ARTICOLO ORIGINALE
JÚNIOR, Paulo De Souza [1], FAUTH, Gabriela [2]
JÚNIOR, Paulo De Souza. FAUTH, Gabriela. La responsabilità del partner non gestito nella società per azioni in base all’obbligo di vigilare sulle attività dell’amministratore. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Anno 05, Ed. 06, Vol. 10, pp. 05-27. giugno 2020. ISSN: 2448-0959, collegamento di accesso: https://www.nucleodoconhecimento.com.br/legge/responsabilita-del-partner
RIEPILOGO
Questo studio ha lo scopo di indagare l’applicazione della Teoria del Disregard Legale di fronte al partner non gestitore di una società per azioni, analizzando la possibilità (o meno) di esecuzione di beni di un partner che non esercita la gestione della società. La ricerca è classificata come deduttiva e comparativa sulla base di revisione bibliografica e documentaria. Affronta brevemente le peculiarità delle società per azioni, identificandone anche le principali caratteristiche e gli aspetti relativi alla loro amministrazione, trattando, in questo contesto, il problema della responsabilità del partner non proprietario secondo la dottrina e la giurisprudenza brasiliana. I principali risultati suggeriscono che, in teoria, il partner non gestito non può essere ritenuto responsabile dei debiti sociali, non da ultimo perché il disprezzo della personalità giuridica è una misura eccezionale. Tuttavia, come dimostrato, se c’è abuso nell’uso della persona giuridica, non solo l’amministratore risponderà, ma anche gli altri partner. Tuttavia, tale analisi richiederà un’attenta verifica dei fatti nel caso specifico, e solo allora possono essere raccolti elementi per giustificare la responsabilità (o meno) del partner che non detiene una posizione dirigenziale nella società per azioni.
Parole chiave: Responsabilità del Partner, Disprezzo della personalità giuridica, Società limitata, Partner non amministratore, obbligo di supervisione.
1. INTRODUZIONE
L’importanza delle imprese per la promozione dell’economia del paese è innegabile, guadagnando importanza soprattutto quando si tratta di società per azioni, perché, in una tale modalità commerciale, la responsabilità azionaria dei suoi partner, nel caso dei debiti sociali, è limitata all’importazione del capitale da esso pagato per la formazione dei beni dell’entità giuridica. Ben presto, questa modalità di business divenne predominante nell’economia brasiliana. Tuttavia, come molti altri istituti creati dall’uomo, la persona giuridica alla fine viene distorta dai suoi scopi, cioè diventa un meccanismo fraudolento e dannoso per terzi.
In questo senso, vale la pena ribadire, in questa riflessione, che le teorie volte a trascurare la personalità giuridica, un concetto che ha avuto origine dal diritto inglese e nordamericano, da cui vengono estratte le sue caratteristiche principali, che, a loro volta, sono delineate nel diritto inglese e nel diritto nordamericano, e quindi hanno viaggiato molto nel sistema giuridico brasiliano, rafforzandosi con note dottrinali e giurisprudenziali ancora presenti negli anni ’60. , e, da allora, si è consolidata, anche se è stata disciplinata dalla legislazione di recente, come si è visto nel codice civile del 2002, nella sua arte. 50 e il Codice di tutela dei consumatori, in Art. 28.
È tuttavia nell’ambito del CDC che è la consacrazione di questa linea teorica dalla legge brasiliana, nella misura in cui, attraverso il suddetto dispositivo, i requisiti di applicazione e le loro conseguenze sono rimasti, autorizzando il magistrato a rimuovere la personalità giuridica della società in casi specifici (di abuso del diritto, di potere eccessivo, violazione delle disposizioni giuridiche , la commissione di fatti o atti illeciti o la violazione dello strumento sociale – statuto o contratto). Essa aggiunge inoltre che la disposizione dovrebbe essere la stessa in caso di fallimento o in stato di insolvenza, inattività o chiusura delle attività commerciali a causa di cattiva amministrazione.
In relazione alla disposizione inserita Art. 50 del codice civile del 2002, è stato che il disprezzo della personalità giuridica può essere applicato nei casi in cui vi è un abuso di personalità giuridica, attraverso la scoperta di confusione immobiliare o uso improprio di scopo. In tale contesto, è necessario dedurre che le situazioni di fatto provate, il giudice può decidere, su richiesta della parte o dal pubblico ministero, nei casi in cui sia opportuno intervenire nel processo, sulla portata degli effetti di taluni rapporti obbligatori ai particolari rapporti degli amministratori o dei partner della società.
Tuttavia, va notato, in questo lavoro, che nel caso della società per azioni, permane una questione nella dottrina e nella giurisprudenza circa la portata della responsabilità per i debiti sociali del partner che non esercita l’amministrazione della società, concentrandosi su di essa il problema individuato per il presente studio, il cui obiettivo è accertare l’applicazione della Teoria del distratto giuridico di fronte al partner non gestionale di una società limitata , analizzando la possibilità (o meno) di esecuzione dei beni di un partner che non esercita la gestione della società. Per quanto riguarda la metodologia, la ricerca può essere classificata, per quanto riguarda il metodo di approccio, come deduttivo e comparativo per quanto riguarda il metodo di procedura.
La raccolta dei dati si basa su tecniche di ricerca documentaria indiretta, poiché è ricercata nella legislazione, nella dottrina, nella giurisprudenza, tra le altre fonti, elementi in grado di fornire comprensione del tema. Al fine di fornire una migliore presentazione, si suggerisce la suddivisione della ricerca attuale in tre sezioni. Nel primo di questi lo scopo è quello di comprendere le peculiarità della teoria in analisi (il disprezzo della personalità giuridica), affrontando la sua apparizione, concetto, teorie che cercano di spiegare la sua applicazione, così come la positiva dell’istituto nel diritto nazionale, come regolato dal Codice di Procedura Civile del 2015.
La seconda sezione è dedicata all’approccio dell’esecuzione dei beni del partner non gestionale, analizzando, a tale scopo, aspetti legati alla nascita delle società a responsabilità limitata, alle loro caratteristiche principali e al problema dell’amministrazione sociale. Infine, nella terza e ultima sezione, viene affrontata l’impossibilità di eseguire il partner non gestito, cercando, nella giurisprudenza, le argomentazioni favorevoli e contrarie.
2. LA TEORIA DEL DISREGARD PER PERSONALITÀ LEGALE
La teoria del disprezzo della personalità giuridica, la cui origine e caratteristiche principali si trovano nel diritto inglese e nel diritto nordamericano, ha fatto molta strada nel sistema giuridico brasiliano, essendo rafforzata con l’opera dottrinale di Rubens Requio, ancora negli anni ’60, e giurisprudenziale, da allora in poi, anche se è stata disciplinata solo dalla legislazione di recente, come si è visto nel Codice di Protezione dei Consumatori (Art. 28) e il Codice Civile del 2002 (Art. 50). La dottrina indica l’origine della Teoria del Disprezzo della Personalità Giuridica nel Diritto Inglese, e, in questo, prevale il sistema del Diritto Comune, la cui fonte di diritto è l’usanza. Così, la questione è stata sollevata nell’anno 1897, nel processo del caso Salomon contro. Salomon & Co. Ltd. (GUIMARÃES, 1998).
In questo senso, gli insegnamenti di ramos (2014) suggeriscono che la dottrina della dottrina del disprezzo deriva dalla costruzione giurisprudenziale, principalmente dalla giurisprudenza nordamericana e inglese, e il ruolo pionieristico nei negoziati sulla teoria del disprezzo della personalità giuridica è attribuito a questo caso. La decisione presa dalla Camera dei Lord è di fondamentale importanza per il diritto commerciale inglese, in quanto ha fissato due principi fondamentali alla teoria in questione, vale a: a) la divergenza tra l’entità giuridica della società e quella dei partner; b) la legittimazione della società di una sola persona. È importante sottolineare che la personalità giuridica dell’azienda è già stata ammessa come realtà, soprattutto perché è stata riconosciuta la limitazione della responsabilità dei partner (GUIMAR-ES, 1998).
