ARTIGO ORIGINAL
ARAKAKI, Arthur Teruo [1]
ARAKAKI, Arthur Teruo. Aspectos controvertidos da Lei 13.509/2017: Um estudo sob a ótica do melhor interesse da criança e do adolescente. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Ano 05, Ed. 10, Vol. 23, pp. 23-32. Outubro de 2020. ISSN: 2448-0959, Link de acesso: https://www.nucleodoconhecimento.com.br/lei/melhor-interesse
RESUMO
O presente trabalho aborda as inovações implementadas pela Lei 13.509/17, com foco no programa de apadrinhamento e na revogabilidade do instituto da adoção, visando analisar se estas duas alterações estão em consonância com o princípio da proteção integral. Foram avaliadas estas possibilidades trazidas pela referida lei, levando em consideração a finalidade do programa de apadrinhamento e as características do instituto da adoção. O programa supracitado visa oferecer apoio as crianças e aos adolescentes, que se encontram nos programas de acolhimento familiar e institucional com reduzidas chances de serem adotadas. Do estudo foi possível inferir que o programa de apadrinhamento atende aos elementos que informam o paradigma da proteção integral, nomeadamente ao melhor interesse da criança e do adolescente a ele vinculado, uma vez que viabiliza a convivência comunitária, além de promover efetivo apoio material para atendimento de determinados direitos fundamentais, a exemplo do direito à educação e à saúde. No entanto, no que tange à possibilidade de revogação da adoção, verificou-se que ela esbarra em princípio de ordem constitucional, qual seja a igualdade entre filhos adotivos e biológicos e, nesta esteira, transgride o paradigma da proteção integral, podendo ser alvo de Ação Direta de Inconstitucionalidade.
Palavras-chave: Adoção, proteção integral, criança e adolescente, apadrinhamento.
1. INTRODUÇÃO
Os menores que não vivem na companhia de seus pais por encontrarem-se inseridos em instituições de acolhimento sofrem grandes prejuízos, visto que, na maioria dos programas existentes não se verifica empenho em preservar os vínculos familiares dos infantes ou de analisar a viabilidade de retorno destes às famílias de origem, além de ser difícil a existência de condições dignas, no que se refere à permanência dos internos.
Inegavelmente, na sociedade brasileira, inexiste o preparo necessário para proporcionar uma família substituta para os menores que não podem mais conviver com sua família biológica, sobretudo, em decorrência do grande preconceito existente em relação ao núcleo familiar adotivo, realidade essa que deve ser alterada com urgência. Existe um enorme número de conceitos equivocados enraizados na mentalidade do povo brasileiro, os quais funcionam como obstáculo ao bom resultado de uma adoção. Dentre esses, pode-se citar a vinculação incorreta e genérica entre adoção e fracasso e o mito de que somente laços sanguíneos são verídicos e fortes (LEAL JÚNIOR, 2010).
Evidentemente, relacionamentos em geral constituem processos delicados cheios de pequenos percalços, e as relações entre pais e filhos, mesmo que biológicos, não fogem dessa regra. Ademais, tanto a paternidade biológica quanto a adotiva têm igual importância e essência, distinguindo-se somente as contingências circundantes. Deste modo, a adoção deve ser visualizada sem que haja comparação com a paternidade biológica e deve ser assumida plenamente. Ainda, os pais devem estar desprovidos de preconceitos e empenhados na criação dos filhos adotivos, fazendo o possível para oferecer-lhes o melhor.
Neste diapasão, pretende-se analisar as inovações implementadas pela Lei 13.509/17 (Nova Lei de Adoção), assim, a problemática a ser enfrentada está expressa no seguinte questionamento: as mudanças promovidas na referida lei, no que tange ao instituto do apadrinhamento, bem como a possibilidade de devolução do adotado após o trânsito em julgado da sentença que deferiu a adoção, estão em consonância com o princípio do melhor interesse do menor?
