ARTIGO DE REVISÃO
PASSOS, Carolina De Sousa [1]
PASSOS, Carolina De Sousa. Responsabilidade civil por ação e omissão do Estado. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Ano 06, Ed. 07, Vol. 04, pp. 172-188. Julho de 2021. ISSN: 2448-0959, Link de acesso: https://www.nucleodoconhecimento.com.br/lei/omissao-do-estado
RESUMO
O presente artigo se refere à responsabilidade civil do Estado por ação ou omissão, como surgiu no Brasil e sua previsão legal. Mostra quais são as pessoas jurídicas de direito público e privado responsáveis pelos atos dos seus agentes e explica os tipos de responsabilidade civil do Estado. Uma vez que, a temática discutida é apresentar que o dano causado pela conduta do Estado, por seu agente público, tanto comissiva ou omissiva gera uma responsabilidade civil para terceiro. O principal objetivo deste estudo é apresentar a responsabilidade dos danos causados pela teoria do risco criado, bem como responsabilidade decorrente por obra pública, por atos jurisdicionais e atos legislativos todos os geradores de uma responsabilidade civil. O método abordado neste estudo foi de pesquisas de doutrinas, leis e jurisprudência. Sendo assim, compreende-se que o Estado responderá pelos seus atos, que independe de comprovação de dolo ou culpa, basta ter conduta, dano e nexo causal, uma responsabilidade civil subjetiva e objetiva e gerando uma indenização a terceiro prejudicado.
Palavras-chave: Responsabilidade Civil do Estado, Evolução, Ação, Omissão.
1. INTRODUÇÃO
A modificação sucessiva da responsabilidade civil do estado. Primeiramente se deu com a irresponsabilidade, o Estado não tinha responsabilidade por seus atos ele apenas ditava as regras, porém no Brasil nunca tivemos essa fase.
A responsabilidade civil do Estado é aquela que independe de comprovação de dolo ou culpa, basta ter conduta, dano e nexo causal.
A Constituição Federal regulamenta a responsabilidade civil no artigo 37, § 6º que diz:
As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. (VADE MERCUM, 2017, p. 23)
Dispositivo este denominado pela doutrina de Teoria da Responsabilidade Objetiva.
Por tanto a norma é também empossada no mesmo sentido no Código Civil e o artigo 43 menciona:
As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo. (VADE MERCUM, 2017, p. 161).
No entanto, ressalva-se que a norma expressa na Constituição e no Código Civil, caracteriza-se uma responsabilidade civil objetiva do Estado, porém a do agente a responsabilidade é subjetiva, ou seja, terá que comprovar dolo ou culpa do agente.
Neste mesmo sentido, não apenas o Estado responde com base na Constituição da República. Assim como as pessoas jurídicas de direito público da administração direta e indireta, os particulares prestadores de serviço público por delegação e as empresas estatais prestadoras de serviços públicos também respondem por danos causados pelas condutas de seus agentes a terceiros. Neste caso todos respondem objetivamente, sendo que o Estado responde subsidiariamente por esta atuação.
A jurisprudência já decidiu que, ainda que o dano gerado a pessoas não usuárias do serviço público, a responsabilidade também será objetiva, por que a própria CF/88 não diferencia os danos causados a terceiros usuários e não usuário.
2. DESENVOLVIMENTO
2.1 EVOLUÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
A evolução da responsabilidade civil do estado iniciou pela fase da irresponsabilidade civil. O Estado não respondia por atos de seus agentes, o Estado nunca errava, o rei ditava as regras.
De acordo com Alexandrino e Paulo (2012) A irresponsabilidade do Estado ante os atos de seus Agentes que fossem lesivos aos particulares assumiu sua maior notoriedade sob os regimes absolutistas. Baseava-se esta teoria na ideia de que não era possível o Estado literalmente personificado na figura do rei, lesar seus súditos, uma vez que o rei não se equivocava.
Os agentes públicos, como representante do próprio rei, não se responsabilizavam pelas suas atitudes, porque seus atos eram como se fossem os atos do rei, então não eram considerados danosos aos súditos.
Por tanto cabe salientar que este entendimento nunca foi usado no Brasil e ainda já foi superado na Inglaterra e Estados Unidos.
Veio o Estado responsável, onde o primeiro caso se deu na França. Aqueles casos em que havia previsão legal específica, eram situações bem específicas.
Evoluindo veio a teoria da responsabilidade subjetiva. Responsabilidade está sempre que se comprovado dolo ou culpa do agente, não havia a necessidade de expressão legal, bastasse que o terceiro comprovasse o dolo ou culpa do agente.
Evoluir-se mais veio a Teoria da culpa do Serviço, onde a responsabilidade do serviço é subjetiva baseada na culpa do serviço, onde não é preciso comprovar dolo ou culpa do agente, é preciso que aquele que sofreu o dano comprove a ausência do serviço, a má prestação do serviço para configurar a responsabilidade civil, aqui a culpa especial é do Estado.
Então chega-se à responsabilidade objetiva do Estado, que é aquela que independe de culpa ou dolo do agente, basta que, quem deu causa ao dano a terceiro exista os elementos de conduta, dano e nexo de causalidade.
