Breves apontamentos históricos sobre a evolução da arbitragem no Brasil

ARTIGO ORIGINAL 

SILVA, Júlio César Konkowski da^[1], PEGHINI, Cesar Calo ^[2], TARTUCE, Flávio ^[3]

SILVA, Júlio César Konkowski da. PEGHINI, Cesar Calo. TARTUCE, Flávio. Breves apontamentos históricos sobre a evolução da arbitragem no Brasil. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Ano. 07, Ed. 12, Vol. 01, pp. 05-31. Dezembro de 2022. ISSN: 2448-0959, Link de acesso: https://www.nucleodoconhecimento.com.br/lei/breves-apontamentos-historicos

RESUMO 

A arbitragem é um dos métodos extrajudiciais de resolução de disputas adjudicados mais antigos que a humanidade conhece, antecedendo-se a própria noção de jurisdição estatal, esta última uma herança da modernidade. No Brasil, a arbitragem sempre se fez presente em baixa ou alta frequência a depender do momento histórico considerado. A análise histórica da arbitragem brasileira tem o propósito de contribuir para o aprimoramento e disseminação do instituto. Para facilitar a análise, dividiu-se a história da arbitragem nacional em seis fases distintas, a saber: fase da baixa regulamentação, da independência, da dúvida, da testagem, da atualização e da consolidação. Embora toda classificação oscile e dependa do ponto de vista do intérprete, procurou-se abordar, em cada fase, os acontecimentos mais relevantes, que desfrutam de estável consenso doutrinário.

Palavras-chave: Arbitragem brasileira, Evolução história, Fases, Características.

1. INTRODUÇÃO

Buscando oferecer contribuições para a sistematização da arbitragem nacional, o presente artigo busca investigar a evolução histórica do instituto por meio de seis fases, assim consideradas: baixa regulamentação, da independência, da dúvida, da testagem, da atualização e da consolidação.

O artigo adota metodologia dedutiva histórico-científica, tendo como centro de gravidade a revisão bibliográfica e julgados judiciais.

As fases abordadas no artigo não devem ser compreendidas de forma estanque, mas sim fruto de uma evolução natural e gradativa da arbitragem no Brasil. Procurou-se abordar, em cada uma delas, os principais acontecimentos e características. Evidente que a pretensão do artigo não é esgotar a historiografia da arbitragem brasileira; primeiro, porque uma análise exauriente não se acomodaria nos limites estreitos de um artigo científico; segundo, porque se estaria correndo o risco de trazer para a análise temas secundários que eclipsariam os pontos centrais de cada fase, mitigando a sua importância.

Como qualquer classificação varia de acordo com a concepção de cada autor, procurou-se tratar, em cada fase das características mais proeminentes, aquelas que desfrutam de estável consenso doutrinário, sem prejuízo de outras classificações possíveis.

2. PRIMEIRA FASE: BAIXA REGULAMENTAÇÃO 

A fase da baixa regulamentação é a primeira fase evolutiva da arbitragem no Brasil. O nome atribuído (baixa regulamentação) remete a ideia de uma regulamentação tímida, de pouca ou quase nenhuma eficácia.

Essa fase antecede à promulgação da Lei da Arbitragem n.º 9.307/96 (BRASIL, 1996), e teve como marco três grandes diplomas normativos: o Código Civil de 1916 e os Códigos de Processo Civil de 1939 e 1973 (BRASIL, 1916; 1936; 1973).

Vale registrar que em matéria de arbitragem, o código Beviláqua disciplinou os aspectos materiais do instituto nos artigos 1.037 a 1.048, o Código de Processo Civil de 1939 regulou o rito do juízo arbitral nos artigos 1.031 a 1.046 (NUNES, 1959, p. 16), tendo o Código de Processo Civil Buzaid de 1973 também disciplinado o procedimento nos art. 1.072 ao 1.102 (BRASIL, 1973).

Nessa primeira fase, apesar da existência de previsão legal, a arbitragem não desfrutou de grande prestígio e evolução, conforme as razões que serão analisadas na sequência.

As principais características que marcaram a fase da baixa regulamentação podem ser resumidas pela ineficácia de dois institutos centrais da arbitragem: a cláusula compromissória e o laudo arbitral. 

2.1 INEFICÁCIA IN NATURA DA CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA 

Espécie do gênero convenção de arbitragem, a cláusula compromissória nem sempre desfrutou de eficácia positiva e negativa tal qual a conhecemos atualmente; ou seja, não obrigava as partes a se submeterem à arbitragem, tampouco afastava a jurisdição togada (NUNES, 1959, p. 17-18).

A cláusula compromissória consiste em um negócio jurídico autônomo por meio do qual partes capazes se obrigam a solucionar, perante a jurisdição arbitral, os conflitos de natureza patrimonial e disponíveis originados de contrato nela insertos ou de instrumento apartado que a ele se refira. Trata-se, nas precisas palavras de Pedro Batista Martins, de uma obrigação de constituir juízo arbitral (MARTINS; LEMES; CARMONA, 1999, p. 16). Uma promessa para o futuro a respeito de um evento incerto.

Em relação a autonomia da cláusula compromissória, esclarece Selma M. Ferreira Lemes, em primoroso artigo, que, embora firmada em razão de um negócio jurídico, a cláusula compromissória é autônoma e independente em relação ao contrato que a integra, tanto que, se o contrato principal contendo cláusula compromissória for anulado, essa consequência não contagiará, obrigatoriamente, a compromissória, que permanecerá incólume (MARTINS; LEMES; CARMONA, 1999, p. 102).

De se ressaltar que, atualmente, a cláusula compromissória “gera entre os contratantes o desprezo pela jurisdição ordinária, em benefício da jurisdição privada – justiça dos experts. Obrigam-se, assim, a submeterem a solução da pendência ao crivo exclusivo dos árbitros.” (MARTINS; LEMES; CARMONA, 1999, p. 16).

Apesar disso, na fase da baixa da regulamentação, a visão do instituto era completamente outra, acentuadamente reducionista.

Na fase embrionária, tanto a doutrina como e jurisprudência não admitiam a possibilidade de as partes, via cláusula compromissória, renunciarem à jurisdição ordinária para submeterem suas pendências ao crivo da arbitragem.