Tuttavia, va notato qui che dopo il caso Salomon vs. Salomon & Co. Ltd. ha iniziato a riconoscere come assoluta la personalità giuridica dell’azienda, e quindi si manifesta in modo indipendente alla personalità dei partner, anche se non vi era alcuna legislazione al riguardo (GUIMAR-ES, 1998). Una Salomon & Co sociedade. Ltd., come sottolinea Silva (2009), è stato creato nel 1892 da Aron Salomon, ed è stato formato da lui e dai suoi familiari, la cui maggioranza della capitale era concentrata nelle mani di Aron. Questa caratteristica mostra che l’azienda era fittizia, perché c’era un solo partner, tanto che Aron Salomon costituisce un credito privilegiato a favore di se stesso, e poi ha ricevuto una grande somma di denaro e, di fronte all’insolvenza della società, i creditori sono rimasti, senza alcuna garanzia (SILVA, 2009).
Davanti alla Corte d’Appello, il liquidatore della Società chiedeva, a favore dei creditori, che la società era un agente dell’attività di Salomon, e la corte ha aderito tale affermazione (SILVA, 2009). La Camera dei Lord, tuttavia, ha deciso che l’attività era legittima e che l’obiettivo della società non era quello di agire come agente per gli atti dei partner, riformando la comprensione della Corte d’Appello (SILVA, 2009). Di fronte all’insolvenza e alla dissoluzione di Salomon & Co. Ltda. è che la controversia legale tra Aron Salomon stesso, il liquidatore della società, e la sua società è stata risolta. E che, nei tribunali inferiori, i giudici hanno dato alla società un guadagno di causa, condannando il partner di maggioranza a pagargli una certa somma di denaro, evidenziando le decisioni che la società sarebbe stato solo un altro nome per designare Aron Salomon stesso, che giustifica l’espressione “agente” che gli ha conferito la Corte d’Appello (SILVA, 2009).
Tuttavia, la Camera dei Lord non ha capito in questo modo e ha riformato la decisione presa nei tribunali inferiori, sulla base del fatto che, una volta accettata l’esistenza della società da parte del suo liquidatore, diventa l’affermazione di determinati diritti nei confronti del suo principale partner a seguito della distinzione tra le personalità della società e i partner. La Camera dei Lord ha anche affermato che il fatto che quasi tutte le azioni a nome di Aron Salomon non erano sufficienti a influenzare la validità della costituzione della società, né nemmeno a partorire, contro la persona dei suoi partner, i doveri connessi (SILVA, 2009). Si percepisce, quindi, che la decisione della Camera dei Lord non ha applicato il disprezzo della personalità giuridica e, come ha detto Silva (2009), si tratta di un’influenza negativa per lo sviluppo della Dottrina di Disregard, anche se ha contribuito alla rigorosa applicazione dei principi della separazione delle personalità giuridiche tra i partner e la società, nonché la responsabilità patrimoniale sancita in essa (SILVA, 2009).
A sua volta, Coelho (2014) sostiene che l’effettivo contributo all’emergere e al consolidamento della teoria del disinteresse della personalità giuridica proviene da Rolf Serick, perché ha difeso, nel 1953, la sua tesi di dottorato sull’argomento, anche se non può essere ignorato che altri autori, come Maurice Worm che, già negli anni ’20, aveva già affrontato il mema , essendo concepito, quindi, come un precursore di Serick, anche se questo è, secondo l’autore, che effettivamente cercato nella giurisprudenza americana i criteri per definire la teoria in commento. Si percepisce, quindi, che la teoria è sorta nella giurisprudenza, anche se gli studi dottrinali sono di fondamentale importanza per il suo miglioramento e consolidamento. Va anche degno di nota che non esiste alcun concetto di disprezzo per la personalità giuridica nella legislazione, e la delimitazione dell’istituto è lasciata alla dottrina.
In questo contesto, per quanto riguarda la concettualizzazione dell’istituto, vale la pena ricordare che, a livello concettuale, il disprezzo della personalità giuridica è l’istituto attraverso il quale il giudice non tiene conto della separazione/autonomia dei beni esistenti tra una società e un partner al fine di ritenere questo o i suoi responsabili dei suoi debiti. Coelho (2014), a sua volta, dirige le note sul fatto che la teoria del Disprezzo della personalità giuridica è una recente elaborazione dottrinale, evidenziando tuttavia l’emergere nel campo giurisprudenziale. Coelho (2014) sostiene che nel sistema giuridico nazionale ci sono due teorie circa il disprezzo, uno più grande e uno più piccolo. La teoria principale, chiamata anche soggettiva, secondo l’autore di cui sopra, ha una solida base e si riferisce al vero disprezzo, ed è anche legata alla verifica dell’uso fraudolento della persona giuridica.
Così, per essere applicato, è necessaria la presenza (concomitante) di due requisiti, cioè il danno al creditore e l’abuso di personalità giuridica. D’altra parte, la teoria minore o oggettiva si applica a qualsiasi situazione, solo l’insolvenza della società, la cui frode è presunta. È quindi necessario la presenza di un solo elemento, vale a dire il danno causato al creditore. Nella legge brasiliana, secondo Tartuce (2015), la teoria più grande è supportata nell’art. 50 del Codice Civile del 2002, mentre la teoria minore ha la sua incidenza nell’arte. 28 del Codice di protezione dei consumatori. Analizzando i presupposti di entrambi, è stato che la teoria minore di ignorare i punti come elemento per la sua applicazione il semplice default del credito costituito dalla persona giuridica, imponendo il superamento della personalità giuridica, in particolare il principio di separazione azionaria.
È necessario considerare l’incidenza dell’assenza di capitale proprio della società per solviare il credito di terzi insieme all’esistenza di partner con solvibilità, fatti che devono essere dimostrati dal titolare del credito con la società. D’altra parte, la teoria più grande è quella che copre, nel diritto nazionale, un maggior numero di aderenti, soprattutto perché è la linea teorica più vicina agli stampi originali stabiliti per l’istituto in nord America e diritti inglesi, raggiungendo altri paesi d’Europa con il passare del tempo. La teoria più grande ha grande somiglianza con la formulazione oggettiva, perché permette la richiesta di disprezzo al giudice in situazioni in cui la società d’affari viene utilizzata allo scopo di abuso di legge o di frode. È considerata una teoria più elaborata e precisa perché non dipende da alcuna attuazione legislativa per la sua ammissione ed è che ha la possibilità di sopprimere gli atti fraudolenti.
In altri casi, la mancanza di un precetto giuridico espresso non ne impedisce l’applicazione, poiché l’atteggiamento di queste dimensioni sarebbe importante a sostegno delle frodi. Coelho (2014), sostiene anche che la Teoria principale è oggetto di gravi critiche, soprattutto perché non vi è distinzione tra il disprezzo e altri istituti, come la frode ai creditori, la responsabilità sussidiaria, lo scioglimento irregolare della società, tra gli altri, solo l’insolvenza della società per rendere i beni dei partner venire a rendere conto di obblighi sociali, indipendentemente dalla configurazione di atti come l’abuso di legge o la frode. Va notato che la teoria del disprezzo della personalità giuridica è stata introdotta nella legge brasiliana alcuni decenni fa, senza tuttavia non incoraggiare discussioni feroci sulla sua applicazione, una questione che sarà meglio spiegata a tempo debito.