2.2 RESPONSABILIDADE CIVIL PREVISÃO LEGAL
A CF/88 regulamenta a responsabilidade civil no art. 37, parágrafo 6°que menciona
As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa (VADE MERCUM, 2017, p. 23)
No mesmo sentido o artigo 43 do Código Civil esclarece.
As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo (VADE MERCUM, 2017, p. 161)
Ressalta-se que a Responsabilidade do Estado, que está taxativamente no texto constitucional, é objetiva, na modalidade da teoria do risco administrativo, pelos danos causados ao particular.
2.3 AGENTES DA RESPONSABILIDADE
Não é apenas o Estado que responde a esta responsabilidade. As pessoas jurídicas de direito público da administração direta e indireta bem como as pessoas jurídicas de direito privado prestadora de serviço público por delegação e as empresas estatais prestadoras de serviços público.
Vale lembrar que a responsabilidade civil do Estado não inclui as estatais exploradoras de atividades econômicas. Estas serão regulamentadas pelo direito privado, a responsabilidade pelos danos causados a terceiros será da mesma forma que respondem às demais pessoas jurídicas privadas, previsto no Código Civil ou no Direito Comercial.
Ademais, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que, os danos causados a terceiros não usuários da prestadora de serviço público, a responsabilidade será objetiva do Estado, porém subsidiária à da empresa prestadora de serviço.
Celso Antônio Bandeira de Mello menciona
pessoa jurídica que é, o Estado, entidade real, porém abstrata (ser de razão), não tem vontade nem ação, no sentido de manifestação psicológica e vida anímica próprias. Estas, só os seres físicos as possuem. Tal fato não significa, entretanto, que lhe faltem, juridicamente falando. Dado que o Estado não possui, nem pode possuir, um querer e um agir psíquico e físico, por si próprio, como entidade lógica que é, sua vontade e sua ação se constituem na e pela atuação dos seres físicos prepostos à condição de seus agentes, na medida em que se apresentem revesto desta qualidade. Assim como o Direito constrói a realidade (jurídica) ” pessoa jurídica”, também constrói para ela as realidades(jurídicas) vontade e ação, imputando o querer e o agir dos agentes à pessoa do Estado. A relação entre a vontade e a ação do Estado e de seus agentes é uma relação de imputação direta dos atos dos agentes ao Estado. Esta é precisamente a peculiaridade da chamada relação orgânica. O que o agente queira, em qualidade funcional – pouco importa se bem ou mal desempenhada – , entende-se que o Estado quis, ainda que haja querido mal. O que o agente nestas condições faça é o que o Estado fez. Nas relações não se considera tão-só se o agente obrou (ou deixou de obrar) de modo conforme ou desconforme com o Direito, culposo ou dolosamente. Considera-se, isto sim, se o Estado agiu (ou deixou de agir) bem ou mal. Em suma: não se bipartem Estado e agente (como se fossem representante e representado, mandante e mandatário), mas, pelo contrário, são considerados como uma unidade. A relação orgânica, pois, entre o Estado e agente não é uma relação externa, constituída exteriormente ao Estado, porém interna, ou seja, procedida na intimidade da pessoa estatal. Quem são as pessoas suscetíveis de serem consideradas agentes públicos, cujos comportamentos, portanto, ensejam engajamento d responsabilidade do Estado? São todas aquelas que – em qualquer nível de escalão – tomam decisões ou realizam atividades da alçada do Estado, propostas que estão ao desempenho de um mister público (jurídico ou material), isto é, havido pelo Estado como pertinente a si próprio. Nesta qualidade ingressam desde as mais altas autoridades até os mais modestos trabalhadores que atuam pelo aparelho estatal. Ademais, para fins de responsabilidade subsidiária do Estado, incluem-se, também, as demais pessoas jurídicas de Direito Público auxiliares do Estado, bem como quaisquer outras, inclusive de Direito Privado, que, inobstante alheias à sua estrutura orgânica central, desempenham cometimentos estatais sob concessão ou delegação explícitas (concessionárias de serviço público e delegados de função pública) ou implícitas( sociedades mistas e empresas do Estado em geral, quando no desempenho do serviço propriamente dito). Isto porque não faria sentido que o Estado se esquivasse a responder subsidiariamente – ou seja, depois de exaustas as forças das pessoas alheias à sua intimidade estrutural – se a atividade lesiva só foi possível porque o Estado lhe colocou em mãos o desempenho da atividade exclusivamente pública geradora de dano. Indicada as pessoas cuja conduta compromete a responsabilidade do Estado, cumpre verificar quando esta condição subjetiva tem o relevo necessário para desencadear tal comprometimento. Sendo certo que a pessoa também atua em situação totalmente alheia à qualidade de agente, importa fixa o que se reputará necessário para configurar atuação (omissão indevida) imputável à qualidade jurídica de agente do Estado. Temos por induvidoso que haverá engajamento do Estado quando o dano produzido pelo sujeito o foi porque seu autor era um agente estatal. Vale dizer: porque a pessoas que o produziu detinha aquele status jurídico. Daí, que acarretam responsabilidade do Estado não só os danos produzidos pelo próprio exercício de atividade pública do agente, mas também aqueles que só puderem ser produzidos graças ao fato de o agente prevalecer ceda condição de agente público. Não importará, de conseguinte, para efeitos de responsabilidade estatal, estabelecer se o agente atuou culposa ou dolosamente. Não importará, para tais fins, o saber-se se os poderes que manipulou de modo indevido continham-se ou não, abstratamente, no campo de suas competências específicas. O que importara é se sua o de agente público foi determinante para a conduta lesiva. Se terceiros forem lesados, em razão de o autor ser funcionário, ocorreu o bastante para desenhar-se hipótese de responsabilidade estatal. (BANDEIRA DE MELLO, 2011, p. 1016-1017).