Para fundamentar o presente trabalho, conforme ensinamentos de Campos (2015) serão utilizados coletas de dados, através de documentação indireta, ou seja, pesquisas documentais (fonte primária) e pesquisas bibliográficas (fonte secundária). O material a ser utilizado para o desenvolvimento da pesquisa está disponível em livros, revistas, artigos científicos, dissertações e teses referentes ao assunto em questão.
O método de abordagem a ser empregado será o dedutivo, já que parte do geral para o particular. E o tipo de procedimento, ou seja, o meio ao qual a investigação se dará será através do método expositivo, mencionando diversos conceitos da doutrina civilista.
Dentro do contexto apresentado, cumpre salientar que o presente trabalho não tem a pretensão de esgotar o assunto, mas sim tocar em aspectos relevantes da matéria, de modo a iniciar um debate e contribuir para a formação de uma consciência sobre o tema, sem o intuito de produzir uma fórmula mágica para resolver a questão.
2. DESENVOLVIMENTO
Em novembro de 2017, foi promulgada a lei que altera o ECA, o Código Civil e a Consolidação das Leis Trabalhistas, identificada como a Nova Lei de Adoção. Dentre as principais alterações trazidas, uma das mais importantes dispõe sobre a entrega voluntária de crianças à adoção. Tornando-se visível a preocupação do legislador em facilitar o trâmite e encurtar os prazos nos processos de destituição do poder familiar, habilitação, acolhimento, apadrinhamento, guarda e adoção de crianças e adolescentes.
Nesse sentido, ressalta-se que a Lei 13.509/2017 busca acelerar o processo de adoção, fixando um prazo máximo de quatro meses para que a justiça autorize a condução da criança ou adolescente a um novo lar. Vale evidenciar que a família constitui a base do indivíduo e desempenha um papel fundamental na formação e nos valores do menor, assim, o lar representa total segurança e proteção e deve ser cercado de respeito e amor entre seus entes (PRADO, 2017).
Dessa forma, Gonçalves (2018) elucida que a adoção é uma medida excepcional, que será aplicável, segundo art. 39, §1º do ECA, aos casos em que, esgotados os procedimentos de acolhida da criança e do adolescente, por parte da família biológica. A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais.
Sendo assim, o artigo 19, §1º dispunha que era necessária a reavaliação dos acolhimentos institucionais, em um período de seis meses, entretanto, o novo texto normativo da Lei n° 13.509/2017 estabeleceu que o referido período de reavaliação passou a ser a cada três meses. Embora o legislador tenha viabilizado a diminuição do tempo de acolhimento institucional, tal obrigatoriedade pode sobrecarregar as equipes que são competentes pelas instituições de acolhimento, de modo a comprometer a eficácia do trabalho em outras tarefas necessárias e que também necessitam da tomada de decisão pela autoridade judiciária competente.
Não obstante, com o intuito de garantir agilidade no processo de adoção e a primazia pelo acolhimento familiar, o ECA especifica em seu art. 19-A, §4º:
Na hipótese de não haver a indicação do genitor e de não existir outro representante da família extensa apto a receber a guarda, a autoridade judiciária competente deverá decretar a extinção do poder familiar e determinar a colocação da criança sob a guarda provisória de quem estiver habilitado a adotá-la ou de entidade que desenvolva programa de acolhimento familiar ou institucional (BRASIL, 2017).
O novo texto também estabelece o prazo de 90 dias, sendo prorrogáveis por igual período, para a busca pela família que queira e possa ficar com a criança, nos casos onde a genitora expressa a vontade de entregar o filho logo após o parto. Sendo assim, ao invés de deixar a critério do magistrado o prazo do estágio de convivência prévio à adoção, o prazo é estipulado sem deixar de lado a observância da idade do menor e as particularidades de cada caso.