Non è troppo sottolineare che la giurisprudenza, in ambito civile, ha da tempo riconosciuto la possibilità di allontanare la personalità giuridica da alcuni casi specifici, tenendo i membri responsabili di atti commessi attraverso l’entità giuridica, anche se il testo del codice civile del 1916 è stato omesso sulla questione. Con l’avvento del codice civile del 2002, il legislatore ha espressamente riconosciuto che in caso di abuso di personalità giuridica, per confusione di proprietà o deviazione dello scopo, il magistrato può, su richiesta della parte o del rappresentante della Procura, nei casi in cui è responsabile di intervenire nel processo, di estendere determinati obblighi agli amministratori o ai partner della persona giuridica, in conformità con l’Art. 50 del Codice Civile.
Questa volta, va sottolineato, considerando il contesto presentato, che è possibile che il magistrato dimentichi solo la personalità giuridica prima del riconoscimento che la persona giuridica non è confusa con i suoi membri e, quindi, le riflessioni di Silva (2009) puntano a questa prerogativa solo di fondamentale importanza per l’applicazione e l’efficacia della teoria. Vale anche la pena ricordare, attraverso i presenti, che il Codice Civile Brasiliano, in particolare la sua Arte. 50, consente l’applicazione del disprezzo della personalità giuridica in caso di abuso di questo, e, per questo, queste situazioni devono essere contrassegnate dalla deviazione dello scopo dell’attività commerciale, o anche attraverso la confusione di beni / beni dei partner e della società. Pertanto, si allude al fatto che:
Art. 50. In caso di abuso di personalità giuridica, caratterizzato da un uso improprio dello scopo, o da confusione di proprietà, il giudice può decidere; su richiesta della parte o della Procura, quando è opportuno intervenire nel procedimento, che gli effetti di determinati e determinati obblighi siano estesi ai beni privati degli amministratori o dei partner della persona giuridica (BRASIL, 2002).
Nel telefonare a questo dispositivo, Venosa (2013) sottolinea che la formulazione risponde alle esigenze del magistrato, nell’analisi del caso specifico, di rimuovere il velo che copre la persona giuridica in modo che sia anche possibile raggiungere i partner di controllo o gli amministratori nei casi in cui vi è una deviazione di intenti, con conseguente pregiudizio causato a terzi come risultato. In tali casi, secondo l’autore, il giudice può determinare che gli effetti di alcune relazioni obbligatorie per ottenere il patrimonio privato dei partner di gestione siano estesi. Vale la pena ricordare che sotto i dettami inclusi nelle Arti. 28 del Codice di protezione dei consumatori brasiliano e 50 del Codice Civile del[…] 2002, la “società aziendale appare come debitore e i partner, come proprietà secondaria responsabile, cioè, anche se non sono debitori, risponderanno con i loro beni per la soddisfazione del debito” (NEVES, 2015, p. 198).
Dall’analisi dell’articolo del codice consumistico, si osserva che l’abuso dei diritti è un fattore motivante per l’applicazione del disprezzo della personalità giuridica. Dall’analisi della seconda parte, vi è anche la possibilità di agire, come sottolinea Silva (2009), nei casi in cui la responsabilità del partner o dell’amministratore sia necessaria per il fallimento, l’insolvenza, la chiusura o l’inattività della società, a condizione che provengano da cattiva amministrazione. Vi è anche la possibilità di ritenere responsabili i partner o gli amministratori, a condizione che la cattiva amministrazione sia presente nei confronti della persona giuridica stessa e degli altri partner, il che dimostra non solo al consumatore l’oggetto della protezione conferita dal codice brasiliano sulla protezione dei consumatori. Infine, 5 di Art. 28 del CDC sottolinea l’esistenza di una certa incertezza riguardo all’insoddisfazione dei consumatori come giustificazione per applicare il disprezzo della personalità giuridica.
3. DI SOCIETÀ PER AZIONI: CONSIDERAZIONI GENERALI
È stato a causa delle esigenze dei piccoli e medi imprenditori che è nato questo nuovo tipo di società, perché riesce a riunire i vantaggi delle società di capitale e della società delle persone, garantendo, per questo, i partner, la responsabilità limitata solo per gli obblighi sociali (TO’TTE, 2003). In questo senso, è importante sottolineare che è stato il rapporto personale combinato con la combinazione di sforzi e beni per raggiungere un certo fine che ha dato origine alle prime manifestazioni volte alla creazione di società con l’intenzione di personae, cioè quelle che compongono l’unione delle qualità personali dei rispettivi partner, con enfasi e predominanza di elementi soggettivi (ALMEIDA, 1998).
Come previsto, allora, c’è stata un’intensa evoluzione economica dovuta ad un continuo progresso dell’attività, che è venuto a forzare, intorno al XV secolo, la necessità di maggiori volumi di capitale necessari per la formazione delle imprese, emergendo così le società di capitali, per le quali è considerato l’ingresso di ogni partner, anonimo, con una costituzione tanto agognata, con lo scopo di grandi imprese (ALMEIDA , 1998). La Germania, tuttavia, è stata il luogo di nascita della società limitata. Tuttavia, va alluso che questo tipo di società non è nato con quel nome, dal momento che in precedenza era chiamata una società a responsabilità limitata, come stabilito dalla legge datato 20 aprile 1892.
Tuttavia, si è sviluppata in modo straordinario in Brasile, dal momento che ha finito per diventare il tipo di attività più comune, preferito, quindi, da non imprenditori e imprenditori, le cui attività potrebbero essere piccole, grandi e medie (NEGR-O, 2005). In questo contesto, sottolineiamo il progetto dell’allora vice Joaquim Luàs Osario che ha avuto una procedura molto veloce, scartando la possibilità di ulteriori dibattiti o modifiche del suo testo da parte della Camera legislativa, che ha dato origine al decreto n. 3.708 del 10/01/1919, con soli diciotto articoli, con determinazione, nell’ultimo, di applicazione sussidiaria della legge delle società, nel caso di omissioni relative a contratti e diritto (CARVALHOSA, 2005).
Si può dire che, in un certo senso, vi è un punto positivo, soprattutto per quanto riguarda l’uso del diritto sussidiario, perché era un tale divario che garantiva la flessibilità per aumentare l’autonomia degli interessi dei partner attraverso il contratto sociale (CARVALHOSA, 2005). È stata proprio questa flessibilità, insieme alla limitazione della responsabilità dei partner, a limitare il tipo aziendale per eccellenza della piccola e media azienda brasiliana e, quindi, dagli anni ’80, anche alle grandi imprese, in particolare alle multinazionali. Infine, il codice civile del 2002 ha istituito un sistema differenziato e unificato per le imprese in generale, conteneva disposizioni nel capitolo IV sulla società per azioni.
Così, il suddetto codice civile brasiliano ha portato alcuni adattamenti che potrebbero soddisfare i requisiti del decreto 3.708/19, perché c’erano alcune lacune, dando alla Società Alimited più autonomia e una struttura peculiare, la cui disciplina, la sua forma di costituzione e il suo funzionamento, trasformandola in un tipo di società unica, attribuiva maggiore certezza giuridica a coloro che in un modo o nell’altro stabiliscono affari con questo tipo di società, così come il suo nuovo nome che passa da “Società per azioni a responsabilità limitata” a società limitata (CARVALHOSA, 2005). In considerazione del fatto che la storia della società limitata si è verificata, non meno importanti sono le caratteristiche che devono essere sottolineate, oggetto del prossimo punto.
Tra le numerose caratteristiche peculiari che i tipi di imprenditori hanno, vale la pena ricordare, in questa riflessione, che l’enfasi sarà limitata ad alcuni perché sono considerati i più rilevanti per la caratterizzazione della società limitata. Una delle sue caratteristiche più importanti è il fatto che può essere formata dall’incontro di persone fisiche o giuridiche, attribuendo la responsabilità a ciascun partner nella misura della loro quota, anche se tutti rispondono congiuntamente per il pagamento del capitale sociale. Allo stesso modo, i beni personali dei partner sono protetti e non sono responsabili per i debiti sociali derivanti dal fallimento della società, fatta eccezione per le eccezioni previste dalla legge (CARDOSO, 2012).