2.4 ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE
Para que exista responsabilidade objetiva, conforme diz a constituição, basta que tenha três elementos, conduta do agente, dano causado ao terceiro e o nexo de causalidade, a conduta e o resultado. Não havendo a obrigação de provar o dolo ou a culpa do agente público.
Mesmo que a atuação do agente seja lícita, irá gerar a responsabilidade objetiva do Estado. A doutrina diz que a responsabilidade decorrente de atos ilícitos dos agentes públicos decorre do princípio da legalidade.
A responsabilidade civil que decorre de atos ilícitos se funda no princípio da isonomia, porque não seria cabível uma pessoa ou grupo ser prejudicada para garantir um interesse coletivo, pois é neste entendimento que a responsabilidade por atos lícitos é possível, desde que a conduta cause um dano anormal e específico, esta lesão tem que ser diferenciada, haja vista que os danos corriqueiro decorrentes da vida em sociedade não podem resultar na responsabilidade do poder público.
Contudo, se a responsabilização do Estado depende da comprovação da conduta, danos e nexo causal diante da ausência de qualquer desses elementos estará excluída da responsabilidade do Estado.
A teoria do risco administrativo é admitida a exclusão da responsabilidade do Estado em algumas situações, esta teoria é adotada no Brasil.
Basta que haja a ausência de alguns elementos excludentes como culpa exclusiva da vítima, caso fortuito ou força maior.
Celso Antônio Bandeira de Mello explica
nos casos de responsabilidade objetiva o Estado se exime de responder se faltar o nexo entre seu comportamento comissivo e o dano. Isto é: exime-se apenas se não produziu a lesão do que lhe é imputada ou se situação de risco inculcada a ele inexistiu ou foi sem relevo decisivo para a eclosão do dano. Fora daí responderá sempre. Em suma: realizados o pressuposto da responsabilidade objetiva, não há evasão possível. A culpa do lesado- frequentemente invocada para elidi-la não é, em si mesma, causa excludente. Quando, em casos de acidentes de automóveis, demonstra-se que a culpa não foi do Estado, mas do motorista do veículo particular que conduzia imprudentemente, parece que se traz à tona demonstrativo convincente de que a culpa da vítima deve ser causa bastante para elidir a responsabilidade estatal. Trata-se de um equívoco. Deveras, o que se haverá demonstrado, nesta hipótese, é que o causador do dano foi a suposta vítima, e não o Estado. Então, o que haverá faltado para instaurar-se a responsabilidade é o nexo causal. Isto parece com nitidez se nos servirmos de um exemplo extremo. Figure-se que se um veículo militar esteja estacionado e sobre ele se precipite um automóvel particular, sofrendo avarias unicamente este último. Sem os dos veículos não haveria a colisão e os danos não se teriam produzido. Contudo, é de evidência solar que o veículo do Estado não causou o dano. Não se deveu a ele a produção do evento lesivo. Ou seja: inexistindo a relação causal que ensejaria responsabilidade do Estado. De conseguinte, a culpa do não é relevante por ser culpa, mas sê-lo-á unicamente na medida em que através dela se pode ressaltar a existência de comportamento estatal produtor do dano. O problema não se modifica nos casos em que o alheamento estatal em relação à autoridade do dano careça de tanta evidencia. Tudo se resolverá, sempre, por investigar-se se houve ou se faltou nexo causal entre a atuação do Estado e o dano ocorrido. A perquirição é que será mais aturado nos casos obscuro, mas seu objeto é o mesmo: verificar se a lesão foi ou não determinada por comportamento do Estado. O que se vem de dizer não interfere com o problema das concausas . Com efeito, pode ocorrer que o dano resulte de dupla causação. Hipóteses haverá em que o evento lesivo seja fruto de ação conjunta do Estado e do lesado, concorrendo ambos para a geração do resultado danoso. Ainda aqui não haverá falar em excludente da responsabilidade estatal. Haverá, sim, atenuação do quantum indenizatório, a ser decidido na proporção em que cada qual haja participado para a produção do evento. Nos casos ora cogitados (de responsabilidade objetiva), eventual invocação de força maior – força da natureza irresistível – é relevante apenas na medida em que pode comprovar ausência de nexo causal entre a atuação do Estado e o dano ocorrido. Se foi produzido por força maior, então não foi produzido pelo Estado. O que exime o Poder Público de responder é sempre a não-configuração dos pressupostos. Por isso é que responde se criou situação perigosa, mesmo quando a força maior interfere atualizando o perigo potencial (cf.ns.65 e 66). O caso fortuito não é utilmente invocável, pois, sendo um acidente cuja raiz é tecnicamente desconhecida, não elide o nexo entre o comportamento defeituoso do Estado e o dano assim produzido. O porquê da incorreta atuação do Estado não interfere com o dano objetivo relevante, a saber: ter agido de modo a produzir a lesão sofrida por outrem. Consoante se disse, a responsabilidade subjetiva é aplicável quando o Estado, devendo evitar um dano, evitável, omite-se, faltando ao dever legal de agir com diligência, prudência e perícia capazes de empecer a lesão produzidas por terceiros ou por falta da natureza. Logo, exime-se de responsabilidade se não houver culpa ou dolo. A fortiori exime-se de responsabilidade quando o dano é inevitável, sendo baldo quaisquer esforços para impedi-lo. Por isso, a força maior – acontecimento natural e irresistível -, de regra, é causa bastante para eximir o Estado de responder. Pensamos que o mesmo não sucederá necessariamente entre os casos fortuitos. Se alguma falta técnica, de razão inapreensível, implica omissão de um comportamento possível, a impossibilidade de descobri-la, por seu caráter acidental, não elide o defeito do funcionamento do serviço devido pelo Estado. (BANDEIRA DE MELLO, 2010, p.1032-1033).