A cláusula compromissória^[4] não gozava de eficácia in natura (GUERRERO, 2022, p. 36), assim entendida o meio capaz de obrigar a parte recalcitrante a se submeter à arbitragem. Esse pensamento reducionista imperou por muito tempo no imaginário doutrinário e jurisprudencial da época (FIUZA, 1995, p. 117; GUERRERO, 2022, p. 36; NUNES, 1959, p.18-19).

Como geralmente não se conhecia o objeto exato do conflito no momento da celebração da cláusula compromissória, tampouco era possível definir previamente os árbitros para um conflito incerto, não se admitia sua execução forçada, circunstância que, por muito tempo, fez da cláusula arbitral mera promessa de contrato sem qualquer efetividade (pacto de contrahendo ou pacto compromittendo) (GUERRERO, 2022, p. 36).

Sobrevindo o conflito oriundo de relação adjetivada por cláusula arbitral, para que as partes fossem compelidas a dirimir o impasse pela via arbitral, teriam, os interessados, que firmar compromisso arbitral complementar, para nele preverem o objeto da controvérsia e apontarem os árbitros escolhidos para o julgamento da contenda (GUERRERO, 2022, p. 28-29). Caso uma das partes se recusasse a lavrar o compromisso, a contraparte não dispunha de meios legais que garantissem a execução in natura da obrigação assumida na cláusula compromissória, restando à parte frustrada o direito de reivindicar perdas e danos, caso essa penalidade estivesse convencionada (GUERRERO, 2022, p.36).

Pedro Batista Martins relembra que o sistema arbitral desse momento histórico conviveu com duas correntes de pensamento a respeito da eficácia da cláusula compromissória: positivista e negativista (MARTINS; LEMES; CARMONA, 1999, p. 16).

A primeira corrente, classificada de positivista e capitaneada por Álvaro Mendes Pimentel (1934, p. 77), “advogada a validade do pacto arbitral, conferindo-lhe possibilidade de execução específica, em caso de renitência na instituição da arbitragem por uma das partes.” (MARTINS; LEMES; CARMONA, 1999, p. 16)^.

Já a segunda corrente, cognominada negativista, não reconhecia eficácia à cláusula compromissória a ponto de autorizar sua execução específica caso a parte renitente se recusasse a instituir o juízo arbitral (MARTINS; LEMES; CARMONA, 1999, p. 16). Ainda na esteira de Pedro Batista Martins, “consubstanciava a cláusula compromissória em verdadeiro caput mortum, sem qualquer efeito de ordem obrigacional. Podiam as partes que contraíssem o dever de submeter a futura controvérsia à solução arbitral não o cumprir, sem com isso sofrer penalidades.” (MARTINS; LEMES; CARMONA, 1999, p. 17).

A segunda corrente contou com o apoio de relevantes nomes como Alfredo Bernardes da Silva, Waldemar Ferreira e Eduardo Espínola. A jurisprudência desse período também encampou, por muito tempo, esse entendimento, não atribuindo força obrigacional e eficácia in natura à cláusula compromissória (MARTINS; LEMES; CARMONA, 1999, p. 17).

Ilustrando a resistência judicial da época, Reginaldo Nunes comenta um acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, de 27 de novembro de 1931, onde se colhe a seguinte passagem:

Estabelece o Código Civil, no art. 1.039, os elementos substanciais do compromisso: além do objeto do litígio a êle submetido, deverá conter os nomes, sobrenomes e domicílio dos árbitros bem como os dos substitutos nomeados para os suprir, no caso de falta ou impedimento. Ora, ao tratar do compromisso, não cogita o Código da cláusula compromissória, senão apenas do compromisso específico; deve-se, pois, concluir que negou à cláusula qualquer efeito jurídico, ou, melhor, que a aboliu “ex vi” do estatuído no art. 1.807. Nosso Direito constituído não dá validade, em vista do exposto, ao ‘pactum de compromittendo” (ver. Dos Tribs, vol. 81/101) (NUNES, 1959, p.17).

Não há dúvida de que esse reducionismo enfraqueceu sobremaneira a arbitragem em nosso país, sendo responsável por anos de involução do sistema se comparado aos demais países que tinham superado essa discussão e acolhido definitivamente a posição positivista (NUNES, 1959).

Essa celeuma encontrou terreno fértil muito em razão da secular divisão da convenção de arbitragem em suas espécies cláusula e compromisso arbitral. Países com tradições mais antigas, como a Espanha, por exemplo, abandonaram o dualismo cláusula/compromisso e adotaram um único conceito, denominado convênio arbitral, que encampa ambos os institutos, simplificando o tratamento da convenção (CAHALI, 2020, p. 159).

A propósito, segundo Francisco Cahali, há uma tendência mundial em abandonar o dualismo cláusula/compromisso rumo a um conceito unitário centrado na convenção de arbitragem. Ressalta, o renomado autor, que, na reforma de 2015, levada a efeito pela Lei 13.129/15, perdeu, o legislador, a oportunidade de seguir essa tendência, expungindo o dualismo de nosso sistema (CAHALI, 2020, p. 159).

Apesar do binômio cláusula/compromisso, ontologicamente não há diferenças entre ambas as espécies de convenção de arbitragem que justifique tratamento legislativo dicotômico. Tais espécies possuem idêntica função: renunciar à jurisdição ordinária (efeito negativo) e obrigar as partes a submeterem a controvérsia ao juízo arbitral (efeito positivo) (CAHALI, 2020, p. 159). A diferença entre as espécies de convenção é secundária, pois leva em conta o momento da sua celebração. Assim, se, no fundo, ambas as espécies de convenção traduzem o mesmo objetivo, não teria razão de se manter a dicotomia, o que, na prática, confunde mais do que soluciona.

Retomando a análise da corrente negativa que advogava a ineficácia da cláusula compromissória, esclarece, Pedro Batista Martins, que, a partir de 1930, a rigidez dessa corrente foi mitigada pela conclusão a que chegou Clóvis Bevilaqua em seu parecer sobre o Protocolo de Genebra, de 1923, relativo às cláusulas arbitrais (MARTINS; LEMES; CARMONA, 1999, p. 17)). Entendeu, Bevilaqua, que, se por um lado a cláusula arbitral não vinculava o juiz, por outro, gerava efeitos obrigacionais para os contratantes (MARTINS; LEMES; CARMONA, 1999, p. 17).

