIRA, Tarcisio. Direito Empresarial Sistematizado: doutrina, jurisprudência e prática. 5ª edição. São Paulo: Saraiva, 2016.
[1] Post-laurea in diritto commerciale presso la Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (Puc-Rio), laurea in giurisprudenza presso l’Universidade Federal Fluminense. ORCID: 0000-0001-6700-3204.
Inviato: Febbraio 2022.
Approvato: Aprile 2022.