In questo senso, Campinho (2011, p. 142) afferma che “come in tutte le società, il profilo caratteristico della società per azioni ricade sulla responsabilità del partner nei confronti di terzi, creditori della persona giuridica”. Di fronte alla società, ogni azionista è obbligato a fornire solo il valore della sua quota. Completando pienamente questo valore, non dovrebbe fare altro alla società. Tuttavia, dinanzi a terzi, tutti i partner risponderanno, congiuntamente e più volte, alla parte che non ha pagato. Per quanto riguarda la responsabilità dei partner nei confronti della società per azioni, si può quindi comprendere che questo tipo di società adottato per se stessa, come regola principale, il fatto che, poiché il capitale sociale versato una volta come previsto nel contratto da tutti i partner, essi saranno esentati da qualsiasi responsabilità, niente di più dovuto alla società individualmente, né in solidarietà ai creditori della persona giuridica (CAMPINHO , 2011).
Pertanto, i creditori dovrebbero esaurire le possibilità di attaccare prima le attività della società, dal momento che la responsabilità dei partner è sussidiaria, che comporta la responsabilità della società con tutti i suoi beni, direttamente per i suoi obblighi (CAMPINHO, 2011). Va notato che un’altra caratteristica di questo tipo di società è che i membri possono avere una o più quote, queste sono di valori uguali o distinti, ma il codice civile ha adottato e mantenuto l’indivisibilità della quota, con l’eccezione in caso di trasferimento, dal momento che le quote possono essere trasferite ad altre persone per il pagamento o anche gratuitamente , tuttavia, è chiaro che, nel caso del contratto sociale, non c’è nulla da mettere a disposizione in materia, sarà soggetto all’approvazione di tre quarti del capitale sociale (TOST-ET, 2003).
Alla luce dell’analisi effettuata sulle caratteristiche della società per azioni, che ha maggiore rilevanza, come si è visto, per quanto riguarda la responsabilità del partner, è necessario esaminare le questioni relative all’amministrazione sociale. La società per azioni è costituita da uno strumento contrattuale chiamato contratto sociale, che è stato creato dall’Art. 2o decreto n. 3.708, e quindi prevede che l’atto costituiscisia regolarizzato dalle disposizioni delle Arti. 300 e 302, entrambi del Codice Commerciale, che comprendeva la limitazione della responsabilità degli azionisti e il capitale sociale totale (REQUI-O, 2003).
In questo contesto, vale la pena ricordare, qui, che si possono trovare disposizioni giuridiche che si occupano della costituzione della società nel codice civile, e, quindi, vale la pena menzionare l’arte. 997, in quanto stabilisce il contenuto che deve avere nel contratto di cui sopra, che a sua volta sono aspetti previsti per le imprese semplici e comprende anche l’impresa sociale, se necessario. Esso comprende anche la caratteristica principale che è la limitazione della responsabilità del partner e, di conseguenza, la responsabilità congiunta e diverse responsabilità per il pagamento del capitale sociale (REQUI, 2003). In questo senso, Cardoso (2012, p. 53) chiarisce che:
La società per azioni è costituita da un contratto scritto, privato o pubblico, che, oltre alle clausole stabilite dalle parti, menzionerà se i partner sono o meno responsabili, in una controllata, per gli obblighi sociali. La partecipazione al capitale limitato genera, per così dire, diritti e obblighi per i partner.
I partner sono obbligati a versare il capitale sociale sottoscritto nel contratto, cioè a contribuire con il capitale che hanno sottoscritto alla formazione della società, nel tempo e nel modo stabilito nel contratto, avendo responsabilità entro i limiti del loro contributo sociale (Art. 1.052 del Codice Civile). Ciò che si può trarre da questo è che se il partner non risponde con il suo capitale privato, nel caso di debiti derivanti dalla società, significa che è con la nascita della società, debitamente stipulato in un contratto sociale, è che il patrimonio sociale nascerà, che sarà responsabile e garante dei debiti derivanti dalla società (CARDOSO, 2012). Il suo requisito è dovuto a questi aspetti comuni a tutti i contratti di questo tipo, nel suo atto coniugale il libero consenso delle parti, la capacità delle parti, l’idoneità dell’oggetto (oggetto legittimo), la legittimazione delle parti a svolgerlo e la forma giuridica (CAMPINHO, 2011).
Oltre ai requisiti inerenti a tutti i tipi di contratti societari, la società per azioni ha anche requisiti che le sono peculiari, con la pluralità dei partner che è il contributo di tutti i partner alla costituzione del capitale sociale, tuttavia, vale la pena ricordare che questo tipo di società non consente all’azionista di condividere completamente il capitale dal lavoro, conterrà , inoltre, la quota di liquidità degli utili, in particolare Art 1008 che vieta la non distribuzione dei profitti tra i partner, cioè la centralizzazione dei profitti per un solo partner, dal momento che questo tipo di società ha come requisito la pluralità dei partner, e, infine, la cosiddetta società affettiva, cioè la volontà di associare e rimanere uniti (CAMPINHO , 2011).
L’atto costitutivo, come si è visto, mira a vincolare legalmente i partner e, per questo, stabilisce linee guida obbligatorie tra di loro, avendo come ambito principale creare un soggetto di diritti e personalità giuridica, che, a sua volta, diventa uno dei principali scopi dell’atto, essendo questa la società (CAL AS, 2003). Dal momento in cui la costituzione è realizzata, la società terrà conto del suo nome commerciale, e quindi può avere un nome particolare o un nome aziendale, come descritto nel contratto (REQUI-O, 2003). Quando si tratta dell’amministrazione dell’azienda, si riferisce a una persona, o, in questo caso, persone, e, a sua volta, l’amministratore ha una funzione primaria, come prevenuto da Art. 1.011 del Codice Civile.
La cura e la diligenza dovrebbero essere prese nell’ademazione dei loro compiti, come se gestissero la propria attività, in vista dell’Arte. 1.016 dello stesso diploma definisce che gli amministratori sono responsabili della colpa nell’ademazione dei loro compiti (CAL-AS, 2003). L’amministrazione sociale è affidata a una o più persone designate nel contratto sociale o da un atto separato. Questi amministratori sono eletti dai partner e indigenti nello stesso modo, tuttavia, in ogni situazione, le disposizioni della legge devono essere rispettate, come l’applicabilità a maggioranza qualificata (COELHO, 2014). Su questo tema, alla luce del codice civile, Carvalhosa (2005, p. 104) spiega che “la società per azioni può avere uno o più amministratori, disponibili gratuitamente per il suo contratto sociale, non istituendo il codice civile di numeri minimi o massimi 2002”.
Il Codice Civile ha disciplinato alcuni aspetti relativi agli amministratori, come la forma della loro nomina, l’investitura, la cessazione della posizione, il licenziamento e le dimissioni e l’esercizio e la responsabilità della direzione della società. Le altre norme non specificamente trattate dovrebbero essere rispettate applicando le regole delle società semplici o le norme relative alle società per le società per azioni che scelgono così nel loro contratto sociale. Secondo the Arts, la direzione dell’azienda era una posizione esclusiva di partner. 10, 11, 12 e 13 del Decreto 3.708/19. Si riferivano al socio amministratore. Tuttavia, il codice del 2002 consente ora di nominare non membri, con l’osservazione della legislazione che richiede l’unanimità dei membri se il capitale sociale non viene versato. Se il capitale sociale viene versato, deve osservare l’importo di 2/3 (due terzi), quest’ultimo è il minimo previsto (CAMPINHO, 2011). Così:
Nel Codice Civile, la possibilità di nominare un estraneo al consiglio di amministrazione è stabilita per le funzioni di amministratore, con l’approvazione unanime dei partner, quando il capitale non viene pagato, e, dopo il pagamento, per tre quarti del capitale sociale, non è vietato assumere queste responsabilità da parte di una persona giuridica (NEGR-O, 2005, p. 366).