Foi inspirado nessa ideia que se iniciou um movimento responsável por abrandar o rigorismo interpretativo que imperava até então. Após muito dissenso, o entendimento foi flexibilizado para se admitir “a possibilidade de se pleitear perdas e danos dos contratantes que descumprissem a obrigação assumida de encaminhar as disputas ao crivo do juízo arbitral.” (MARTINS; LEMES; CARMONA, 1999, p. 17).

Apesar das perdas e danos passarem a ser admitidas como desdobramentos do descumprimento da cláusula compromissória, as consequências do incumprimento não se operavam automaticamente. Dependiam de estipulação expressa e prévia, o que era difícil de ser convencionado pelas partes em um momento de negociação, o que tornava a sanção inconfortável, obsoleta e de difícil apuração (MARTINS; LEMES; CARMONA, 1999, p. 18).

Se a cláusula compromissória não desfrutava de eficácia in natura ou específica, dificilmente a cooperação das partes se daria de forma espontânea após o surgimento do conflito, o que resultava, invariavelmente, na judicialização do impasse.

2.2 DA INEFICÁCIA DO LAUDO ARBITRAL

O laudo arbitral é a decisão final proferida pelo árbitro ou colegiado arbitral, destinado a pôr fim definitivo ao conflito, envolvendo pessoas capazes, a respeito de direitos patrimoniais disponíveis ou negociáveis^[5] submetidos à arbitragem.

Tratava-se de ato equiparado à sentença judicial tal qual a conhecemos hoje, mas com ela não se confunde, porque o laudo não desfrutava de eficácia imediata. Para que operasse efeitos jurídicos plenos era preciso subetê-lo à homologado pelo órgão do Poder Judiciário, em procedimento disciplinado pelo art. 1.099 do revogado Código de Processo Civil de 1973, que, assim, sistematizava a homologação:

Art. 1.098 É competente para a homologação do laudo arbitral o juiz a que originalmente tocar o julgamento da causa.

Art. 1.099 Recebidos os autos, o juiz determinará que as partes se manifestem, dentre de dez (10) dias, sobre o laudo arbitral; e em igual prazo o homologará, salvo se o laudo for nulo (BRASIL, 1973).

Somente após passagem obrigatória pela instância judicial ordinária é que o laudo arbitral estaria apto a obrigar a parte vencida à sua autoridade, constituindo título executivo. Caso a jurisdição estatal não confirmasse o laudo, por entender presente algum vício que o inquinasse de nulidade, a homologação não lhe era outorgada e, portanto, não impunha obrigações ao vencido.

De se registrar, ainda, que a homologação judicial do laudo se limitava a uma checagem formal levada a efeito pelo órgão jurisdicional estatal e não uma revisão meritória que tivesse por objeto a reanálise da justiça do julgado. Como se pode depreender, a eficácia do laudo arbitral estava condicionada à confirmação formal conduzida pelo juiz togado (MARTINS; LEMES; CARMONA, 1999, p. 15, 18,19).

Segundo magistério de César Fiuza, “exequatur, em latim, execute-se, também chamado de homologação ou beneplácito, é ato pelo qual o magistrado competente confere força executiva à decisão pronunciada pelos árbitros.” (FIUZA, 1995, p. 162).  Sem a confirmação pelo órgão judicial, o laudo era válido, porém ineficaz.

Apesar de a revisão judicial contar com natureza formal, um giudizio di delibazine (MARTINS; LEMES; CARMONA, 1999, p. 19), a doutrina especializada reconheceu que a necessidade de passagem obrigatória do laudo pela instância judicial representou um retrocesso à arbitragem, responsável por desincentivá-la, sendo um dos principais motivos da sua baixa adesão nesse período, ao lado da ineficácia da cláusula compromissória (MARTINS; LEMES; CARMONA, 1999, p. 15).

Uma vez proferido, o laudo arbitral contava com validade jurídica, vez que emitido por árbitro livremente nomeado pelas partes que julgou a questão nos termos e limites da convenção de arbitragem. Carecia-lhe, no entanto, de eficácia, que somente era atingida com a homologação.^[6] Só depois de confirmada pela instância judicial o laudo se tornaria título executivo apto a aparelhar execução em face do sucumbente.

3. SEGUNDA FASE: INDEPENDÊNCIA

A fase da independência teve como marco o advento da Lei n.º 9.307/96, responsável pela sistematização da arbitragem em nosso país. A lei de regência nasceu atual, alinhada com as legislações modernas do mundo sobre o instituto. A lei em comento reuniu, em um único diploma, os aspectos materiais e procedimentais da arbitragem, constituindo um grande avanço, pois o que vigia antes disso era uma divisão de matérias (BRASIL, 1996). Enquanto o Código Civil de 1916 disciplinava os aspectos materiais da arbitragem, notadamente o compromisso arbitral, os Códigos de Processo Civil de 1939 e 1973 disciplinaram o procedimento do Juízo arbitral (NUNES, 1959, p.16). Essa divisão em nada contribuiu para a sistematização da arbitragem, que careceu de unidade.

A Lei de Arbitragem foi promulgada em 23 de setembro de 1996, e constitui um dos diplomas mais bem elaborados sobre o tema. Inspirada na lei Modelo da UNCITRAL e em legislações estrangeiras, a Lei n.º 9.307/96 teve como escopo gerar segurança jurídica, notadamente aos investimentos estrangeiros, que não poderiam depender do sistema judicial nacional como única forma de acesso efetivo à justiça (BRASIL, 1996).

O novo diploma corrigiu algumas imperfeições que marcaram a fase da baixa regulamentação e que foram as responsáveis pela estagnação da arbitragem por muito tempo.

De um lado, o novo diploma substituiu a expressão laudo por sentença arbitral, atualizando a designação para não deixar dúvidas sobre a natureza sentencial da decisão final emanada pelos árbitros. Essa mudança não foi apenas semântica, refletiu uma alteração eficacial. A lei dispensou a obrigatoriedade da prévia homologação judicial da sentença como condição de eficácia. A partir dessa atualização, a sentença arbitral desfrutou de independência e autonomia, passando a ser considerada título executivo judicial, com valor di sentenza passata in judicato (MARTINS; LEMES; CARMONA, 1999, p. 18).

Outra característica instituída pela lei de arbitragem foi o reconhecimento da eficácia in natura da cláusula compromissória.