Dessa forma, após o nascimento da criança é obrigatória a realização de audiência para que a mulher confirme sua intenção de entregar o menor ou desista, conforme roga o artigo 19:
Art. 19-A, §5º – Após o nascimento da criança, a vontade da mãe ou de ambos os genitores, se houver pai registral ou pai indicado, deve ser manifestada na audiência a que se refere o §1º do art. 166 desta Lei, garantido o sigilo sobre a entrega (BRASIL, 2017).
Neste contexto, observa-se que o dispositivo apresentado no §5º é incoerente com o §4º do mesmo artigo, que estabelece a extinção e não a suspensão do poder familiar. Sendo assim, a lógica é que se trate do suposto genitor indicado, mas não descrito na certidão de nascimento da criança, em audiência de destituição do poder familiar.
Ressalta-se que as alterações promovidas pela lei viabilizam maior prioridade aos interessados em adotar crianças e adolescentes que, geralmente, demoram mais para conseguir uma nova família. E, dessa forma, a intenção de tal medida é a aceleração e o incentivo a escolha por menores desse grupo, para que estes não fiquem por mais tempo esperando até alcançarem idade mais avançada, fator esse que dificulta ainda mais a preferência nos processos de adoção. A referida lei também possui a finalidade da permanência da mãe do adolescente com seu filho, enquanto estiver em acolhimento institucional, bem como o direito em ser atendida por uma equipe competente e especializada para que essas crianças e adolescentes fiquem o menor tempo possível na casa de acolhimento (GONÇALVEZ, 2018).
No que tange ao atendimento às gestantes adolescentes, o ECA determinou em seu artigo 19, §5º que “será garantida a convivência integral da criança com a mãe adolescente que estiver em acolhimento institucional.” e no §6º onde afere que “A mãe adolescente será assistida por equipe especializada multidisciplinar” (ECA, 1990). Desta forma, torna-se necessário ressaltar a importância que o acolhimento institucional da mãe e de seu filho na mesma instituição possui o claro intuito de garantir a manutenção do vínculo sanguíneo e o direito à convivência familiar.
Insta frisar que o ECA em seu art. 13, parágrafo 1º, prevê que as gestantes ou mães que expressem interesse em entregar seus filhos para adoção serão obrigatoriamente encaminhadas, sem nenhum constrangimento, à Justiça da Infância e da Juventude, e tal direito foi reafirmado pela Lei 13.509/2017, em seu art. 19-A (BRASIL, 2017).
No tocante à desistência da entrega para adoção e o sigilo do procedimento, ressalta-se que antes da vigência da Lei 13.509/2017, nos termos do artigo 166, parágrafo 5° do ECA, o consentimento da entrega da criança ou adolescente era retratável até a data da sentença constitutiva da adoção. Neste sentido, a nova lei agora estabelece que o momento adequado para a retratação será na audiência estabelecida no artigo 19-A, §8º, que dispõe:
Art. 19-A. (…) §8o Na hipótese de desistência pelos genitores – manifestada em audiência ou perante a equipe interprofissional – da entrega da criança após o nascimento, a criança será mantida com os genitores, e será determinado pela Justiça da Infância e da Juventude o acompanhamento familiar pelo prazo de 180 (cento e oitenta) dias. (Incluído pela Lei nº 13.509, de 2017) (BRASIL, 2017).
Assim, o genitor ou a genitora deverão manifestar a desistência em audiência ou perante a equipe especializada. A criança então terá preferência em ser mantida com os genitores e será determinado pela Justiça da Infância e Juventude o acompanhamento na família pelo prazo de 180 dias.
No que tange ao sistema de apadrinhamento, vale evidenciar que o mesmo se configura em uma maneira alternativa e eficaz para a desinstitucionalização do infante em condição de risco, de forma a propiciar um ambiente familiar e afetivo, em conformidade com o princípio da proteção integral e melhor interesse da criança.