E, inoltre, Tomazette (2003, p. 177), secondo il nuovo concetto introdotto dal Codice Civile del 2002, spiega:
Con il codice civile del 2002, la gestione sistematica della società per azioni è profondamente modificata, migliorando il nuovo diploma legale. In primo luogo, si ammette che il contratto sociale consente espressamente la nomina di amministratori al di fuori del quadro sociale, facilitando la professionalizzazione della direzione. Tuttavia, se c’è un’autorizzazione contrattuale, è ancora necessaria un quorum qualificato per la nomina di tali stranieri, cioè l’unanimità fino a quando il capitale sociale non è completamente pagato, e due terzi del capitale sociale dopo il suo pagamento, a seconda dei maggiori rischi che possono derivare dalla nomina di uno straniero.
Una caratteristica della gestione della società per azioni è che questo tipo di società ammette un solo amministratore delegato, sia che sia socio o meno, purché sia stato eletto nel contratto, questo è il rappresentante legale della società (PALMA, 2006). È il contratto sociale o l’atto di nomina separato che delimita il tempo in cui l’amministratore sarà responsabile dell’azienda e può essere per un periodo fisso o indefinito. Tuttavia, la durata dell’amministrazione, la rielezione dell’amministratore, se presente, dovrebbe essere depositata al Board of Trade (COELHO, 2014). L’amministratore può richiedere la deroga, ma tale atto genera effetti di conoscenza immediata da parte della società, ma, davanti a terzi, l’amministratore dimissionario continuerà a rispondere fino al periodo legale del suo esercizio, che dovrebbe comparire nel registro pubblico competente (NEGR-O, 2005). Così, Campinho (2011, p. 242) allude a che:
In caso di dimissioni dell’amministratore, la manifestazione unilaterale della sua volontà deve essere pubblicata per iscritto, o tradotta in verbali della riunione o della riunione dei membri, o anche in verbali della riunione dell’organo di gestione. In relazione alla società, diventa la rinuncia effettiva dal momento in cui viene resa consapevole dell’atto volionale espresso dall’ocnottante. Tuttavia, la sua efficacia in relazione a terzi dipende dalla registrazione della società e richiede anche la legge, la realizzazione della pubblicazione, con il campo di applicazione di una migliore protezione degli interessi di questi terzi. La pubblicazione si svolge sia nell’organo ufficiale dell’Unione che dello Stato, in base al luogo della sede della società, sia in un giornale di grande diffusione (N. 3, articolo 1.063 c/c n. 1 dell’articolo 1.052).
Per quanto riguarda le responsabilità dell’amministratore, si deve tener conto degli obblighi ad esso conferiti dai cosiddetti atti di gestione regolare e ordinaria, di cui il direttore non è responsabile per tali atti dinanzi a terzi, in quanto il direttore è un semplice titolare della società, cioè quando è in possesso della posizione conferitagli non agisce a suo nome né per proprio nome né per proprio conto, né per proprio nome, né per conto proprio, , ma a nome della società, esprimendo esternamente i suoi testamenti e le sue esigenze, essendo responsabile, in questo caso, l’azienda stessa (CARVALHOSA, 2005). In questo senso, Tomazette (2003, p. 179) rafforza che:
Praticando atti che non superano tali limiti, i direttori praticano atti di gestione regolari, che sono attribuiti alla società, e non a loro, poiché sono semplici organi che rendono presente la volontà della società. Tali atti sono di esclusiva responsabilità della società stessa e non è necessario considerare la responsabilità dei beni dell’amministratore.
Ribadendo l’espresso ci si rende conto che l’amministratore non risponde quando gli atti commessi da lui sono entro i limiti e i poteri che gli sono stati conferiti. Accade che quando l’amministratore agisce in modo tale da non esercitare i suoi poteri a beneficio della società, per motivi di vicissitudini personali, o meglio, superando i poteri conferitigli, tali atteggiamenti violano la legge o le regole stabilite nel contratto sociale, essendo inequivocabile, in questo caso, l’imputazione della responsabilità che gli è stata attribuita (TO-TT, 2003). Pertanto, affinché l’amministratore non insista il rischio di essere ritenuto responsabile degli atti commessi, come previsto dall’Art. 1.011 del Codice Civile, egli deve impiegare la cura e la diligenza nell’amministrazione come se fosse impiegato nell’interesse dei propri beni (CAL- AS, 2003).
Essa si scopre che, a tal fine, i diritti dell’amministratore sono strettamente legati all’obbligo di praticare i suoi atti con diligenza, il che implica, pertanto, adottare le opportune precauzioni in caso di acquisto o di vendita di prodotti e servizi, al fine di esaminare il prezzo e la qualità di questi, e, infine, non dovrebbero compiere atti che pongono l’interesse della società in conflitto , evitando così di essere ritenuti responsabili (CAMPINHO, 2011). A tal fine, i membri possono avvalersi di un diritto che hanno di impedire l’eccesso di poteri attribuiti all’amministratore. Questa è la supervisione degli atti di amministrazione o del consiglio fiscale e questo diritto non può essere omesso o vietato dall’assemblea contrattuale, assemblea generale o dei titolari delle quote (CAMPINHO, 2011).
È obbligatorio, per l’amministratore, secondo Art. 1.065 del codice civile, che, alla fine dell’esercizio amministrativo, viene effettuata un’indagine del bilancio e un bilancio dei risultati economici, lasciandoli a disposizione dei partner, osservando il periodo di 30 (trenta) giorni prima dell’assemblea o dell’assemblea annuale degli azionisti, di cui valuteranno sugli atti dell’amministratore e deliberati sui bilanci, anch’essi forniti in Art. 1.078 dello stesso diploma legale (CAMPINHO, 2011). Dovrebbe esserci un’interazione di informazioni finanziarie e commerciali che saranno chiaramente esposte nel rapporto di gestione, e dovrebbe anche essere correlato agli investimenti della società in filiali e consociate e menzionato i cambiamenti che si sono verificati durante l’anno.
Nonostante la partecipazione dei partner, non ci sono restrizioni sulla possibilità di partecipazione di qualsiasi azionista, ma per quanto riguarda la partecipazione alle deliberazioni, quest’ultimo sarà in accordo con la parte del capitale che il partner ha, basato sul principio della maggioranza del capitale sociale, la cui materia è disciplinata nell’art. 1.072 del Codice Civile (REQUI-O, 2003). Tuttavia, le deliberazioni relative al funzionamento quotidiano della società non hanno la forma come requisito essenziale, dal momento che alcune decisioni possono essere prese in modo informale, per quanto riguarda il principio della velocità, in particolare per quanto riguarda le imprese commerciali che diventano incompatibili con un rito formale (REQUI – O, 2003).
Tuttavia, ci sono assemblee in cui l’ordine del giorno richiederà un quorum specifico dei membri, così come alcune formalità da completare, tuttavia questo lavoro non metterà in evidenza tutte le forme previste, avendo solo una breve nozione del funzionamento dell’amministrazione, delle responsabilità e dei doveri.
4. (IM) POSSIBILITÀ DI ESEGUIRE I GRUPPI PRIVATE DEL NON-MANAGING SHAREHOLDER
La maggioranza assoluta delle imprese brasiliane utilizza il tipo limitato, mentre nel resto predomina la forma anonima. Pertanto, l’applicazione del mancato rispetto nelle società è direttamente correlata al verificarsi di un abuso del potere di controllo da parte del partner di gestione. A questo proposito, seguendo gli insegnamenti di bruschi (2009, p. 144), è noto che il socio amministratore, o controllor[…]e, è “l’individuo, o gruppo di individui, o anche una persona giuridica, che detiene il controllo”. Va notato che tra le ipotesi di applicazione relative alla legge n. 6,404/1976, che si occupa di società per azioni, in Art. 244, n. 2, combinato con l’Arte. 30, n. 4, della stessa legge giuridica, vi è il disprezzo derivante dall’abuso del potere di controllo indiretto con il voto di una società controllata che detiene azioni della società madre. Jà o Art. 117, n. 2 prevede che il disprezzo sia il risultato di un atto abusivo di potere da parte dell’azionista di controllo, a favore della società in cui ha interesse o controllo (BRUSCHI, 2009).
