ARTIGO DE REVISÃO
MEIRA, Matheus Corrêa da Costa [1]
MEIRA, Matheus Corrêa da Costa. Os limites do controle jurisdicional do ato sancionador militar. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Ano. 10, Ed. 09, Vol. 02, pp. 96-115. Setembro de 2025. ISSN:2448-0959. Link de acesso: https://www.nucleodoconhecimento.com.br/lei/ato-sancionador-militar, DOI: 10.32749/nucleodoconhecimento.com.br/lei/ato-sancionador-militar
O presente trabalho visa analisar da amplitude de atuação judicial sobre os atos emanados por autoridade administrativa militar, os quais importem em sanção disciplinar a subordinado hierárquico e, especificamente, quanto àquelas que restringem sua liberdade de locomoção. O estudo estrutura-se, dessa forma, numa breve análise da exegese constitucional acerca do controle judicial de atos sancionadores militares, bem como da renitência da figura da prisão administrativa militar no Estado Democrático de Direito. Por fim, adentra-se ao objeto da pesquisa, buscando, em meio à doutrina especializada e à jurisprudência dos Tribunais Superiores, posicionamentos quanto à possibilidade de controle judicial por meio dos principais remédios constitucionais – o Habeas Corpus na tutela da liberdade de locomoção e, residualmente, o Mandado de Segurança.
Palavras-chave: Ato administrativo, Função Militar, Sanção Disciplinar Militar, Controle Judicial.
Dado o regime funcional de especial sujeição à que se submete o militar frente ao Estado, consubstanciado em inúmeras obrigações e deveres próprios da profissão, fortemente caracterizada pela obediência à hierarquia e à disciplina, decorre a notável restrição expressa do art. 142, §2º da CRFB3, em cujo teor se excepciona aos militares a garantia fundamental de, preventiva ou repressivamente, relaxar prisão administrativa ordenada por superior hierárquico, quando em cumprimento de sanção disciplinar restritiva de liberdade, por meio da impetração de habeas corpus.
Com efeito, a presente pesquisa busca realizar a identificação, na atualidade, das limitações do controle exercido pelo Poder Judiciário sobre os atos administrativos disciplinares emanados por autoridade militar competente, debruçando-se com maior afinco sobre a discussão da validade da impetração do Habeas Corpus contra ato disciplinar que importe em pena restritiva de liberdade, além do principal meio de impugnação residuail, sabidamente o Mandado de Segurança.
Os resultados da presente pesquisa tem aplicação imediata e direta no âmbito da administração das Forças Armadas. Os resultados a serem encontrados e descritos poderão auxiliar a autoridade militar na adequação da aplicação das penas decorrentes de transgressões disciplinares, no sentido de se evitar o desajuste das formalidades e, principalmente, de eventuais desproporções, imprecisões e imperfeições materiais que, futuramente, poderão dar azo à reavaliação do ato pela autoridade judiciária.
Serão analisadas, para a devida consecução dos objetos da pesquisa supra relacionados: A jurisprudência, por meio das principais decisões emanadas pelos Tribunais Regionais Federais do país, competentes para o controle e reexame dos atos administrativos disciplinares – mesmo aqueles que importem em restrição da liberdade, em atenção ao disposto nos inc. I e VII do art. 109 da CRFB, bem como dos respectivos Tribunais Superiores e; As teses e apontamentos dos principais doutrinadores que versam sobre o tema; A análise sistemática das principais legislações que regem os assuntos atinentes à pesquisa.
A possibilidade de controle dos atos administrativos discricionários pelo Judiciário decorre, principalmente, do princípio da inafastabilidade da jurisdição, consubstanciado no inciso XXXV do artigo 5º da Constituição Federal. Esse controle, entretanto, conforme leciona Hely Lopes Meirelles15, encontra sua limitação no simples exame de legalidade do ato, princípio corolário dos atos da Administração Pública, sejam discricionários ou vinculados.
Cabe ressaltar que o nosso ordenamento jurídico, sob forte influência da Constituição Americana, em específico do judicial review, possui como princípio estruturante do Estado de Direito o controle jurisdicional dos atos da Administração Pública9. É fator de estruturação da democracia brasileira, atuando como garantidor de liberdades democráticas.