Já a teoria do risco integral não admite nenhuma dessas excludentes, esta teoria também é usada no Brasil.
Esta teoria é usada em casos excepcionais, a priori a doutrina entende que esta teoria é usada em situações especifica como:
- dano decorrente de atividade nuclear exercida pelo Estado;
- dano decorrente de dano ambiental;
- acidente de trânsito (seguro DPVAT);
- Dano decorrente de custódia, o Estado é garantidor de quem esteja sobre sua custódia;
- crimes ocorridos em bordo de aeronaves e
- dano decorrente de ataque terrorista.
3. RESPONSABILIDADE POR OMISSÃO DO ESTADO
A responsabilidade subjetiva por omissão do Estado não é aquela que se baseia na demonstração do dolo e da culpa e do agente, é a responsabilidade subjetiva que se baseia na teoria da culpa do serviço, culpa anônima ou “foute du service“.
É a ideia de que a responsabilidade subjetiva do Estado nesses casos depende da demonstração que o serviço foi mal prestado, então a culpa não é do agente, se chama de culpa anônima porque não precisa dar nome ao culpado, culpado é o serviço como um todo, porque para que haja responsabilidade do Estado basta demonstrar que o dano ocorreu da má prestação, da prestação ineficiente do serviço.
Então, toda vez que se fala de responsabilidade por ato omissivo do Estado, estamos falando de atividade decorrente da não prestação do serviço, é má prestação, é a prestação ineficiente do serviço no caso concreto.
É equivocado afirmar que, diante de qualquer situação, a responsabilidade da Administração Pública seja sempre objetiva. Deveras, o art. 37, parágrafo 6°. da Constituição atribuiu responsabilidade extracontratual objetiva ao Estado apenas na hipótese de danos que decorram direta e imediatamente de alguma atuação, de alguma conduta comissiva de seus agentes. A Constituição de 1988 não traz qualquer regra expressa relativa a responsabilidade civil por eventuais danos ocasionados por omissão do Poder Público. Nossa jurisprudência, entretanto, com amplo respaldo a doutrina administrativa, construiu o entendimento de que é possível, sim, resultar configurada responsabilidade extracontratual do Estado nos casos de danos ensejados por omissão do Poder Público. Nessas hipóteses, segundo a citada jurisprudência, reponde o Estado com base na teoria da culpa administrativa. Trata-se, portanto, de modalidade de responsabilidade civil subjetiva, mas à pessoa que sofreu o dano basta provar (o ônus da prova é dela) que houve falta na prestação de um serviço que deveria ter sido prestado pelo Estado, provando, também, que exista nexo causal entre o dano e essa omissão estatal. Essa modalidade de responsabilidade extracontratual do Estado usualmente se relaciona a situação em que há dano a um particular em decorrência de atos de terceiros (por exemplo, delinquentes ou multidões) ou de fenômenos da natureza (por exemplo, uma enchente ou um vendaval) – inclusive os que forem classificados como eventos de força maior. Caberá ao particular que sofreu o dano decorrente de ato de terceiros (não agente público), ou de evento da natureza, provar que a atuação normal, ordinária, regular da Administração Pública teria sido suficiente para evitar o dano por ele sofrido. Tal culpa administrativa, no entanto, não precisa ser individualizada, isto é, não precisa ser provada negligência, imprudência ou imperícia de um agente público determinado por isso, às vezes, é utilizada a expressão ” culpa anônima” em referência a essa modalidade de responsabilidade subjetiva).Em suma, para ensejar a responsabilidade, a pessoa que sofreu o dano deve provar que houve falta no serviço que o Estado deveria ter prestado (nas modalidades omissivas inexistência do serviço do serviço, deficiência do serviço ou atraso na prestação do serviço). Isso porque, nessas hipóteses de danos decorrentes de atos de terceiros ou de fenômeno da natureza, para se configurar a obrigação estatal de indenizar há necessidade de comprovação de que concorreu para resultados danoso determinada omissão culposa da Administração Pública. É necessário, também, que a pessoa que sofreu o dano demonstre existir nexo causal entre a falta ou deficiência na prestação do serviço e o dano por ela sofrido. O ônus da prova de todos esses elementos é da pessoa que sofreu o dano. Essa tem sido posição adotada pelo Supremo Tribunal Federal, perfilhando a doutrina, entre outros, do ilustre administrativista Celso Antônio Bandeira de Mello. Com efeito, do voto vencedor do Min. Sepúlveda Pertence, no julgamento do RE 237536, em que ele foi relato, extrai-se a seguinte passagem: Parece dominante na doutrina brasileira contemporânea a postura