Acerca do tema, o juiz federal Márcio Cavalcante (2017, p. 01) afirma que:
O apadrinhamento consiste, portanto, em proporcionar (estimular) que a criança e o adolescente que estejam em “abrigos” (acolhimento institucional) ou em acolhimento familiar possam formar vínculos afetivos com pessoas de fora da instituição ou da família acolhedora onde vivem e que se dispõem a ser “padrinhos”. As crianças ou adolescentes têm encontros com seus “padrinhos”, fazem passeios, frequentam a casa, participam de aniversários, datas especiais, como Dia das Crianças, Natal, Ano Novo etc. A intenção do programa de apadrinhamento é fazer com que a criança ou adolescente receba afeto e possa conhecer como funciona uma saudável vida em família, com carinho e amor.
Dessa forma, são compreendidos como padrinhos àqueles que não querem ou não podem adotar, mas, de certo modo, querem proporcionar às crianças um ambiente melhor tanto na esfera moral e ética, quanto na econômica.
Nesse sentido, Paiva (2005) elucida que o apadrinhamento é uma forma de oferecer auxílio para as crianças e aos adolescentes, que não podem ser colocados em famílias substitutas. Em geral, os padrinhos visitam os seus afilhados, proporcionando passeios aos finais de semana, nas férias, em datas comemorativas. O padrinho também poderá custear os estudos, curso ou tratamentos especializados aos seus afilhados.
No que se refere ao estágio de convivência, observa-se que pela lei anterior o mesmo era fixado pela autoridade competente, sendo observadas as particularidades de cada caso. Após a nova redação, com fulcro no artigo 46 estabeleceu-se um prazo de no máximo 90 dias para a concretização do estágio de convivência.
Dessa forma, restringiu-se a discricionariedade, pois com o novo texto, não poderá ser estabelecido períodos muito extensos, os quais constituem uma barreira na celeridade do processo de adoção. Sendo assim, o §2º – A, dispõe que esse período de 90 dias poderá ser prorrogado por igual período, desde que por fundamentada decisão. Outra alteração trazida pela Lei n° 13.509/2017 foi em relação à contagem dos prazos que, em consonância com o artigo 152, §2°, a mesma deverá ser efetuada apenas em dias corridos.
Ademais, a essência da alteração legislativa trazida pela n° 13.509/2017 pretende aferir mais celeridade ao processo de extinção do poder familiar e colocação em família substituta, bem como propiciar um lar familiar para a criança ou adolescente destituído do afeto essencial para seu bem estar. Dessa forma, o artigo 50, § 10° dispõe que enquanto não localizada pessoa ou casal interessado em sua adoção, a criança ou adolescente, sempre que possível será colocado sob a guarda de família cadastrada em programa de acolhimento familiar.
Outra questão relevante é a irrevogabilidade do instituto da adoção, estabelecida pelo art. 39 do ECA. Esta irrevogabilidade inviabiliza tanto a retomada do poder familiar pela família biológica, quanto a devolução do adotado a partir do trânsito em julgado da decisão que deferiu o pedido de adoção (ROSSATO, 2017).
Contudo, a Lei n. 13.509/17 ao modificar o ECA, estabeleceu o seguinte:
A desistência do pretendente em relação à guarda para fins de adoção ou a devolução da criança ou do adolescente depois do trânsito em julgado da sentença de adoção importará na sua exclusão dos cadastros de adoção e na vedação de renovação da habilitação, salvo decisão judicial fundamentada, sem prejuízo das demais sanções previstas na legislação vigente (BRASIL, 2017).
Desse modo, observa-se que a redação conferida ao art. 197-E, §5º, do ECA passou a admitir a devolução da criança ou do adolescente após a concessão da adoção com trânsito em julgado da sentença. Sabe-se que a procedência da adoção, de acordo com as disposições do ECA, ocorrerá frente o preenchimento de seus pressupostos e respeitando-se os interesses do adotado, de modo a assegurar os direitos fundamentais (CURY, 2013).