O Judiciário, portanto, diante da ordem constitucional vigente, e tendo suas atividades orientadas à concretização de garantias fundamentais, realiza a revisão desses atos da Administração de maneira ampla em face dos preceitos constitucionais supracitados. O ordenamento jurídico pátrio, nesse condão, permite o exercício desse controle por meio principalmente do exame de legalidade exercido através de Mandado de Segurança, individual ou coletivo, previsto nos incisos LXIX e LXX do artigo 5º da Constituição Federal, ou do exame da lesividade do ato, por meio de Ação Popular, inciso LXXIII do artigo 5º da Constituição Federal.
Além dos meios de revisão judicial supracitados, os atos administrativos emanados por autoridades militares, em especial aqueles cujo objeto incida na aplicação de sanção disciplinar restritiva de liberdade, recorte específico da presente pesquisa, trazem à tona um vasto debate acerca da admissibilidade da impetração de habeas corpus como remédio constitucional em face das prisões e detenções administrativas militares, no uso da garantia constitucional trazida pelo artigo 5º, inciso LXVIII da Constituição Federal.
Tal hipótese de controle judicial é pensada a partir da alta carga de discricionariedade do ato administrativo sancionador militar com potencial imposição de medida restritiva de liberdade, haja vista principalmente o regime jurídico de sujeição especial estatal a que esses militares estão submetidos, bem como a incidência de princípios próprios da função militar, como a hierarquia e a disciplina.
A partir deste ponto, passa-se a orientar a pesquisa para a análise: i. da prisão disciplinar administrativa de militares sob a égide da Constituição Federal de 1988; ii. da possibilidade e do limite de atuação judicial em face dos atos sancionadores disciplinares restritivos de liberdade no âmbito das Forças Armadas; iii. dos meios de impugnação desses atos e o posicionamento jurisprudencial acerca de suas respectivas admissibilidades (habeas corpus e mandado de segurança).
A adoção das penas privativas de liberdades como modalidade de punição disciplinar no direito sancionador militar brasileiro remonta o período das ordenações do Reino de Portugal, além das penas privativas de liberdade oriundas do direito penal. Dentre as punições previstas desde essas ordenações, vigentes até a instituição dos artigos de Guerra do Conde de Lippe, em 1763, sendo sucedidas por uma série de normatizações até os dias de hoje, estão incluídas aquelas de caráter cruel, tais quais as de castigo físico, de morte, até as de privação da liberdade.
Tais penas cruéis e de morte, com exceção de crimes em tempos de guerra, foram extirpadas do ordenamento jurídico pátrio, restando as penas privativas de liberdade no âmbito do direito penal e persistindo também as sanções disciplinares restritivas de liberdade no âmbito da administração militar21.
Conforme exaustivamente tratado em capítulo próprio, o regime jurídico sui generis a que se submetem os militares, decorrente de sua relação de especial sujeição estatal, está estruturado sobre uma série de peculiaridades que os diferencia dos direitos e deveres atribuídos aos servidores públicos comuns. Em virtude disso, se estruturou também um conjunto de normas jurídicas capazes de satisfazer as demandas trabalhistas, previdenciárias, administrativas etc., e na ocasião da violação dessas normas, um regime disciplinar diferenciado, que também admita a privação de liberdade como meio de execução.
Ainda segundo Jocleber Rocha Vasconcelos21, a prisão administrativa de militares demonstra ser conveniente ao princípio da intervenção mínima no Direito Penal Militar, haja vista se destinar à aplicação de uma resposta efetiva a uma conduta social de menor lesividade, e não punível na seara do Direito Penal Militar, como crime propriamente militar. Por outro lado, cabe ressaltar, a própria Constituição Federal reserva às transgressões disciplinares e aos crimes propriamente militares regime jurídico diferenciado, não sendo exigido o estado de flagrância ou determinação judicial para sua aplicação. A esse respeito, leciona Clever Rodolfo Carvalho Vasconcelos5:
Na prática, a utilização das penas disciplinares, sobretudo as restritivas de liberdade, produzem bons resultados sem que tenha havido o início da ação penal do Estado. Com isso, a incriminação de condutas e aplicação de penas pela coerção deve acontecer quando todos os mecanismos repressivos tenham se esgotado. Confirma- se, assim, que o direito penal deve atuar apenas quando as mazelas sociais carecem de um remédio mais eficaz. Isoladamente considerada na esfera disciplinar, a pena privativa de liberdade seria uma afronta ao Estado Democrático de Direito. Contudo, contrapesada diante de princípios de aplicação do direito penal, torna-se um verdadeiro fiador da coerência e da harmonia do sistema punitivo militar, restando proclamada a harmonização social.