segundo a qual somente conforme os cânones da teoria subjetiva, derivada da culpa, será admissível imputar ao Estado a responsabilidade pelos danos possibilitados por omissão. Em outro julgado (RE 179.147, Rel. Min. Carlos Velloso), o STF, por unanimidade, firmou a distinção entre a responsabilidade civil do Estado decorrente de ação de seus agentes (responsabilidade objetiva) e aquela verificada no caso de nos possibilitados pela alegada omissão da Administração. Reproduz-se parte da ementa do citado acórdão, em razão e sua notável clareza (grifamos): I- A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público e das pessoas jurídicas, responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo, ocorre diante dos seguintes requisitos: a) do dano; b) da ação administrativa; c) e desde que haja nexo causal entre o dano e a ação administrativa. II- Essa responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo, admite pesquisa em torno da culpa da vítima, para o fim de abrandar ou mesmo excluir a responsabilidade da pessoa jurídica de direito público ou da pessoa jurídica de direito privado serviço público prestadora de serviço público. III- Tratando-se de ato omissivo do poder público, a responsabilidade civil por tal ato é subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, numa de suas três vertentes, negligência, imperícia ou imprudência, não sendo, entretanto, necessário individualizá-la, dado que pode ser atribuída ao serviço público, de forma genérica, a foute du service dos franceses. São exemplos das situações ora em foco uma manifestação pública, em que uma multidão de terceiros (particulares, não agentes públicos) venha a causar danos às pessoas, depredando propriedades; ou a ocorrência de evento da natureza, como vendavais e enchentes, que venham a causar prejuízos à população. Nessas hipóteses, a indenização estatal só será devida se restar comprovada a determinada omissão culposa da Administração concorreu para o surgimento do resultado danoso, ou seja, que o dano não teria ocorrido se a Administração tivesse prestado adequadamente os serviços públicos de que o ordenamento jurídico lhe incumbe (responsabilidade subjetiva, na modalidade culpa administrativa ou culpa anônima).Assim, na hipótese de ocorrência de enchente, se ficar comprovada que os serviços prestados pela Administração foram ineficientes, deverá ela ser responsabilizada (por exemplo, as galerias pluviais e os bueiros de escoamento das águas, cuja manutenção é obrigação do Poder Público, estavam entupidos ou sujos, propiciando o acúmulo das águas e os consequentes prejuízos). Nesse caso, não há dúvida: existe dever de reparação por arte da Administração. Entretanto, pode ocorrer que na mesma situação – enchente – todo o sistema de escoamento estivesse em perfeitas condições, tivesse sido previamente vistoriado e recuperado pela Administração, mas, mesmo assim, devido a uma excepcional e imprevisível continuidade e intensidade das chuvas, não tenham sido suficiente. Nessa situação, restará descaracterizada a responsabilidade do Estado, porque o dano terá decorrido exclusiva e diretamente da situação de força maior, sem qualquer parcela de culpa imputável à Administração Pública. Diversos outros exemplos de responsabilização subjetiva do Estado decorrente de sua omissão podem ser enumeradas, como um assalto a um particular que tenha buscado refúgio em local próximo a um posto policial e os policiais nada tenham feito para impedir o assalto diante deles ocorrido; os deslizamentos de terra decorrente de chuvas (ou mesmo espontâneos ), se antes já era visivelmente perigoso morar próximo à encosta e o Poder Público nada tenha feito para retirar previamente as pessoas do local etc. Em síntese, para que danos decorrentes de atos de terceiros ou de fenômenos da natureza gerem para o Estado obrigação de indenização, é necessário que a pessoa que sofreu o dano prove que para o resultado danoso concorreu determinada omissão culposa da Administração Pública, na modalidade “culpa administrativa”, isto é, sem individualização de um agente público específico cuja conduta omissiva teria ocasionado a falta do serviço. Caso se verifique que o dano decorreu exclusivamente de ato de terceiros ou de fenômeno da natureza, sem qualquer omissão culposa da Administração, esta não terá obrigação de indenizar. É importante frisar que a atribuição de responsabilidade civil subjetiva na modalidade culpa administrativa em face da omissão do Estado é uma regra geral. Isso porque há situações em que, mesmo diante de omissão, o Estado responde objetivamente. (ALEXANDRINO e DE PAULO, 2012, p. 782-784).