Uma vez pactuada, a convenção passou a obrigar as partes a se submeterem à arbitragem. O novel diploma dispensou a obrigatoriedade de celebração de compromisso arbitral complementar à cláusula compromissória cheia, assim entendida o ajuste de vontade que reúne todos os requisitos do art. 5º da Larb, estes essenciais para a pronta e imediata instituição da arbitragem. Assim, a cláusula arbitral (cheia ou vazia) é o que basta para derrogar a jurisdição estatal (efeito negativo) e obrigar as partes a dirimirem a controvérsia perante a jurisdição privada dos experts (efeito positivo) (MARTINS; LEMES; CARMONA, 1999, p. 18).

A respeito da cláusula compromissória cheia, pensamos que o legislador perdeu a oportunidade de clarificar a redação do artigo 7º da Lei de Arbitragem, que está assim redigida:

Art. 7º Existindo cláusula compromissória e havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, poderá a parte interessada requerer a citação da outra parte para comparecer em juízo a fim de lavrar-se o compromisso, designando o juiz audiência especial para tal fim (BRASIL, 1996). 

Em uma leitura açodada, o dispositivo em comento pode conduzir o intérprete a imaginar que a ação judicial para a lavratura do compromisso arbitral judicial se destina a toda e qualquer hipótese de cláusula compromissória em que haja a renitência da parte contrária em se submeter à arbitragem quando, na verdade, não é esse o alcance da norma.

Conforme pontuado, em caso de cláusula compromissória cheia ou determinada, assim entendida aquela que reúne todos os requisitos essenciais do art. 5º da Larb para a pronta deflagração da arbitragem, a recusa da parte em submeter a controvérsia à cognição dos árbitros não está sujeita à ação de execução específica disposta no artigo 7º da lei (PINHO; MAZZOLA, 2019, p. 145). Na hipótese de cláusula cheia, a arbitragem deverá ser instituída imediatamente sem a intervenção do Poder Judiciário, ainda que uma das partes se recuse a participar do processo arbitral ou não compareça, apesar de regularmente notificada^[7]. Em caso de renitência fundada em cláusula compromissória cheia/determinada, a instituição da arbitragem se opera imediatamente e o não comparecimento da parte insubmissa ou sua recusa em participar será considerada contumácia, o que não obstará a arbitragem, consoante se infere do § 3º, do art. 22 da Larb.^[8]

Já no caso de cláusula compromissória vazia ou patológica, quando resistida pela parte renitente, nessa hipótese, a instituição da arbitragem deve contar com o apoio do Poder Judiciário, via ação de execução específica disciplinada no art. 7º da Larb (PINHO; MAZZOLA, 2019, p. 148-149).

Conforme destacado, a ação do artigo 7º da Larb destina-se exclusivamente às hipóteses de cláusula compromissória vazia/indeterminada ou patológica que não puderem ser preenchidas ou corrigidas consensualmente pelas partes.

Assim, buscando dissipar qualquer dúvida a respeito, pensamos que a expressão “Existindo cláusula compromissória”, contida na redação do art. 7º da Larb, deveria ser acompanhada do designativo “cheia”, conforme exemplo abaixo:

Art. 7º Existindo cláusula compromissória cheia e havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, poderá a parte interessada requerer a citação da outra parte para comparecer em juízo a fim de lavrar-se o compromisso, designando o juiz audiência especial para tal fim. (grifo nosso) (BRASIL, 1996).

Como se depreende, a inserção da expressão “cheia”, na redação do dispositivo em comento, deixaria o sentido do dispositivo mais claro, evitando mal-entendidos e interpretações dúbias que levem o intérprete ao erro de supor que a ação específica do art. 7º da Larb teria cabimento em todas as hipóteses em que houvesse a resistência da parte contrária em se submeter à arbitragem quando, na verdade, não é esse o alcance da norma.

Independentemente se considerada cheia, vazia/patológica, um ponto é incontroverso: a cláusula compromissória encerra a vontade das partes em aderir à arbitragem em substituição à tutela estatal (CAHALI, 2020, p. 177). Uma vez pactuada, a cláusula deixa clara a intenção das partes em submeter o conflito à arbitragem, porém, sua deflagração imediata dependerá da reunião dos requisitos insculpidos no art. 5º da Larb, os quais, quando satisfeitos, autorizam a pronta deflagração da arbitragem, caso contrário, haverá a necessidade da celebração de compromisso complementar obtido consensual ou judicialmente.

Como se pode notar, a Lei de Arbitragem reparou um erro histórico ao conferir à cláusula compromissória utilidade e eficácia jurídica (positiva e negativa). Dentre os mecanismos mais significativos dispostos na Lei de Arbitragem, está, sem dúvida, a previsão da ação de execução específica disciplinada no art. 7º.

4. TERCEIRA FASE: DA DÚVIDA

O terceiro momento, denominado, por nós, de fase da dúvida, é representado pelo período no qual a Lei da Arbitragem teve sua constitucionalidade posta à prova.

Após o advento da Lei de Arbitragem (9.307/96), o pleno Supremo Tribunal Federal^[9] foi instado a se pronunciar a respeito da constitucionalidade do art. 6º, parágrafo único, art. 7º, art. 41 e 42, da lei sob comentário, em incidente de procedimento de homologação de sentença arbitral estrangeira proferida na Espanha, n.º SE 5.206/ES, no qual constavam como partes MBV Commercial and Exort Management Establishment e Resil Indústria e Comércio Ltda (CAHALI, 2020, p. 127).

A fase da dúvida perdurou por cinco longos anos, vindo a se encerrar no dia 12 de dezembro de 2001, quando o Supremo, por maioria apertada de votos (placar apertado de 7 x 4), declarou a constitucionalidade da Lei de Arbitragem. Dentre aqueles favoráveis à constitucionalidade dos dispositivos contestados, destacam-se os ministros Maurício Corrêa, Marco Aurélio Mello, Carlos Veloso, Ellen Gracie, Celso de Mello, Nelson Jobim e Ilmar Galvão (GAIO JÚNIOR, 2022, p. 32).

Enquanto perdurava a discussão acerca da sua constitucionalidade, a arbitragem foi relegada ao ostracismo, sendo pouco utilizada, muito em razão do receio das incertezas que eventual declaração de inconstitucionalidade poderia acarretar aos procedimentos arbitrais em curso e aos findos, com consequente perda de tempo e recursos. A fim de evitar tais dissabores, a arbitragem quase não foi utilizada no Brasil até a confirmação de sua constitucionalidade pelo Supremo.