Uma corrente minoritária, entretanto, entende pela inconstitucionalidade das prisões administrativas militares tendo como fundamento a teoria de Otto Bachoff2, que defende a possibilidade de inconstitucionalidade de normas constitucionais. Isto é, há, segundo o teórico alemão, um direito suprapositivo do próprio legislador constituinte, o que justifica a existência de contradições transcendentes, isto é, de normas constitucionais em face dos valores informadores da modelação do direito positivo.
Nesse sentido, sustenta Evaldo Corrêa Chaves6 haver uma espécie de constitucionalidade inconstitucional no dispositivo do art. 142, parágrafo 2º da Constituição Federal. Para entendermos o posicionamento do ilustre doutrinador, cumpre observarmos o conteúdo da referida norma. Vejamos:
Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.
§2º Não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares militares.
A expressa vedação da utilização do remédio constitucional em face de sanções disciplinares militares cujo objeto seja a restrição de liberdade de militar, e sua posição de norma constitucional, é chamada pelo doutrinador de constitucionalidade inconstitucional.
Na mesma linha teórica de Otto Bachof, o autor destaca que a recusa do juiz em apreciar a impetração de habeas corpus, nesse caso, além de violar a inafastabilidade da jurisdição, constante no inciso XXXV do artigo 5º da CRFB, viola reflexamente o princípio do nulla poena sine juditio, consubstanciado nos incisos LIII, LIV e LV do artigo 5º da Constituição Federal.
Além disso, sustenta parte da doutrina, a vedação da impetração de habeas corpus em face de sanção disciplinar restritiva de liberdade viola frontalmente a garantia constitucional do uso do remédio constitucional sempre que alguém sofrer ou ver ameaçada sua liberdade de locomoção, em casos de ilegalidade ou abuso de poder.
Nesse condão, a prisão administrativa militar teria caráter insconstitucional, em virtude da inexistência de decisão judicial que lhe dê azo, bem como da impossibilidade de apreciação pelo poder judiciário do remédio constitucional próprio para o relaxamento de prisão ilegal, concretamente do Habeas Corpus.
Contudo, conforme posicionamento firmado em sede de julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 815-DF19, rejeitou-se a tese fundada na teoria de Otto Bachof. Foi declarado ser juridicamente impossível a existência de normas constitucionais inconstitucionais, sem entretanto suscitar como fundamento a unidade constitucional, enfraquecendo a vontade legislativa. O posicionamento do Supremo Tribunal Federal, com isso, tornou irrazoável o posicionamento dessa parcela de doutrinadores.
O controle dos atos sancionadores militares, conforme explicitado em tópico próprio, terá como objeto atos de baixo grau de vinculação, ou de natureza jurídica discricionária. Sendo derivado do procedimento disciplinar, o ato sancionador, segundo Eliezer Pereira Martins14 “é discricionário em medida ínfima, apenas naquilo que toca ao livre convencimento da autoridade disciplinar, contudo, motivado pelos elementos de prova coligidos no processo, donde deriva a vinculação (regramento), característica que de resto é a mesma do ato jurisdicional.”.
Dotado de tal discricionariedade, o controle judicial desses atos – aqui amplie-se o recorte do estudo para os atos discricionários em geral – ordinariamente, recai apenas sobre a regularidade dos elementos vinculados do ato. Isto porque a discricionariedade representa um poder previamente delimitado pelo legislador, permitindo à Administração Pública atuar sobre determinado espaço de tomada de decisão e, com isso, é vedado ao Poder Judiciário adentrar esse espaço reservado, sob pena de sub-rogar-se, por seus próprios critérios, da escolha do Administrador. Isto é, tomaria lugar da autoridade competente que praticou o ato por suas razões de oportunidade e conveniência.
Entretanto, conforme leciona o professor Farlei Martins de Oliveira18 ao Poder Judiciário é permitido adentrar à avaliação do mérito administrativo dos atos discricionários nos casos em que a discricionariedade extrapola ou é utilizada de maneira incorreta. Em suas palavras, quando o Administrador, no exercício da competência para práticas desses atos, não observa os limites legais, então, nesse caso, deixa de haver propriamente o mérito. A jurisdição, nesse caso, exercerá uma espécie de controle negativo dos atos, não substituindo positivamente o ato praticado, mas apontando a incorreção na emissão do juízo que guiou aquela discrição.