Podemos também mencionar o que diz Celso Antônio Bandeira de Mello, menciona sobre o princípio publicístico, onde não é necessário identificar a culpa do indivíduo para mostrar a responsabilidade do Estado, porém menciona também a ideia da faunt du service. (2011, p. 1011) A responsabilidade subjetiva é a obrigação de indenizar que incube a alguém em razão de um procedimento contrário ao Direito – culposo ou danoso. Em face de uma culpa individual para deflagrar-se a responsabilidade do Estado. Esta noção civilista é ultrapassada pela ideia denominada de falta do serviço. É caracterizado a culpa quando o serviço ou a sua falta não ocorre, devendo funcionar, funciona mal ou funciona atrasado. (BANDEIRA DE MELLO, 2011).
3.1 TEORIA DO RISCO CRIADO
No Brasil, adota a teoria do risco criado ou suscitado, estabelece que toda vez que o Estado cria uma situação de risco e desta situação criado pelo Estado ocorre um dano a responsabilidade do Estado é objetiva, mesmo que não haja conduta concreta do agente público, o Estado responde objetivamente, porque ele criou a situação de risco, exemplo clássico é quando um preso mato outro dentro do presídio.
A doutrina fala que esta teoria está presente toda vez que o estado estiver alguém, ou alguma coisa sobre sua custódia, responderá de forma objetiva, mesmo se não tiver conduta do agente.
Podemos citar outro exemplo, o caso de dois garotos da escola pública que brigam dentro da escola e ocorrem danos com ele.
Para Marcelo Alexandrino e Vicente de Paulo (2012) com efeito, não é demais repetir que, nas hipóteses de danos sofridos por pessoas ou coisas que encontrem legalmente sob custódia do Estado, haverá responsabilidade civil objetiva deste, mesmo que o dano não transcorra de uma ação dos seus agentes.
Nessas situações, em que o Estado está na posição de garante, quando tem o dever legal de cuidar de quem está sob sua vigilância direta, responde com fundamento na teoria do risco administrativo, terá responsabilidade objetiva se causar danos às pessoas ou coisas que estiverem sob sua custódia.
É o caso, por exemplo, de uma criança, aluno de uma escola pública, que sofra uma lesão no horário de aula, nas dependências da escola, por perpetrada por outra criança, ou por qualquer pessoa que não seja dos quadros funcionais da escola. Em uma situação assim, o dano sofrido pela criança evidentemente não terá decorrido de uma atuação de um agente público da escola, mas o Estado tem responsabilidade civil objetiva, na modalidade risco administrativo.
Seria exemplo, também, a lesão sofrida por um preso, dentro da penitenciária, em uma briga com um companheiro de cela. Da mesma forma, não terá sido a atuação de um agente público a causa do dano, e sim uma omissão do Estado, que não atuou diligentemente a fim de impedir a lesão sofrida pela pessoa que estava sob sua custódia.
Por fim, em relação à afirmativa de que a responsabilidade civil da administração, no caso de danos ensejados por omissão (má prestação de serviço público, ou seja, falta ou falha do serviço), é do tipo subjetiva, na modalidade culpa administrativa, vale ainda uma observação acerca de danos nucleares.
A Constituição, no seu art. 21, XXIII, “d”, menciona, que” a responsabilidade civil da União, no caso de danos nucleares” ” independe da existência de culpa”. Ora, como, no art. 37 parágrafo 6°, a mesma Constituição estabelece que a responsabilidade civil do Estado por atuação de seus agentes é do tipo objetiva, pensamos que, especificamente em relação ao dano nuclear, a lei deixa evidente que a responsabilidade civil será do tipo objetiva também no caso em que se omite o Estado. Alertamos que o assunto, além de ser pouco estudado pela doutrina, não é nada pacífico. Há, também, quem entenda que a Constituição teria adotado, no caso do dano nuclear, a teoria do risco integral, ou seja, que seria uma responsabilidade objetiva por atuação da administração, porém não sujeita às causas excludentes dessa responsabilidade. Existem, por último, autores que pensam não existir distinção entre a responsabilidade por dano nuclear e as demais hipóteses de responsabilidade civil do Estado.
3.2 AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANO (PRESCRIÇÃO)
O art. 1° Dec. 20910 e a Lei 9494/97 fala de prescrição quinquenal. Eram um benefício ao Estado, enquanto o particular ficava sujeito a uma ação de reparação civil contra eles de 10 anos e o Estado ficava com 5 ano.
Entretanto, o Código Civil de 2002 art. 206 parágrafo 3°, V, mencionou que a reparação civil do Estado prescreve em 3 anos.
Contudo, não existe entendimento pacificado, pois o Supremo Tribunal de Justiça entende que a prescrição será de 5 anos, porque o Código Civil é lei posterior, mais lei geral e esta não revoga lei especial, pois esta lei são leis específicas de direito administrativo, portanto o Código Civil não pode revogar a reparação civil para 3 anos, somente poderia ser revogado por meio de lei específica pode ser alterado a prescrição da reparação de dano.
Por tanto, caso haja dano, a vítima cobra do Estado e o Estado cobra do agente, está é uma garantia da vítima que ainda vai cobrar do Estado sem precisar comprovar qualquer elemento subjetivo.