No limite, a discussão central que imperava em sede de controle incidental de constitucionalidade era se a Lei da Arbitragem violava o princípio do acesso à justiça, previsto no inciso XXXV do art. 5º da CF (BRASIL, 1988).

Segundo os que professavam a tese da inconstitucionalidade, permitir que as partes renunciassem voluntariamente ao Poder Judiciário seria uma forma de afastar a garantia fundamental do acesso à justiça, o que, para essa linha de pensamento, seria inconstitucional.

Apesar das tensões argumentativas, sagrou-se vitoriosa a corrente pró-arbitragem.

Para os propugnadores da corrente triunfante, a possibilidade de as partes consensualmente dirimirem determinados impasses pela via arbitral, afastando o Poder Judiciário, não implica violação ao princípio do acesso à justiça. Muito pelo contrário, a opção pela arbitragem expande a via de acesso à justiça para além do Poder Judiciário, resultando em ampliação desse direito fundamental.

Além disso, a possibilidade de utilização da arbitragem não exclui em definitivo o acesso ao Poder Judiciário, cuja garantia sempre se manteve preservada e resguardada para determinadas hipóteses legalmente previstas, como os casos de nulidade da sentença arbitral previstas taxativamente nos art. 32 e 33 do diploma sob comento (BRASIL, 1996).^[10]

Pedro Batista Martins, em seminal artigo a respeito do tema, lembra que a garantia constitucional do acesso à justiça foi introduzida no Brasil pela Constituição de 1946 como mecanismo de proteção do jurisdicionado contra os abusos perpetrados pelo poder público. Recorda, o eminente arbitralista, que a ditadura militar arrefeceu as liberdades públicas, grassando arbítrios que conspurcaram essa triste fase da história brasileira. Os inquéritos policiais e parlamentares e outros instrumentos investigativos de cunho administrativo ostentavam natureza definitiva de coisa julgada material, não admitindo qualquer tipo de revisão ou questionamentos judiciais (MARTINS; LEMES; CARMONA, 1999, p. 21).

Foi a Constituição de 1946 quem introduziu, em nossa ordem jurídica interna, a garantia do acesso à justiça. Por força desse diploma constitucional, os atos administrativos emanados da administração pública deixaram de ser incontestáveis, autorizando sua revisão pelos órgãos do Poder Judiciário (MARTINS; LEMES; CARMONA, 1999, p. 21).

A nova ordem constitucional inaugurada pela Constituição de 1946 era clara ao proclamar que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de lesão a direitos (BRASIL, 1946).^[11]

O dispositivo constitucional de 1946 visava proteger o jurisdicionado contra lei que excluísse lesão ou ameaça de lesão da apreciação do Poder Judiciário. Portanto, a lei não poderia afastar a tutelar jurisdicional do Estado. Essa limitação não se estendia à vontade das partes, que, em matéria de direitos disponíveis, estariam livres para submeterem suas controvérsias à jurisdição privada dos árbitros (BRASIL, 1946).

Uma coisa é a lei impedir o acesso a priori ao Poder Judiciário; outra completamente diferente é a possibilidade de as próprias partes, consensualmente, elegerem a arbitragem como método alternativo de resolução de suas querelas com o consequente afastamento do Poder Judiciário. A arbitragem não retira das partes o acesso à justiça. Ao contrário, amplia-o, autorizando que escolham a via de resolução de controvérsias que melhor atenda aos seus interesses e as peculiaridades do caso. O Poder Judiciário sempre estará à disposição das partes. A garantia do acesso ao Judiciário não é uma obrigação imposta à parte, mas sim um direito traduzido numa faculdade, que pode ser exercido ou não pelo seu titular (MASSALI, 2015, p. 223-224).

Restaria violado o princípio do acesso à justiça se a lei, abstratamente, excluísse das partes esse direito fundamental, obrigando-as a dirimirem o impasse via arbitragem, o que não é o caso.

Apesar de a autonomia privada nortear a arbitragem, lembra, Antônio Pereira Gaio Júnior, que há registros no Brasil da adoção da arbitragem obrigatória ou necessária, instituída pelo Código Comercial de 1850, que impunha às partes o dever de solucionar, via arbitragem, controvérsias oriundas de contratos locativos e aquelas envolvendo sócios de sociedade comercial (GAIO JÚNIOR, 2022, p. 24).

O Regulamento 737, de 25.11.1850, de elevado significado para o direito comercial da época, distinguiu as hipóteses de arbitragem compulsória e facultativa, vindo essa obrigatoriedade a ser extinta em 1866, por meio da Lei n.º 1.350, que manteve disciplinada apenas a arbitragem facultativa (GAIO JÚNIOR, 2022, p. 24). Não obstante, Nunes (1959, p.16) atribui ao art. 1ª do Decreto 3.900, de 26 de junho de 1867, o marco extintivo do Juízo arbitral necessário.

No plano internacional, embora não seja comum, há legislações que adotam a arbitragem obrigatória para conflitos específicos. É o caso de Portugal e Costa Rica. Segundo ensinamento de Francisco José Cahali, no caso de Portugal, no art. 211 da Constituição do país lusitano, há previsão de Tribunais arbitrais, “levando os doutrinadores a sustentar que estes órgãos integram o sistema judicial.” Arremata, o renomado professor, que há registros de quatro desses tribunais para julgamento de causas específicas ligadas aos achados no fundo do mar (CAHALI, 2020, p. 144).

A propósito, Jorge A. Roja lembra que a arbitragem obrigatória ainda é adotada na Argentina, por meio da Lei n.º 26.831, sobre Mercado de Capitais, que prevê obrigatoriedade da arbitragem às empresas de capital aberto e arbitragem optativa em relação aos sócios minoritários (ROJAS, 2021, p. 35).

Embora o Brasil e algumas legislações internacionais pontuais tenham, em algum momento de sua história, adotado a arbitragem obrigatória, vale acentuar que essa opção não representa a essência do método, que, tradicionalmente, encontra na consensualidade sua fonte de obrigação.