Nesse condão, ainda segundo o autor, a doutrina tem apontado para a possibilidade de controle do ato discricionário para além dos elementos vinculados, ou seja, da legalidade do ato, mas também sobre a análise de sua razoabilidade e proporcionalidade.
Quanto aos elementos vinculados – e retomamos aqui os conceitos estudados em capítulo próprio sobre os requisitos do ato administrativo em geral – podemos destacar, primeiramente, aqueles atos cujo exercício está eivado por um vício de competência. É o caso, por exemplo, da aplicação de sanção disciplinar por um Comandante de Organização Militar a um oficial que não seja seu subordinado.
Ainda nessa esteira, haverá vício quanto à forma se contrária à forma prescrita em lei, ou não o havendo, se contrária aos requisitos formais essenciais do ato. No âmbito das sanções disciplinares militares, é comum que seja atribuída a forma de Portaria, ou essencialmente que conste nos boletins internos das sanções disciplinares.
Também haverá vício quanto à finalidade o ato sancionador militar que visa, por exemplo, satisfazer anseios de perseguição pessoal da autoridade coatora, incorrendo em desvio de finalidade por não atendimento ao interesse público do ato. Quanto ao objeto, sua ilicitude torna-o inválido impedindo a devida produção de seus efeitos e, quanto ao motivo de fato ou de direito que fundamenta a prática da sanção disciplinar, este estará eivado de vício quando juridicamente incabível ou mediante a inexistência de fato materialmente existente.
Conforme o posicionamento trazido por Eliezer Pereira Martins na introdução deste tópico, em que pese o baixo grau de vinculação do ato sancionador militar, este terá sua discricionariedade limitada pela necessidade de vinculação do ato ao resultado lógico de razoabilidade e proporcionalidade entre os fatos aduzidos e as provas produzidas em sede de procedimento disciplinar e a decisão que poderá implicar na imposição de penalidade ao militar.
Ainda, explica o autor, o Poder Judiciário está obrigado, quando provocado, a adentrar à análise do mérito do ato administrativo disciplinar militar para aferição da razoabilidade e da proporcionalidade da medida aplicada18. Nesse sentido, leciona Celso Antônio Bandeira de Mello17:
O mérito do ato administrativo não pode ser mais que o círculo de liberdade indispensável para avaliar, no caso concreto, o que é conveniente e oportuno à luz do escopo da lei. Nunca será liberdade para decidir em dissonância com este escopo. Por tal razão, extrapolam o mérito e maculam o ato de ilegitimidade os critérios que o agente adote para decidir-se que não tenham sido idoneamente orientados para atingir o fim legal.
É oportuno, entretanto, numa análise breve, observarmos como têm se posicionado, acerca do limite que à jurisdição cabe avaliar o mérito administrativo, alguns tribunais em sede de julgamento de recursos de ações anulatórias ou quando da impetração de mandados de segurança que visem a anulação de ato discricionário. A seguir, o Acórdão proferido pela Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região Senão, em sede de julgamento de Apelação Cível, versando sobre anulação de ato disciplinar demissório pela Admnistração Pública. Senão vejamos:
ADMINISTRATIVO. FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS. PENA DE DEMISSÃO. PROVA.CARÁTER DISCRICIONÁRIO DOS ATOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO PELO JUDICIÁRIO DO
MÉRITO DOS ATOS DEMISSÓRIOS. 1. A Administração, na valoração das provas na instância administrativa, entendeu-as como suficientes para a comprovação do ilícito e da autoria, sendo que no caso de seu poder discricionário, decidiu demitir alguns e aplicar outras espécies de sanções a outros. Diante disso, o ato demissório não pode ser taxado de ilegal. E, se não foi ilegal, não pode ser anulado pelo Judiciário. 2. Descabe ao Judiciário examinar aspectos do mérito do ato demissório, mas simplesmente o cumprimento das formalidades legais no processamento do inquérito administrativo e a legalidade do procedimento ao determinar a punição dos funcionários. Se, com base nos mesmos elementos de prova julgou mais adequado demitir uns e punir outros com sanções menos graves, agiu dentro de seu poder discricionário. 3. Apelação provida. (TRF-4 – AC: 837 RS 97.04.00837-6, Relator: JOSÉ LUIZ BORGES GERMANO DA SILVA, Data de Julgamento: 26/05/1998, QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJ 12/08/1998 PÁGINA: 841, grifo nosso)10
A ementa do referido Acórdão nos revela o posicionamento jurisprudencial no sentido de que cabe à jurisdição a análise da legalidade dos atos administrativos discricionários. Em especial nesse caso, se trata de ato sancionador demissório e, conforme a leitura da ementa nos permite deduzir, a E. Turma realizou também uma análise quanto à razoabilidade do ato demissional, aceitando como lógica a decisão administrativa em relação à valoração das provas contidas no procedimento administrativo que sucedeu o ato.