Inoltre, a causa della divisione del loro capitale in azioni, gli azionisti avranno la loro responsabilità “limitata al prezzo di emissione delle azioni sottoscritte o acquisite” (BRUSCHI, 2009, p. 144). In questo caso, è percepito simile alle società per azioni, perché, in entrambi i casi, la responsabilità del partner è limitata al “contributo realizzato del capitale sociale” (SILVA, 2009, p. 158). Per quanto riguarda le società per azioni, secondo Bruschi (2009), si deve anche affermare che il loro disprezzo si verifica di solito a causa di un incidente procedurale nel processo di esecuzione. Tomazette (2003, p. 187) sostiene che l’attuazione del capitale sociale “nulla può essere richiesto agli azionisti patrimonialmente, se non nel caso di ipotesi eccezionali che autorizzano l’inosservanza della personalità giuridica”, in modo che, nel caso della modalità aziendale analizzata qui, il suo uso più ricorrente in Brasile sia dovuto al fatto che offre meno rischi alle parti, il che giustifica il mancato rispetto della personalità.
Non si può tuttavia ignorare che, nella società a partecipazione limitata, la responsabilità del partner può essere eccezionale nell’esecuzione dei crediti fiscali, sociali e del lavoro, nonché nella costituzione di una società per azioni da parte di coniugi sposati in un regime di comunione o di totale separazione dei beni, negli atti che la legge attribuisce responsabilità diretta del partner, nella confusione azionaria tra partner e società e nella deviazione dello scopo sociale della società. Gli ultimi due atti, inoltre, configurano, insieme all’abuso del diritto, i presupposti di applicazione della teoria del Disprezzo della personalità giuridica, che mira a superare sia il principio dell’autonomia patrimoniale della società sia la limitazione della responsabilità dei suoi partner, nei casi in cui la personalità giuridica diventa un ostacolo alla punizione dei suoi trasgressori.
Pertanto, è importante sottolineare che il partner che causa il disprezzo non può utilizzare il beneficio dell’ordine, così come il diritto di ritorno contro la società, con il rischio di approfittare della silurazione stessa. Va inoltre degno di nota il superamento della personalità giuridica specifica delle società per azioni, vi è una discrepanza tra gli studiosi di diritto per quanto riguarda l’applicazione nell’ambito del diritto tributario. I fautori del suo utilizzo sostengono che le ipotesi dell’applicazione del superamento della personalità giuridica rimangono caratterizzate nella performance intrisa di malafede da parte dei partner contro terzi, sotto il velo di protezione della persona giuridica. Così, la maggior parte corrente, a differenza della prima, sostiene che l’arte. 135, III, del codice fiscale nazionale, si occupa della responsabilità personale dei membri per gli atti elencati nel dispositivo e che la giurisprudenza la applica solo nel tentativo di trovare una soluzione appropriata al caso specifico (BRASIL, 1966).
Nella sfera del lavoro e del consumista, l’applicazione è molto più completa essendo basata sulla premessa che il creditore è sempre un partito di iposufficienza nel processo, soprattutto nella sfera del lavoro, a causa della natura alimentare dei crediti coinvolti e l’uso del consumista sui generis di ignoranza, adottato per analogia al Diritto di Giustizia, il cui dispositivo civilista trova applicazione sussidiaria. Nel contesto giurisprudenziale, una delle decisioni più recenti della Corte superiore di giustizia è stata pronunciata nel 2011, nel fascicolo dell’Appello speciale n. 1169175/DF, di relatore del ministro Massami Uyeda. Tale decisione ha discusso la confusione dei beni tra le attività di una società per azioni e le attività dei partner, chiedendo agli azionisti di limitare il sequestro alle azioni, che sono rimaste rimosse dalla Corte, basandosi sulle disposizioni dell’Art. 591 del codice civile del 1973, in vigore all’epoca, comprendendo che la responsabilità dei partner si estende ai beni presenti e futuri. La decisione si basa quindi su:
SPECIALE APPEAL – CIVIL LAW – ARTICLES 472, 593, II e 659, DELLA CODICE DELLA PROCEDIMENTA CIVILE – DEFICIENT REASONING – DI SUMMARY 284/STF – DISREGARD DELLA PERSONALITÀ DI DIRITTO DELLA BUSINESS COMPANY DI THE BUSINESS COMPANY – EXCEPTIONAL MEASURE – OBSERVANCE OF LEGAL HYPOTHESES – ABUSE OF PERSONALITY – MISUSE OF PURPOSE – PROPERTY CONFUSION – IRREGOLARE DISSOLUTION DELLA COMPANY – ACT A. RICHIESTA 591 DEL CPC – SPECIALE RISORSA PARTIALLY KNOWN E, A CHE EXTENT, IMPROVISED. I – […]. II – L’inosservanza della personalità giuridica è un meccanismo che rende l’ordine di nascondere, in situazioni assolutamente eccezionali, il mantello protettivo della personalità giuridica autonoma delle imprese, e il creditore può chiedere la soddisfazione del suo credito da parte delle persone che compongono l’azienda, più specificamente, i suoi partner e/o direttori. III – […]. IV – Il disprezzo non è importante nello scioglimento della persona giuridica, ma costituisce solo un atto di effetto provvisorio, decretato per un caso specifico e oggettivo, e ha anche i partner inclusi nel polo passivo della rivendicazione, mezzi procedurali per contestarlo. V – Dal disprezzo della personalità giuridica, l’esecuzione va verso i beni dei partner, come espressamente previsto dalla parte finale dell’articolo stesso. 50, del codice civile e non vi è alcuna restrizione all’applicazione contro i partner contro i membri e dove la legge non distingue, l’interprete non è dato a farlo. VI – Arte. 591 del codice di procedura civile è chiaro nel stabilire che i debitori rispondono con tutti i beni presenti e futuri nell’adempimento dei loro obblighi, in modo che ammettere che l’esecuzione è limitata alle quote sociali porterebbe a una destabilizzazione sconsiderata e indebita dell’istituto del disprezzo della personalità giuridica che da tempo conquista lo spazio e viene modellata sulle caratteristiche del nostro sistema giuridico. VII – Risorsa speciale parzialmente nota e, in questa estensione, improvvisata (BRASIL, 2011).