Retomando a análise dos fundamentos da constitucionalidade da arbitragem, pontua-se que, ainda que a consensualidade seja a pedra angular da arbitragem, o Poder Judiciário não estaria de todo afastado, até porque a eficácia da arbitragem depende de um judiciário cooperativo, que reconheça o método e garanta a sua efetividade sob pena de perda de eficácia social do instituto. Em todas as três fases da arbitragem – pré-arbitral, arbitral e pós-arbitral -, sempre haverá certo grau de cooperação do Poder Judiciário, dissipando a ideia de inconstitucionalidade do diploma (COUTO, 2010, p. 14).

Vale lembrar que a iniciativa do árbitro em buscar a cooperação está limitada aos atos de instrução ou àqueles que guardem relação direta com seu ofício, não se estendendo a iniciativas que busquem obrigar a parte sucumbente a cumprir condenação imposta em sentença arbitral, iniciativa esta exclusiva da parte interessada, que deverá buscar a satisfação do decidido na arbitragem via ação própria de cumprimento de sentença disciplinada nos art. 523 e seguintes do Código de Processo Civil.

A essência da cooperação entre a arbitragem e o Poder Judiciário tem sua razão de ser na ausência de coertio e executio dos árbitros. A diferença entre essas duas emanações do poder foi bem elucidada no Entendimento 7 da Jurisprudência em Teses do STJ e relembrada pelo eminente professor Francisco José Cahali. Segundo essa orientação, coertio é o poder do Estado de sujeitar as partes e o objeto do litígio às determinações legais (CAHALI, 2020, p. 133). A coertio guarda paralelismo com o princípio da imperatividade e inevitabilidade da jurisdição, assim compreendida a sujeição das partes à autoridade estatal, independentemente de sua vontade (DIDIER JR, 2015, p. 156). Já a executio se relaciona com a efetividade, consubstanciada no poder estatal de obrigar-impondo o cumprimento do comando contido na decisão, a exemplo da expropriação de bens, para fazer frente ao pagamento de dívida reconhecida no decisum (CAHALI, 2020, p. 133).

Como se depreende, a terceira fase da arbitragem, denominada fase da dúvida, foi marcada pela baixa utilização do instituto, motivada pela incerteza de sua constitucionalidade durante os anos de 1996 e 2001. Com a confirmação da constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, a arbitram passou a ser largamente utilizada e fomentada no Brasil, contribuindo para a aceleração do crescimento do país com a chegada de vultosos investimentos estrangeiros.

5. QUARTA FASE: DA TESTAGEM

A testagem é a fase em que a arbitragem ganhou autonomia, livrando-se das dúvidas e travas que impediam o seu desenvolvimento pleno. O marco temporal dessa fase se inicia com o reconhecimento da constitucionalidade da Lei da Arbitragem (9.307/96), no final de 2001, e se estende até 2015, ano do advento da Lei n.º 13.129/15, responsável por atualizar a Lei da Arbitragem em nosso país (BRASIL, 2015).

Essa fase foi marcada por quatorze anos de desenvolvimento e utilização plenos da arbitragem, responsável por disseminar o instituto entre nós.

Nesse período de amadurecimento, a arbitragem contou com enorme contribuição científica advinda dos mais variados setores, tudo somado à riqueza do labor permanente desenvolvido pela jurisprudência, responsável por atualizar e enriquecer o instituto.

Durante esse período, registrou-se um crescimento exponencial de arbitragens no Brasil, sendo certo que a adesão a esse método privado de solução de conflitos, no período, equivaleu à soma de toda a sua utilização nas fases anteriores. Livres das amarras que as limitava, a arbitragem floresceu e passou a desempenhar um poderoso instrumento de resolução de controvérsias empresariais nacionais (COUTO, 2010, p. 12), embora sua utilização não se restrinja apenas a esse campo^[12].

Um dos fatores que explica esse impulsionamento está relacionado ao maior reconhecimento do instituto pelo Poder Judiciário. A efetividade de um sistema arbitral passa pela adesão social, mas principalmente pelo reconhecimento e proteção, outorgados pela justiça togada, que é a responsável por garantir a segurança jurídica, previsibilidade e efetividade de todo e qualquer mecanismo privado de solução de controvérsias. De nada adianta a lei disciplinar o sistema arbitral se não houver um Poder Judiciário comprometido com sua efetivação e proteção.

O reconhecimento da arbitragem pelo Poder Judiciário deve passar, necessariamente, pelo respeito ao princípio da Kompetenz-Kompetenz, disciplinado no parágrafo único do art. 8º da Larb ^[13]. A função desse princípio é, em linhas gerais, garantir ao árbitro preferência temporal sobre todas as questões submetidas à arbitragem, competindo ao Poder Judiciário a atuação fiscalizatória e concretizadora realizada a posteriori.

A competência antecedente dos árbitros sobre a jurisdição estatal confirma o primado constitucional da inafastabilidade da jurisdição (art. 5ª, inciso XXXV, CF) (BRASIL, 1988), na medida em que não se está excluindo o Estado-juiz da apreciação das controvérsias emergidas da arbitragem, apenas estabelecendo uma ordem de preferência temporal sobre a apreciação da matéria.

Pelo princípio da Kompetenz-Kompetenz, o órgão judicante do Estado poderá ser instado a se pronunciar sobre a legalidade da arbitragem somente após exaurida a instância arbitral, cujo marco é a emissão da sentença arbitral. O que se opera é uma antecedência da cognição dos árbitros em relação ao Poder Judiciário, cumprindo a este último a atuação residual e posterior.

A característica residual conecta-se com toda a matéria suscetível de revisão pelo Poder Judiciário. Questões ligadas ao mérito escapam da tutela jurisdicional estatal, devendo prevalecer o quanto decidido pela instância arbitral.

Vale lembrar que a jurisdição estatal está limitada às questões fiscalizatórias ou de apoio relacionados a eventuais casos de nulidade da arbitragem ou da sentença arbitral, ou, ainda, em situações de prestígio à arbitragem, como o compromisso judicial alcançado via ação específica do art. 7º da Larb, o cumprimento de carta arbitral visando a condução coercitiva de testemunha renitente ou a garantia da eficácia da tutela de urgência deferida pelo árbitro e não cumprida espontaneamente pela parte insubmissa, ou, ainda, por meio da cooperação levada a efeito pelo cumprimento de sentença arbitral ou por meio das ações anulatória, para ficarmos nesses exemplos mais comuns.