A seguir, a ementa do Acórdão proferido pela Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região em sede de julgamento de Mandado de Segurança, cujo ato coator se tratava de eliminação de concurso público pela impetrada. A ver:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PROCURADOR FEDERAL. INTEMPESTIVIDADE NÃO CONFIGURADA. ATO DISCRICIONÁRIO. APRECIAÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO. POSSIBILIDADE. SINDICÂNCIA DA VIDA PREGRESSA. INVESTIGAÇÃO PELA BANCA NÃO PREJUDICADA. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. […] 3. No que diz respeito à impossibilidade de interferência no mérito administrativo, observe-se que “os atos administrativos praticados com base no poder discricionário estão sujeitos ao controle judicial no tocante ao aspecto da razoabilidade” (TRF1, Sexta Turma, AG 200401000094800, Relatora Desembargadora Federal Maria Isabel Gallotti Rodrigues, DJ 07/03/2005, p. 153). […] (TRF-1 – AMS: 39367 DF 2007.34.00.039367-6, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL SELENE MARIA DE ALMEIDA, Data de Julgamento: 15/12/2008, QUINTA TURMA, Data de Publicação: 27/02/2009 e-DJF1 p.312, grifo nosso)11
No caso supracitado, a Turma de Desembargadores não aceitou a tese trazida pela impetrada quanto à impossibilidade de revisão do ato eliminatório por se tratar de ato discricionário, intocável pela jurisdição. A Turma entendeu irrazoável e desproporcional a eliminação de candidato do certame por falta de apresentação de documento previsto no edital, à medida que outros documentos apresentados supriam a sua falta.
Por fim, o Supremo Tribunal Federal já se posicionou pelo cabimento do julgamento de atos administrativos discricionários cuja legalidade ou razoabilidade sejam inexistentes ou configurem abusividade. A saber:
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 557 DO CPC. APLICABILIDADE. ALEGADA OFENSA AO ART. 2º DA CF. ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO. ILEGALIDADE. CONTROLE JUDICIAL. POSSIBILIDADE. APRECIAÇÃO DE FATOS E PROVAS. SÚMULA STF 279. 1. Matéria pacificada nesta Corte possibilita ao relator julgá-la monocraticamente, nos termos do art. 557 do Código de Processo Civil e da jurisprudência iterativa do Supremo Tribunal Federal. 2. A apreciação pelo Poder Judiciário do ato administrativo discricionário tido por ilegal e abusivo não ofende o Princípio da Separação dos Poderes. Precedentes. 3. É incabível o Recurso Extraordinário nos casos em que se impõe o reexame do quadro fático-probatório para apreciar a apontada ofensa à Constituição Federal. Incidência da Súmula STF 279. 4. Agravo regimental improvido. (AI 777.502-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe 25.10.2010. grifo nosso)12.
Guardadas as devidas peculiaridades quanto aos atos sancionadores militares e o limite do controle jurisdicional sobre a validade desses atos, que serão estudados em tópicos próprios quanto aos meios de acesso ao judiciário para a tutela jurisdicional, é manifesta a possibilidade de análise da legalidade e reavaliação do mérito do ato administrativo discricionário, entre eles o que impõe sanção administrativa ao militar. Controle aquele que se enquadre nos liames da análise da razoabilidade e proporcionalidade, sem entretanto que se viole a separação dos poderes constitucionais.
Adentrando, a partir deste ponto, à parte final do presente estudo, nos encaminharemos à análise de cabimento e viabilidade dos meios de impugnação judicial ao ato sancionador militar que importe em restrição de liberdade, previstos nos respectivos regulamentos disciplinares das Forças Armadas, a saber, as sanções disciplinares de detenção e prisão.