Si percepisce che l’organo giudicante, anche indirettamente, ha evidenziato la possibilità di eseguire i beni dei partner, siano essi o meno un amministratore, determinando che i beni presenti e futuri sono responsabili dell’esecuzione. Pertanto, sebbene sia il disprezzo dell’eccezionale personalità giuridica, una volta caratterizzato l’eccesso di mandato, la deviazione dello scopo, la confusione patrimoniale o, nelle ipotesi di dissoluzione irregolare, il mantello dell’entità giuridica deve essere sollevato per raggiungere il patrimonio dei partner. Nell’esercizio precedente, al momento della sentenza di ricorso speciale n. 1200850/SP, lo stesso organo di giudizio aveva già pronunciato la possibilità di limitare il patrimonio dei partner esecutivi, poiché la responsabilità degli amministratori e dei partner per gli obblighi attribuiti alla persona giuridica era sostenuta dalla teoria del disprezzo della personalità giuridica. Pertanto, senza separazione dei beni della persona giuridica e dei suoi partner, anche se non è l’amministratore, l’esecuzione può ricadere sui beni, come estratto dal seguente menu:
SPECIALE APPEAL – DENIAL OF JUDICIAL PROVISION – NON-OCCURRENCE – ALLEGATI DI VIOLATIONSCE DELLA COSA GIUDICD – NON-VERIFICATION – MOTIVATION USED NELLA GIUDIC O LA GIUDIZIO CHE FINE FINALE – NESSUN ACIENDO DI IMMUTARE – DISREGARD DELLA LEGGE PERSONALITÀ DELLA DIRITTO – FULFILLMENT DEI REQUIREMENTS – VERIFICATION – RETURN OF THE FACTUAL-PROBATIVE MATTER – EFFETTO EFFETTO DI IMMUTARE – DISREGARD DELLA LEGGE PERSONALITÀ DELLA DIRITTO – FULFILLMENT DELLE REQUIREMENTS – VERIFICATION – RETURN OF THE FACTUAL-PROBATIVE MATTER – EFFETTO I-;[…] II – La responsabilità degli amministratori e dei partner per gli obblighi attribuibili alla persona giuridica, di regola, non trova sostegno solo nella semplice dimostrazione di insolvenza per l’adempimento dei loro obblighi (Teoria minore del disprezzo della personalità giuridica). È necessario farlo, anche, o la dimostrazione della deviazione dello scopo (questo inteso come l’atto intenzionale dei partner nel frodare terzi con l’uso abusivo della personalità giuridica), o la dimostrazione della confusione dei beni (ciò implicava come l’assenza, nel campo dei fatti, della separazione dei beni della persona giuridica o dei suoi partner, o, anche, dei beni di diverse persone giuridiche; III – […; V – Risorsa speciale improvvisata (BRASIL, 2010).
Anni prima, la Corte Superiore di Giustizia, in una decisione del fascicolo di applicazione delle imposte, ha sottolineato che i beni dei partner non tengono conto congiuntamente dei debiti sostenuti dalla persona giuridica. Infatti, alcuni requisiti sono necessari per ignorare la personalità giuridica. Egli ha aggiunto che la responsabilità nell’ambito fiscale del socio amministratore, del direttore, del direttore o dell’equivalente è giustificata solo se caratterizzata dallo scioglimento irregolare della società o dalla comprovata violazione della legge. Pertanto, non è sufficiente essere il partner di gestione della società per azioni a rispondere con i vostri beni. Moraes (2002) spiega che l’amministratore in violazione comincia ad essere responsabile per il credito d’imposta derivato da atti commessi con poteri eccessivi o con violazione legale, contrattuale o statutaria, escludendo dalle conseguenze di tali atti il principale soggetto passivo.
Pertanto, il reindirizzamento che l’arte si occupa. 135, III, del CTN, è un meccanismo utilizzato dalle autorità fiscali, inteso a imputare all’amministratore della persona giuridica la responsabilità del pagamento di un obbligo fiscale che non è più adempiuto dal debitore originario a seguito della pratica di atti intenzionali, diretto al pregiudizio del tesoro. A questo proposito, si differenziano fondamentalmente dall’Art. 134 del CTN, soddisfatto della partecipazione (per azione o omissione) del terzo ad essere in possesso di una controllata (AMARO, 2007). A proposito, per il reindirizzamento previsto in Art. 135, III, del CTN, l’inadempimento fiscale semplice non è sufficiente. È necessario che l’amministratore agisca in modo efficace e dimostrabile con poteri eccessivi o con violazione della legge, del contratto sociale o degli statuti.
In caso contrario, non c’è bisogno di parlare di responsabilità personale. Lo standard inserito in Art. 135, III, del CTN, riguarda la responsabilità esclusiva dell’amministratore in violazione della sostituzione, per la liquidazione dell’obbligo fiscale derivante da atti commessi con poteri eccessivi, violazione del diritto, contratto sociale o statuto, e la mera inadempimento fiscale, da sola, non caratterizza l’illegalità. A danno della responsabilità fiscale di terzi e dei loro effetti sui partner delle società commerciali, il Tribunale Superiore Egrégio de Justia ha eseguito i riepiloghi 430 e 435 al fine di risolvere definitivamente i due principali problemi interpretativi al riguardo: l’inadempimento e lo scioglimento irregolare della società che portano alla responsabilità dei membri.
Secondo Becho (2013), la sintesi 430 è in linea con la legislazione commerciale, più precisamente con il Decreto 3.708/1919 e anche con la legge n. 6.404/1976, comprendendo che se la società commerciale non paga solo l’imposta, non è possibile che la raccolta sia effettuata nel patrimonio del suo managing partner. La sintesi ha pacificato l’intesa giurisprudenziale contro varie interpretazioni che hanno cercato di includere il mancato pagamento delle imposte come atti commessi in violazione del contratto o della legge o come atto irregolare di gestione o, anche, come causa dell’impossibilità di rispetto dell’obbligo da parte della persona giuridica. Pertanto, la mera inadempienza dell’obbligazione fiscale non comporta la responsabilità dei partner di gestione. Tenuto conto del numero limitato di decisioni, le decisioni sono state ricercate attraverso un’indagine casuale negli ultimi 5 anni all’interno dei tribunali regionali del lavoro.
La prima decisione qui commentata è stata pronunciata dal Tribunale regionale del lavoro della quinta Regione, che, espressamente, sottolinea che il partner non gestito è responsabile per i debiti della società, non solo per aver beneficiato alla fine dei suoi profitti, ma anche in considerazione della sua negligenza e omissione per quanto riguarda gli atti di amministrazione o cattiva gestione del socio amministratore (BAHIA, 2014). Nello stesso periodo vi è anche una decisione dinanzi alla Corte di giustizia di Rio Grande do Norte, in cui rimane basata sul fatto che la persona giuridica non può essere confusa con la persona dei suoi partner, solo rispondendo con i suoi beni coloro che detengono una posizione di gestione, gestiscono o agiscono come rappresentante della persona giuridica quando violano la legge , contratto sociale o regolamenti. Questa volta, se non ci sono prove che il partner non di gestione ha eseguito alcun atto di gestione, non può essere ritenuto responsabile (RIO GRANDE DO NORTE, 2017).
Resta quindi chiaro che non vi è consenso in ambito giurisprudenziale sulla responsabilità del partner non gestito, e si trovano decisioni che determinano la loro responsabilità mentre altri la rimuovono. Per quanto riguarda la responsabilità nell’ambito del diritto tributario, sembra all’unisono capire che l’amministratore risponde personalmente e soggettivamente, in un sostituto di atti abusivi o intenzionali, e il semplice inadimplement abile per rimuovere la personalità giuridica.
CONSIDERAZIONI FINALI
Abbiamo cercato di comprendere, nel corso del presente studio, la possibilità di eseguire i beni del partner non gestionale nell’ambito della società per azioni in virtù dell’applicazione della teoria del disprezzo della personalità giuridica. Si è constatato che il sistema giuridico secondo le disposizioni incluse nel campo di applicazione del codice di tutela dei consumatori e del codice civile, adotta questa linea teorica, poiché questa teoria basa la sua creazione sulla volontà dell’uomo, che si traduce nell’acquisizione di diritti e obblighi derivanti dalla dichiarazione di volontà o l’imposizione della legge. Va notato che la mancanza di complessità delle società per azioni, associata alla limitata responsabilità dei partner di fronte a possibili lesioni, è diventata un fattore essenziale per lo sviluppo dell’economia incoraggiando l’attività imprenditoriale e contribuendo ad una maggiore concorrenza e, di conseguenza, consente la riduzione del costo di beni e servizi.