Ademais, se a vítima quiser cobrar diretamente do agente e abrir mão do seu direito de garantia para o STF este não poderia, pois violaria o direito da dupla garantia, pois o Estado só poderia cobrar do agente por meio da ação de regresso. Pois este procedimento decorre do princípio da impessoalidade, pois não é o agente que está causando o dano e sim o Estado por meio do agente e também a conduta não pode ser imputada à pessoa do agente.
Para Marcelo Alexandrino e Vicente de Paula (2012) confirma o que foi narrado acima. Diz que reparação do dano causado pela Administração ao particular poderá dar-se amigavelmente ou por meio de ação de indenização movida por este contra aquele. O particular que sofrer um dano praticado por um agente público deverá propor em face da administração pública, e não em face do agente causador do dano. Em um julgamento bastante antigo (RE 90.071/SC, 18.06.1980), o STF havia decidido que a pessoa que sofreu o dano teria a faculdade de mover a ação de indenização simultaneamente contra a Administração e o agente público. Trataria, dessarte, de hipótese de litisconsórcio passivo facultativo.
4. RESPONSIBILIDADE DECORRENTE POR OBRA PÚBLICA
É possível ter duas situações, uma a responsabilidade pela má execução da obra, existem situações em que o dano decorre da má execução da obra, da não execução efetiva da obra pública, nestes casos a responsabilidade não decorre da obra em si, mais da sua má execução, da obra malfeita. Podemos citar como exemplos “a construção de um viaduto em que cai um pedaço e atinge alguma pessoa.
A obra executada pelo estado, não existe discussão que a responsabilidade objetiva do Estado, ou seja, pessoa jurídica de direito público, conduta do agente da pessoa jurídica de direito público a responsabilidade é direta.
Ocorre também que quando não executa a obra, contrata particular para executar, nestes casos, a responsabilidade do empreiteiro que foi contratado é regida pelo direito privado, pois não e pessoa jurídica de direito público e nem prestadora de serviço público.
No entanto, o Estado só responde se demonstrar que foi omisso no dever de fiscalização do contrato, porém com regra o Estado não responde, a princípio não há responsabilidade do Estado, a não ser que seja omisso não dever de fiscalizar o contrato.
Já a responsabilidade decorrente de obra, o dano não decorre da má execução e sim da obra em si, ou seja, a existência da obra é que é responsável pelo dano, o que está ensejando o dano não é a execução, é a obra, a sua existência.
Este fenômeno é chamado pela doutrina de responsabilidade pelo fato da obra, ou decorrente da obra. Podemos citar como exemplo uma casa de frente ao mar e o Estado faz um recapeamento do asfalto e a casa fica abaixo do nível da rua. A obra foi feita perfeitamente, porém existiu um dano pelo fato de a obra existir, neste caso a responsabilidade do estado é objetiva, não interessa quem está executando a obra. (CARVALHO, 2011)
a responsabilidade da má execução da obra é necessária saber quem estava executando a obra. Sendo o Estado o executor da obra, a responsabilidade objetiva é indiscutível, uma vez que a conduta do agente público está ensejando um dano ao particular, em perfeita subsunção do dispositivo constitucional. Porém se a obra má executada foi realizada por um empreiteiro, de acordo com a corrente majoritária, ser-lhe-á atribuída responsabilidade subjetiva. Conforme leciona José dos Santos Carvalho Filho, a ação deve ser movida somente contra o empreiteiro, sem participação do Estado no processo. A responsabilidade do ente público é subsidiária, se configurando apenas no caso do executor-empreiteiro não reparar os prejuízos por ele causados. Noutro sentido, Diogo de Figueiredo entende que a responsabilidade do Estado e do empreiteiro é objetiva e solidária, tornando o Estado garantidor. Responsabilidade pelo simples fato da obra, neste caso a obra causa o dano sem que tenha havido culpa de alguém; o dano não decorre de sua má execução. Ou seja, pelo simples fato de a obra existir, poderá vir a causar um dano ao particular. Nestes casos é irrelevante saber quem está executando a obra. Ocorrendo o prejuízo, terá a responsabilidade objetiva do Estado. É o caso da construção de um viaduto que deixou determinada casa abaixo do nível da rua. O dano decorre do viaduto em si e não de sua má execução. Outro exemplo que podemos citar é a construção de um cemitério em frente a um hotel. (CARVALHO, 2011, p. 81).
4.1 RESPONSABILIDADE POR ATOS JURISDICIONAIS
A priori a responsabilidade por atos jurisdicionais é recorrível e não indenizável. Decisões judiciais que gerariam dano ao particular ensejariam direito a reparação civil? A princípio não, porque as decisões fazem parte da soberania do Estado, então não enseja responsabilidade objetiva do estado, decisões judiciais são passíveis de recurso e não de indenização. Então a regra geral é a irresponsabilidade do Estado. Porém existe exceção no art. 5° LXXV CRFB/88 o Estado indenizará aquele que ficar preso por erro judiciário, o Estado responde objetivamente por esse erro.
No entanto, neste caso se o Estado quiser cobrar do agente por meio de ação de regresso poderá cobrar, por tanto somente se comprovar que houve um dolo do judiciário e ainda terá que provar o dolo.
4.2 RESPONSABILIDADE POR ATOS LEGISLATIVOS
A princípio existe a irresponsabilidade do Estado, porém se a lei causar dano direto e for inconstitucional, gerará responsabilidade civil do Estado.