Já a característica “posterior” da atuação do Poder Judiciário guarda relação com o momento em que a intervenção é proclamada. Significa que o Poder Judiciário atuará sempre a posteriori, ou seja, após o encerramento da instância arbitral, cujo marco é a emissão da sentença arbitral, a teor do disposto no art. 29 da Larb^[14].

Vale ressaltar que, excepcionalmente, o STJ vem admitindo a intervenção precoce do Poder Judiciário na arbitragem nas hipóteses de nulidade absoluta detectável prima facie. Nesse caso, o STJ sufragou a tese de que a intervenção prematura do Poder Judiciário será sempre exercida em caráter excepcional e nas hipóteses de nulidade detectável de plano, ou seja, aquela observável, sem a necessidade de instrução, a exemplo de situações teratológicas como convenção de arbitragem firmada por pessoa absolutamente incapaz, ou quando uma das partes é compelida a participar de arbitragem em situações de ausência absoluta de convenção de arbitragem anterior, para ficarmos apenas nesses exemplos (Recurso Especial n.º 1.602.076, 3ª Turma, Relatora: Ministra Nancy Andrighi, DJ 30/09/2016).

A intervenção precoce do Poder Judiciário é situação que excepciona o princípio da Kompetenz-Kompetenz, e deve ser aplicada de forma restritiva. O permissivo legal que embasa a intervenção extemporânea do Poder Judiciário em tais situações está disciplinado no art. 2, item 3 da Convenção de Nova York, que dispõem:

1. 1. 3. O tribunal de um Estado signatário, quando de posse de ação sobre matéria com relação à qual as partes tenham estabelecido acordo nos termos do presente artigo, a pedido de uma delas, encaminhará as partes à arbitragem, a menos que constate que tal acordo é nulo e sem efeitos, inoperante ou inexeqüível. (grifo nosso)

Dentre os fundamentos que excepcionam a regra da Kompetenz-Kompetenz, está a desnecessidade de produção de atos quando visivelmente nulos. Diante de situações teratológicas, sendo aquelas em que a nulidade salta aos olhos, tem-se entendido não ser razoável a parte que sofre os efeitos do ato viciado aguardar o deslinde da controvérsia na instância arbitral para, somente após o seu exaurimento, se valer da ação anulatória junto ao Poder Judiciário, visando a desconstituição da sentença arbitral inquinada de vício insuperável.

Vale consignar que a atuação posterior do Poder Judiciário não é exercida ilimitadamente, deverá obedecer ao prazo decadencial de noventa dias após o recebimento da notificação da respectiva sentença, parcial ou final, ou da decisão que enfrenta o pedido de esclarecimentos, nos termos do disposto no § 1º do art. 33 da Larb.^[15]

Como se observa, a ampla utilização da arbitragem colocou à prova o instituto. Esse amadurecimento permitiu a construção de doutrinas, jurisprudência e, por conseguinte, um sistema de pensamento que enriqueceu a arbitragem com novas práticas que não encontravam correspondência na Lei n.º 9.307/96. O papel corretivo e atualizador da doutrina e jurisprudência apararam algumas arestas da Lei n.º 9.307/96, conferindo atualização necessária para que o instituto pudesse se adaptar às novas contingências da vida (BRASIL, 1996).

Após esse longo amadurecimento doutrinário e jurisprudencial, em 2015, a arbitragem foi formalmente atualizada pela Lei n.º 13.129/15, cujos acréscimos foram fruto do trabalho laborioso realizados na fase da testagem. A análise da Lei n.º 13.129/15, que imprimiu atualização ao sistema arbitral nacional, integra a quinta fase de desenvolvimento da arbitragem em nosso país, objeto do próximo tópico (BRASIL, 2015). 

6. FASE DA ATUALIZAÇÃO

A quinta fase, classificada, por nós, de fase da atualização, tem como marco a Lei n.º 13.129/15 (BRASIL, 2015). Conforme exposto no item anterior, a lei em comento foi fruto da experiência doutrinária e jurisprudencial acumuladas durante os catorze anos de vigência da Lei n.º 9.307/96, que reinou soberana, sem limitações, e as amarras que configuraram a tônica das fases anteriores em maior e menor medida (BRASIL, 1996).

O período de testagem foi o responsável por colocar a arbitragem à prova, e isso contribuiu com o amadurecimento e fortalecimento do instituto. Em que pese a Lei da Arbitragem ser um instrumento avançado para o momento em que foi editada, o legislador não previu e nem poderia prever todas as variantes possíveis, ficando essa atualização a cargo da doutrina especializada e, principalmente, da jurisprudência, que passaram a atualizar informalmente a arbitragem ao longo de toda a fase de testagem.

Não se pode esquecer a importância da arbitragem internacional para o cenário interno. Isso se deve pela forte tradição da arbitragem internacional e sua influência direta no direito doméstico. Em razão da sua maior testagem internacional, muitos dos institutos incorporados à Lei da Arbitragem brasileira são fruto das práticas internacionais bem-sucedidas (SOARES, 2001, p. 475-499). Isso se deve pela longevidade da arbitragem internacional, que, muito antes de ser regulada em nosso ordenamento jurídico, já era uma realidade em países do velho continente.

Após a arbitragem conquistar amadurecimento e musculatura, o legislador ordinário positivou as contribuições doutrinárias e jurisprudenciais, fruto da fase anterior (testagem), tendo como resultado desse aprimoramento a edição da Lei n.º 13.129/15 (BRASIL, 2015).

É importante pontuar que a lei reformista não inovou o ordenamento jurídico. Melhor dizendo, suas disposições são fruto da práxis doutrinária e experiência jurisprudencial construídas, tijolo-a-tijolo, até o seu advento, em 2015. A Lei n.º 13.129/15 (BRASIL, 2015) não criou uma ruptura de horizontes, não edificou nada que a doutrina e jurisprudência não tinham enfrentado ou conhecido. Sua edição não representou o velho dualismo do antes e depois, do velho e do novo regime. Tratou-se de uma positivação que já vinha sendo construída e aplicada pela tradição arbitral doutrinária e jurisprudencial após advento da Lei n.º 9.307/96 (BRASIL, 1996). A positivação teve mais um papel retórico e simbólico do que propriamente substancial. O que houve foi a sedimentação do instituto por meio de uma sistematização legal.