Ambas se distinguem, numa rápida explanação, pelo cabimento de sua aplicação conforme a gradação da ilicitude da conduta praticada pelo militar. Isto é, classificadas de transgressões leves a transgressões graves, poderão ser aplicadas uma ou outra punição, a depender da violação ao pudonor militar, e aos princípios da hierarquia e disciplinar, sendo a detenção menos gravosa que a prisão.
Feita a breve distinção, a análise dos meios de impugnação percorrerão uma pesquisa acerca do debate sobre o cabimento de habeas corpus em face das sanções disciplinares que importem restrição de liberdade e; a análise do cabimento da impetração de Mandado de Segurança contra ato coator de autoridade militar – também da espécie sanção disciplinar restritiva de liberdade – em especial após o início da vigência da nova lei de Mandado de Segurança (Lei n. 12.016/2009).
O Habeas Corpus, tendo sua origem ainda no século XIII, segundo a melhor doutrina penalista – como destaca a obra de Fernando da Costa Tourinho Filho20 – figura na Magna Carta outorgada por João Sem Terra, em 1215, previa em seu diploma a proteção contra as pressões dos nobres e do clero sobre a liberdade física, os bens e as liberdade culturais.
Destaca ainda o autor que o instituto figura no ordenamento jurídico pátrio ainda sob a Constituição Imperial, no ano de 1832, na norma do artigo 340 do Código de Processo Criminal, somente passando a constituir parte do texto constitucional em na Constituição Republicana de 1891. No atual texto constitucional, tem sua previsão consubstanciada no artigo 5º, inciso LXVIII, figurando como garantia constitucional do cidadão que tiver sua liberdade de locomoção ilegal ou abusivamente violada, repressiva ou preventivamente.
A garantia constitucional, como já demonstrado anteriormente, tem limitação expressa no próprio texto constitucional, em relação especificamente ao seu cabimento em face de ato administrativo sancionador militar que importe a restrição de liberdade de subordinado por cometimento de transgressão disciplinar. A vedação, repise-se, encontra-se consubstanciada no parágrafo 2º do artigo 142 da Constituição Federal, e é sobre a referida vedação que se insurge um expressivo debate doutrinário e jurisprudencial, aqui analisados.
Nesse sentido, Alberto Bento Alves1 aponta a existência de, pelo menos, três correntes doutrinárias a esse respeito: i. uma corrente mais conservadora que não vislumbra a possibilidade de aplicação do remédio constitucional no âmbito das Forças Armadas; ii. Uma segunda corrente que entende pela vedação mitigada da utilização do Habeas Corpus, pelo qual a vedação se estende apenas à análise do mérito do ato sancionador militar, mas possível quanto ao exame de legalidade do ato; iii. Uma terceira corrente de caráter libertário e que reconhece a admissibilidade do remédio constitucional, em que não se entende por vedada a análise da legalidade do ato, tão pouco a análise do mérito do ato administrativo essencialmente militar.
A primeira corrente encontra uma gama de doutrinadores filiados, tal qual o ilustre constitucionalista Manuel Gonçalves Ferreira Filho8, ao asseverar que “se o cerceamento de liberdade de locomoção decorre de aplicação do poder disciplinar previsto na legislação administrativa ou militar, está fora da alçada judicial o seu exame”. Importante destacar que o auto não faz ressalvas quanto à admissibilidade de impetração do remédio constitucional, sequer para reexame dos elementos vinculados do ato.
Filiado à segunda corrente está José Cretella Júnior7, para quem o reexame jurisdicional de ato disciplinar que importe em prisão ou detenção administrativa é inadmissível, com exceção da reavaliação dos elementos vinculados do ato, a saber, a forma e a competência para a prática do ato. O autor destaca que a imunidade jurisdicional, nesse caso, visa o fortalecimento da disciplina no âmbito das instituições militares, inibindo a insubordinação em relação aos superiores hierárquicos. Isto é, o reexame, de acordo com o autor, resultaria em incentivo à quebra dos pilares principiológicos do militarismo: a hierarquia e a disciplina.
A última corrente encontra guarida, principalmente, entre aqueles doutrinadores que se alinham à teoria da inconstitucionalidade de normas constitucionais, de Otto Bachoff, conforme exaustivamente tratado em tópico próprio. Entretanto, como observado naquele momento, a jurisprudência da Suprema Corte brasileira firmou entendimento pelo descabimento da teoria do autor alemão e, portanto, está superada no ordenamento jurídico pátrio, até o momento.