O conceito de Lei parte de dois sentidos: Deve emanar do Poder Legislativo e ser sancionada pelo Poder Executivo – lei em sentido formal. Deve ser geral, abstrata e impessoal- lei em sentido material.
Algumas leis ostentam a qualidade de lei em sentido formal, porém não o são em sentido material, configurando, em verdade, verdadeiros atos administrativos. São as chamadas leis de efeitos concretos. De tais leis decorrem a responsabilidade civil do ente que a emanou, assegurado ao lesado o direito à reparação do dano, nos mesmos moldes da responsabilidade civil do Estado por atos administrativos.
Entretanto, regra geral, em se tratando de atos legislativos (sentido material e formal), inexiste responsabilidade civil do Estado. Sendo a lei veículo de regras gerias, normalmente não causará dano específico a ninguém; o prejuízo eventualmente causado será geral à coletividade – segue a regra geral de responsabilidade dos atos administrativos. (CARVALHO, 2011, p.82).
Marcelo Alexandrino e Vicente de Paula têm o mesmo entendimento, vejamos: Os atos legislativos, em regra, não acarretam responsabilidade extracontratual para o Estado. O Poder Legislativo, na sua função normativa, atua com soberania, somente ficando sujeito às limitações impostas pela própria Constituição. Portanto, desde que aja em estrita conformidade com os mandamentos constitucionais, elaborado normas gerais e abstratas, o Estado não pode ser responsabilizado por sua função legislativa. Porém, a doutrina e a jurisprudência reconhecem a possibilidade de atos legislativos ensejar responsabilidade civil do Estado em duas situações, em edições de leis inconstitucionais e edição de leis de efeitos concretos. Em relação à edição de leis inconstitucionais, parte-se da premissa de que o Poder Legislativo possui, sim, soberania para editar leis, desde que, evidentemente, sejam elas elaboradas em conformidade com a Constituição. O Poder Legislativo deve respeitar regras da Constituição; furtando-se a tal dever, pode surgir a responsabilidade do Estado. A edição de uma lei inconstitucional poderá, por tanto, ensejar a responsabilidade do Estado, caso tenha causado danos ao particular. A responsabilidade do Estado, nesta hipótese, depende da declaração da inconstitucionalidade pelo STF. Pode ocorrer, também, a responsabilidade civil do Estado no caso de edição das chamadas leis de efeitos concretos, assim consideradas aquelas que não possuem caráter normativo, que não são dotadas de generalidade, impessoalidade e abstração. São leis apenas em sentido formal (pois oriundas do Poder Legislativo), que possuem destinatários certos, determinados. Materialmente, elas são análogas aos atos administrativos individuais, com destinatários determinados e efeitos concretos. Uma lei de efeitos concretos, desde que sua aplicação acarrete danos ao particular, pode gerar responsabilidade extracontratual para o Estado, possibilitando que o indivíduo pleiteie o reconhecimento do direito à reparação dos prejuízos por ele causados.
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Verificamos no decorrer deste trabalho a evolução histórica e do tema na sociedade, como a teoria da irresponsabilidade era totalmente isento de culpa, teoria esta nunca adotada no Brasil, passando pela responsabilidade subjetiva e por fim a responsabilidade objetiva do Estado.
A evolução da doutrina e jurisprudência sobre o tema, abordando a importância da responsabilidade civil objetiva do Estado, no qual tem o dever de indenizar terceiros que venham sofrer danos por agentes públicos e ainda por aqueles na qualidade de agentes públicos.
Ademais, a doutrina e jurisprudência reconheceram a responsabilidade dos usuários e também aos dos não usuários de serviços públicos.
Por fim, é certo afirmar que a responsabilidade civil do Estado é um instituto importante no ordenamento jurídico, visando principalmente ao Estado democrático de direito.
REFERÊNCIAS
ALEXANDRINO, M.; PAULO, V. Direito Administrativo Descomplicado 20ª. Edição. São Paulo: Método. 2012.
BANDEIRA, de M. C. A. Curso de Direito Administrativo. 28ª. Edição. São Paulo: Malheiros. 2011.
BRASIL. Lei nº 9494 de 1997- Disciplina a aplicação da tutela antecipada contra a Fazenda Pública, e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9494.htm: Acesso em: 11 Jun. 2021.
BRASIL. Decreto nº 20910 de 1932-Regula a prescrição quinquenal. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1930-1949/D20910.htm : Acesso em 11 Jun. 2021.
CARVALHO, M. Coleção Portal Exame de Ordem. CERS. 2011.
MEIRERES, H. L. Direito Administrativo Brasileiro. 36ª. Edição. São Paulo: Malheiros. 2010
VADE MECUM COMPACTO CÓDIGO CIVIL. 17ª. Edição. São Paulo: Saraiva. 2017.
VADE MECUM COMPACTO CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 17ª. Edição. São Paulo: Saraiva. 2017.
[1] Pós Graduada Em Direito Publico E Tributário, Graduada Pela Faculdade Brasileira De Ciencias Jurídicas-Suesc.
Enviado: Maio, 2021.
Aprovado: Julho, 2021.