Em nosso sentir, esta possibilidade de devolução violou o princípio do melhor interesse, visto que a devolução do adotado transgride frontalmente seus direitos fundamentais, bem como tem reflexos negativos para o seu desenvolvimento, pois, por algum motivo foi indesejado pela família originária, e quando inserido em família substituta, por meio da adoção, mais uma vez sofre rejeição.
Ainda no tocante à condição peculiar do menor em desenvolvimento, a revogabilidade da adoção, não considera a fase especial que a criança ou adolescente se encontram, assim como as necessidades que esta fase exige, como a sua formação cognitiva, moral, física e social, que podem sofrer certas disfunções acarretadas pelo desfazimento da adoção e, por conseguinte, a quebra do vínculo familiar.
Logo, esta possibilidade disciplinada pela nova legislação não está em consonância com o paradigma de proteção integral, visto que infringe a garantia dos direitos fundamentais, cujo não reconhecimento acarreta a desconsideração do fato destes infantes serem sujeitos de direitos.
Além disso, esta possibilidade de adoção ofende também o estabelecido no art. 227, §6º, da Carta Constitucional, que determina a igualdade entre os filhos biológicos e os filhos adotivos, não podendo ocorrer qualquer discriminação entre eles, garantindo-se os mesmos direitos e deveres após o trânsito em julgado da decisão que deferiu o pedido de adoção (CURY, 2013).
Frente a essa igualdade de parâmetro constitucional, deve-se observar que inexiste previsão no arcabouço jurídico sobre a devolução dos filhos biológicos por seus genitores. Assim, a previsão normativa de devolução dos adotados é inconstitucional, visto que todos os direitos e obrigações entre os pais adotivos ou biológicos e os filhos, adotivos e biológicos, são os mesmos.
Ressalta-se que a possibilidade de revogação da adoção, manifesta um retrocesso no que tange ao ECA, haja vista que remete à adoção simples, existente no Código de Menores de 1979, que permitia a revogação da adoção quando as partes estivessem em consonância (GONÇALVES, 2018). Contudo, este tipo de adoção foi afastado do ordenamento brasileiro, pois com o advento da Magna Carta de 1988, foi adotado o paradigma da proteção integral para o atendimento de crianças e adolescentes.
3. CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente trabalho listou as principais inovações trazidas pela Lei nº 13.509/17, principalmente no que se refere ao programa de apadrinhamento e à revogabilidade do instituto da adoção, sob a ótica dos direitos fundamentais da criança e do adolescente.
Sabe-se que esse paradigma possui princípios, dentre eles vale destacar o reconhecimento de que crianças e adolescentes são sujeitos de direitos, em fase especial de desenvolvimento, os quais devem ser atendidos com absoluta prioridade, pela família, pela coletividade e pelo Poder Público, observando-se o melhor interesse do menor.
Um dos direitos fundamentais a ser assegurado é o da convivência familiar, seja em família sanguínea, seja em família adotiva. Deste modo, caso não haja a possibilidade da criança e do adolescente permanecer na família biológica, poderá ser colocada provisoriamente em acolhimento institucional e acolhimento familiar e, de modo seguro, em família substituta, através da adoção, sendo hipóteses excepcionais.
No que se refere ao programa de apadrinhamento conclui-se que este está em consonância com o paradigma da proteção integral, levando em conta que se trata de um apoio para os infantes preteridos à adoção.
No entanto, a nova lei, ao admitir a devolução do adotado após o trânsito em julgado da decisão que deferiu a adoção, viola o princípio constitucional da igualdade entre os filhos biológicos e adotivos, o que, nesse sentido, poderá dar ensejo a uma Ação Direta de Inconstitucionalidade, bem como por esbarrar nos princípios do paradigma da proteção integral, notadamente nos princípios do melhor interesse e da condição peculiar do indivíduo em desenvolvimento.
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[1] Pós graduado em Direito Tributário pela Unitins, Pós graduado em Direito Penal e Processual Penal pela Unitins e graduação em Direito pela Universidade Federal do Tocantins.
Enviado: Outubro, 2020.
Aprovado: Outubro, 2020.