Ai soci sono garantiti alcuni diritti e doveri dinanzi alla società per azioni. In altre parole, il partner, dopo la costituzione della personalità giuridica, collabora per lo sviluppo della società, nonché per pagare il capitale sociale e rispondere a terzi. Allo stesso modo, avrai il diritto di partecipare ai profitti e di monitorare, votare ed esercitare il diritto di preferenza e di recesso. Questo perché, con gli effetti della personificazione della società, ha la sua trasformazione in un soggetto di diritto con la capacità di gestire e intervenire nella sua attività commerciale e avere i propri beni, un fatto che lo costringe a rispondere a terzi per i suoi debiti e obblighi. Tali diritti e obblighi sanciscono il principio dell’autonomia azionaria della società in relazione ai suoi partner. In altre parole, alla società viene data un’equità illimitata e responsabilità illimitata su di essa, la capacità di agire di giudizio e la capacità di esercitare i propri diritti e doveri.
Tuttavia, questa autonomia patrimoniale è solo relativa, in quanto riguarda solo le relazioni intercommerciali, non copre tutti gli atti in cui i partner possono essere ritenuti responsabili in tribunale. Dopo tutto, come in qualsiasi altro settore, l’attività commerciale è soggetta ad atti fraudolenti dei suoi partner, quando allora la personalità giuridica può essere rimossa e i beni dei membri in esecuzione possono essere ottenuti. Tuttavia, l’inosservanza della personalità giuridica, così come è concepita oggi, si basa sull’abuso della personalità della persona giuridica. Questa volta, non è possibile assegnare responsabilità ai partner di fronte alla mera insolvenza della società o all’insoddisfazione del creditore. Tuttavia, lasciando chiara l’ipotesi di atti fraudolenti, sarà necessario sollevare il velo dell’autonomia patrimoniale, consentendo così, anche in modo episodico, l’applicazione del disprezzo della personalità giuridica della società, con la responsabilità del partner perpetuare le frodi, che siano amministratori o meno.
Va anche notato che il disprezzo della personalità giuridica avrà la sua applicazione giustificata solo in circostanze in cui l’atto legittimo della persona giuridica può essere considerato illegittimo quando la cattiva fede del partner è caratterizzata, al fine di consentire il disprezzo della personalità giuridica, al fine di assegnare la responsabilità al partner. Va notato che la limitazione della responsabilità dei partner può essere eccezionale quando vi è l’esecuzione di crediti di manodopera, di previdenza sociale o d’imposta, nonché a causa della costituzione, da parte di coniugi sposati, sotto il regime di separazione o di comunione totale dei beni, della società limitata, negli atti che la legge assegna la responsabilità diretta del partner, nella confusione azionaria tra partner e società e nella deviazione dello scopo sociale della società.
Alla luce delle riflessioni qui elencate, vale la pena ricordare, in questo modo, che gli ultimi due atti, di fatto, configurano, insieme all’abuso dei diritti, le ipotesi necessarie per l’applicazione, e anche l’attuazione della teoria del Disprezzo della personalità giuridica, che mira a superare sia il principio di autonomia di equità della società sia la limitazione della responsabilità dei partner, che si tratti di questi amministratori o meno , nei casi in cui la personalità giuridica si rivela un ostacolo alla punizione dei suoi trasgressori. È anche importante sottolineare che il partner che causa il disprezzo non può sfruttare il beneficio dell’ordine, così come il diritto di ritorno contro la società, altrimenti approfitterà del proprio siluro.
Così, per tutto quanto sopra, è stata evidenziata la necessità di un’analisi del caso concreto, soprattutto perché la giurisprudenza fluttua sulla responsabilità o meno del partner quotista che non detiene una posizione di gestione, gestione o simile, anche se vi è la preoccupazione di mostrare l’abuso dei diritti, una presupposizione stabilita nella legislazione brasiliana per l’applicazione del disprezzo della personalità giuridica.
RIFERIMENTI
ALMEIDA, A. P. de. Manual das sociedades comerciais. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 1998.
AMARO, L. Direito tributário brasileiro. 13ª ed. São Paulo: Saraiva. 2007.
BAHIA. Tribunal Regional da 5ª Região. Agravo de Petição nº 00495001520045050201/BA, Relator Desembargador Edilton Meireles, publ. 12 ago. 2014. Disponível em: https://trt-5.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/159035211/agravo-de-peticao-ap-495001520045050201-ba-0049500-1520045050201. Acesso em: 03 ago. 2019.
BECHO, R. L. A compensação entre os prejuízos e os lucros apurados por controladas e coligadas no exterior e o registro do Imposto de Renda diferido: a mensuração do prejuízo do exterior. São Paulo: Dialética, 2013.
BRASIL. Casa Civil. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm. Acesso em: 03 ago. 2019.
BRASIL. Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966: Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5172.htm. Acesso em: 03 ago. 2019.
BRASIL. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973: Institui o Código de Processo Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869compilada.htm. Acesso em: 03 ago. 2019.
BRASIL. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990: Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm. Acesso em: 03 ago. 2019.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1034247/SP, Relator Ministro José Delgado, Primeira Turma, publ. 04 jun. 2008. Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?livre=%22execu%E7%E3o%22+%22bens+do+s%F3cio%22+%22administrador%22&&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=true. Acesso em: 03 ago. 2019.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 1169175/DF, Relator Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, publ. 04 abr. 2011. Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?livre=%22execu%E7%E3o%22+%22bens+do+s%F3cio%22+%22administrador%22&&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=true. Acesso em: 03 ago. 2019.
Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 1200850/SP, Relator Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, publ. 04 nov. 2010a. Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?livre=%22execu%E7%E3o%22+%22bens+do+s%F3cio%22+%22administrador%22&&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=true. Acesso em: 03 ago. 2019.
BRUSCHI, G. Aspectos Processuais da Desconsideração da Personalidade Jurídica. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
CALÇAS, M. de. Q. P. Sociedade limitada no novo código civil. São Paulo: Atlas, 2003.
CAMPINHO, S. O direito de empresa à luz do novo código civil. 12ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2011.
CARDOSO, P. L. V. O empresário de responsabilidade limitada. São Paulo: Saraiva 2012.
CARVALHOSA, M. Comentários ao Código Civil. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005.
COELHO, F. U. Manual de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 2014.
GUIMARÃES, F. L. Desconsideração da pessoa jurídica no código de defesa do Consumidor: aspectos processuais. São Paulo: Max Limonad, 1998.
MORAES, O. de. A analogia no direito tributário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
NEGRÃO, R. Manual de direito comercial e de empresa. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005.
NERY JUNIOR, N.; NERY, R. M. de. A. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.
NEVES, D. A. A. Código de Processo Civil – Lei 13.105/2015: Inovações, alterações, supressões. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2015.
RAMOS, A. L. S. C. Direito empresarial esquematizado. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014.
REQUIÃO, R. Curso de direito comercial. 25ª ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2003.
SILVA, A. C. A aplicação da desconsideração da personalidade jurídica no direito brasileiro. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009.
TARTUCE, F. O novo CPC e o direito civil: impactos, diálogos e interações. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2015.
TEIXEIRA, T. Direito empresarial sistematizado: doutrina, jurisprudência e prática. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014.
TOMAZETTE, M. Direito societário. v. 1.2. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003.
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte. Apelação Cível AC 20160147558/RN, Relator Desembargador Cláudio Santos, Primeira Câmara Cível, julg. 21 set. 2017. Disponível em: https://tj-rn.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/504883938/apelacao-civel-ac-20160147558-rn. Acesso em: 03 ago. 2019.
VENOSA, S. de. S. Direito civil: parte geral. v. 1. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2013.
[1] Master in Mediazione e Risoluzione dei Conflitti presso l’universidad Europea Del Atlàntico, post-laurea presso la Scuola di Magistratura dello Stato di Esparito Santo, Bachelor of Laws presso la Facoltà di Giurisprudenza del Cachoeiro de Itapemrim-ES (FDCI).
[2] Dottorato di ricerca in Diritto Pubblico. Laurea magistrale in Ambiental Derecho (90 crediti) accesso al dottorato. Laurea magistrale in Urbanistica, Storia e Architettura della Città. Laurea in Giurisprudenza.
Inviato: Maggio, 2020.
Approvato: giugno 2020.