Quanto ao posicionamento jurisprudencial acerca do tema, os Tribunais Superiores tem se posicionado no sentido de reconhecer a possibilidade do exame de legalidade do ato sancionador praticado por autoridade militar, ou conforme o posicionamento doutrinário da segunda corrente. A seguir, o julgamento do HC 7064813, relatoria do então Ministro Moreira Alves, que deferiu o pedido de liminar indeferido pelo Superior Tribunal de Justiça, funcionando o writ como substitutivo do recurso apropriado. Vejamos:
“Habeas corpus”. O sentido da restrição dele quanto as punições disciplinares militares (artigo 142, PAR. 2., da Constituição Federal). […] O entendimento relativo ao PAR.20 do artigo 153 da Emenda Constitucional n. 1/69, segundo o qual o princípio, de que nas transgressões disciplinares não cabia “habeas corpus”, não impedia que se examinasse, nele, a ocorrência dos quatro pressupostos de legalidade dessas transgressões (a hierarquia, o poder disciplinar, o ato ligado a função e a pena susceptivel de ser aplicada disciplinarmente), continua valido para o disposto no PAR. 2. do ARTIGO 142 da atual Constituição que e apenas mais restritivo QUANTO AO âmbito dessas transgressões disciplinares, pois a LIMITA AS DE natureza militar. . “Habeas corpus” deferido para que o S.T.J. julgue o “writ” que foi impetrado perante ele, afastada a preliminar do seu não-cabimento. Manutenção da liminar deferida no presente “habeas corpus” até que o relator daquele possa aprecia-la, para mante-la ou não. (HC 70648, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Primeira Turma, julgado em 09/11/1993, DJ 04-03-1994 PP-03289 EMENT VOL-01735-01 PP-00110. Grifo do Autor)
Nesse sentido, em sede de julgamento do Recurso Extraordinário n. 338.840, interposto perante o Supremo Tribunal Federal, relatoria da Ministra Ellen Gracie, a Segunda Turma decidiu pelo cabimento do remédio constitucional em face de ato sancionador militar, assim julgou a Ministra Relatora:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MATÉRIA CRIMINAL. PUNIÇÃO DISCIPLINAR MILITAR. Não há que se falar em violação ao art. 142, § 2º, da CF, se a concessão de habeas corpus, impetrado contra punição disciplinar militar, volta- se tão-somente para os pressupostos de sua legalidade, excluindo a apreciação de questões referentes ao mérito. Concessão de ordem que se pautou pela apreciação dos aspectos fáticos da medida punitiva militar, invadindo seu mérito. A punição disciplinar militar atendeu aos pressupostos de legalidade, quais sejam, a hierarquia, o poder disciplinar, o ato ligado à função e a pena susceptível de ser aplicada disciplinarmente, tornando, portanto, incabível a apreciação do habeas corpus. Recurso conhecido e provido. (RE 338840, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 19/08/2003, DJ 12-09-2003 PP-00036 EMENT VOL- 02123-03 PP-00647)22
É portanto manifesto que o posicionamento jurisprudencial se assentou na hipótese de reavaliação judicial do ato sancionador militar por meio do writ constitucional, limitando-se às análises de violação da lei, regulamento, etc., bem como à observância dos limites da discricionariedade, sob pena de configuração de abuso de poder por parte da autoridade militar
O remédio constitucional trazido pelo inciso LXIX do artigo 5º da Constituição Federal, o Mandado de Segurança, possui natureza residual em relação ao Habeas Corpus, visa a proteção a direito líquido e certo, preventiva ou repressivamente e, numa leitura mais recente da doutrina especializada, consoante as importantes alterações trazidas pela nova lei que regula o procedimento do Mandado de Segurança (Lei n. 12.016/2009), pode representar uma nova saída ao imbróglio travado pela proibição do artigo 142, §2º da Constituição Federal.
A alteração mais importante para a temática se deu sobre a revogação do artigo 5º, inciso III da Lei n. 1.533/1951 que vedava expressava a impetração de Mandado de Segurança em face de ato disciplinar, reservando a possibilidade aos casos de ato praticado por autoridade incompetente ou cuja formalidade que envolve o ato estivesse eivada de vício.
Entretanto, ainda antes da referida alteração, a doutrina já se posicionava pelo cabimento do writ, entendendo que o mandamento constitucional que tutela direito líquido e certo possuía amplitude para alcançar o direito daqueles que, não amparados pelo remédio constitucional próprio da garantia de liberdade de locomoção, o Habeas Corpus, se viam impedidos de acessar o judiciário. Nesse sentido, Hely Lopes Meirelles16 entende que:
Realmente, se a Constituição vigente concede a segurança para proteger todo direito líquido e certo não amparado por habeas corpus, qualquer que seja a autoridade ofensora (art. 5º, LXIX), não se legitima a exclusão dos atos disciplinares, que, embora formalmente corretos e expedidos por autoridade competente, podem ser ilegais e abusivos no mérito, a exigir pronta correção mandamental.
Frise-se ainda que os recursos administrativos previstos nos Regulamentos Disciplinares, e que buscam a reforma da decisão que impôs a penalidade de privação da liberdade ao militar, não possuem efeito suspensivo, tão pouco há na legislação administrativa previsão da possibilidade de pedido do efeito.
A inexistência do efeito suspensivo, por um lado, representa mais um fator que possibilita a utilização da via mandamental, ante a vedação do artigo 5º, inciso I da Lei n. 12016/20094. Por outro lado, a impetração do writ não impede automaticamente os efeitos da decisão administrativa, senão através do pedido liminar de suspensão dos efeitos do ato administrativo.
Cabe destacar ainda que uma problemática se apresenta dificultando a efetividade do writ na tutela de direito líquido e certo do militar punido. Conforme leciona o professor Farlei Martins de Oliveira18 a escolha da via célere do Mandado de Segurança para a reavaliação de ato ilegal, pelo judiciário, demanda do militar punido a apresentação de prova pré-constituída do alegado, em virtude do procedimento sumário e que não permite a dilação probatória.
Conforme o demonstrado, tendo em vista o posicionamento doutrinário majoritário em consonância ao entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, esse fundado na unicidade do texto constitucional, resta superada a hipótese de inconstitucionalidade da vedação à impetração de habeas corpus em face de punições disciplinares, previsto no § 2º do artigo 142 da Constituição Federal, tese defendida por parte da doutrina minoritária.
Após isso, foi possível se constatar, quanto ao posicionamento jurisprudencial acerca da possibilidade de reavaliação do ato sancionador militar pelo judiciário por meio de Habeas Corpus, antes a vedação do artigo supracitado, que os Tribunais Superiores têm se posicionado no sentido de reconhecer apenas a possibilidade do exame de legalidade desses atos. Esse exame, observe-se, também se estende à análise dos limites da discricionariedade, sob pena de configuração de abuso de poder por parte da autoridade militar.
Por fim, o estudo da possibilidade de reexame da sanção disciplinar militar pelo Judiciário por meio de Mandado de Segurança, remédio constitucional que tutela direito líquido e certo como medida residual ao Habeas Corpus, se apresenta como alternativa à vedação imposta à utilização desse remédio constitucional. Nessa hipótese, ante a nova legislação que disciplina a utilização do writ e que não mais veda expressamente sua impetração para reavaliação judicial de ato administrativo disciplinar, a doutrina especializada tem entendido pela sua adequação como via cabível para tanto, ante a resistência do Poder Judiciário quanto à utilização do Habeas Corpus nesse contexto.
[1] Pós-graduação Lato Sensu em Gestão de Contratos pela UniBF; Graduação em Direito pela Universidade Federal do Rio de Janeiro – UFRJ. ORCID: 0009-0005-3630-7957.
Material recebido: 30 de junho de 2025.
Material aprovado pelos pares: 08 de julho de 2025.
Material editado aprovado pelos autores: 23 de setembro de 2025.
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O artigo é muito relevante, pois organiza e expõe com clareza os pontos divergentes da doutrina e sua aplicação prática e poderia ter aprofundado na dimensão axiológica e as colisões de princípios à luz de Robert Alexy (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, balancing), já que a proporcionalidade decorre da legalidade, veda excessos e orienta a escolha da sanção, inclusive as de natureza militar. Para pesquisas futuras, pode ser útil consultar a Portaria GABAER nº 120/GC3, de 9 de julho de 2021, do Comando da Aeronáutica, que traz pontos relevantes sobre o tema.
Renovo os cumprimentos pela contribuição, que enaltece a melhor tradição do pensamento jurídico pátrio e preenche lacunas teóricas na seara do Direito Militar.