Lembra, o professor Luiz Antonio Scavone, que legislações como a que regula os contratos de concessão, em seu inciso XV do art. 23 da Lei 8.987/95, as parcerias público-privadas, regidas pela Lei n.º 11.079/2004, e a revogada Lei das licitações, 8.987/95, para ficarmos apenas nesses exemplos, previam a utilização da arbitragem pela administração pública. Isso significa que, antes da reforma operada pela Lei n.º 9.307/15, algumas leis especiais previam a possibilidade de o ente público submeter determinadas espécies de conflitos à arbitragem, o que reforça a ideia de que a lei atualizadora da arbitragem não inovou a ordem jurídica, mas apenas sistematizou uma prática reconhecida e aplicada por algumas legislações especiais (SCAVONE JÚNIOR, 2018, p. 57-58).

Apesar de positivar uma práxis doutrinária e jurisprudencial há muito sedimentada, isso não significa que a Lei n.º 13.129/15 não tenha sido importante. Seus dispositivos disciplinaram temas relevantes do sistema arbitral, contribuindo para difundir o instituto e dificultar oscilações interpretativas que pudessem vulnerar a segurança jurídica (BRASIL, 2015).

A Lei n.º 13.129/15 é um retrato histórico do que foi o desenvolvimento da arbitragem nacional antes de sua edição. Os artífices do novo diploma foram a doutrina e jurisprudência, nacional e internacional, que oferecem insumo intelectual com o qual o legislador ordinário atualizou o sistema, por meio da Lei n.º 13.129/15 (BRASIL, 2015).

Com a atualização operada pela Lei n.º 13.129/15, somada à previsão no Código de Processo Civil de medidas de cooperação pró-arbitragem, ficou claro que esse sistema privado de resolução de disputas ganhou foros de microssistema, dotado de autonomia e princípios setoriais próprios.^[16]

Dentre os principais temas abordados pela legislação reformista (13.129/15), destacam-se a utilização da arbitragem pela administração pública (§ 1º do art. 1º da Larb)^[17], eliminação da obrigatoriedade da utilização dos árbitros pertencentes ao centro de arbitragens, quando se tratar de arbitragem institucional (art. 13, § 4)^[18]; regulou a interrupção da prescrição (art. 19, § 2º)^[19]; disciplinou as tutelas de urgência (art. 22-A e 22-B)^[20], as cartas arbitrais (art. 22-C)^[21], que, como abordado, representa um meio de materializar a cooperação entre a instância arbitral e o poder judiciário, conferindo aquela efetividade; bem como previu expressamente as sentenças arbitrais parciais (§ 1º, art. 23)^[22] (BRASIL, 2015).

De tudo que foi analisado no âmbito da fase da atualização, conclui-se que a Lei n.º 13.129/15 é fruto da consolidação doutrinária e jurisprudencial realizada na fase de testagem, que compreende o período imediatamente seguinte à declaração de constitucionalidade da arbitragem, no final de 2001, e se estende até o advento da Lei 13.129/15, responsável por atualizar a Lei da Arbitragem (n.º 9.307/96) (BRASIL, 2015).

7. FASE DA CONSOLIDAÇÃO

A fase da consolidação retrata o atual momento da arbitragem, e sua principal característica é a estabilização do instituto.

Essa fase é o resultado da superação de todas as barreiras que marcaram as fases anteriores. Isso não significa, porém, que a arbitragem se encerre nessa fase. Certamente outras virão. Nos encontramos em um processo de travessia. Não podemos prever o futuro, mas o conhecimento do passado nos permite compreender e antever as fases vindouras, aprimorar o que vem dando certo, tudo com o objetivo de consolidar e fortalecer o instituto.

A fase da consolidação é fruto da intensa utilização da arbitragem no período pós-reforma, operada pela Lei n.º 13.129/15 (BRASIL, 2015). Outras características confirmam esse momento, como, por exemplo, a inserção da arbitragem nos currículos dos cursos superiores. Essa função pedagógica representa um contributo para a democratização do instituto em nosso país. Afinal de contas, se os operadores do direito são o elo entre a academia e os usuários desse sistema, conclui-se que quanto maior o fomento acadêmico, maior será o conhecimento e o domínio da arbitragem e, consequentemente, maior será a sua expansão em nosso entorno social. A utilização da arbitragem está intimamente ligada com a frequência com que o esse método de solução de controvérsias vem sendo desenvolvido e difundido nas graduações de direito e pós-graduações.

A literatura especializada é outro sintoma que bem retrata esse momento expansionista. O número de publicações e eventos sobre arbitragem nessa fase é maior do que a soma de todas as publicações realizadas nas fases anteriores. Essa tendência representa um termômetro seguro do grau de importância que a arbitragem representa.

Outro indicativo dessa expansão é sentido pelo crescimento de cursos, workshops, especializações e programas de mestrado que adotam a arbitragem como linha central de pesquisa. Essa postura não era comum até 2015, época em que foram editadas a lei de atualização da arbitragem (13.129/15) e o Código de Processo Civil (13.105/15), que, em diversos dispositivos, tratou da arbitragem, elevando o instituto a um patamar de evidência (BRASIL, 2015).

A Lei da Arbitragem, assim como qualquer outro diploma, não configura um sistema isolado. Embora autônoma, a arbitragem possui pontos de afinidade e dependência com o modelo de processo ordinário (LEMES, 1997, p. 30-33); isso se explica devido ao fato de muitos conflitos serem dirimidos na instância arbitral e, secundariamente, terem de ser submetidos à jurisdição ordinária, seja para fins de concretização do quanto decidido na arbitragem (cumprimento de sentença arbitral), seja, ainda, nos casos de ações anulatórias objetivando a desconstituição da sentença arbitral atacada.

Pode-se afirmar que a fase da consolidação é o resultado de inúmeras conquistas e avanços, fruto do laborioso esforço da doutrina especializada, representada por eminentes juristas como Petrônio Muniz, Carlos Alberto Carmona, Selma Leite, Pedro Batista Martins, Guido Soares, dentre outros grandes nomes da arbitragem.

O Poder Legislativo também exerceu papel crucial nesse processo de sedimentação da arbitragem, cujo maior defensor do instituto foi, reconhecidamente, o saudoso senador pernambucano Marco Maciel, responsável por erigir a arbitragem a patamar legislativo.

Não menos importante é o papel do Poder Judiciário, função responsável por conferir validade e eficácia à arbitragem, seja pelo reconhecimento da sua constitucionalidade, seja, ainda, por meio do exercício de atos de cooperação e apoio tendentes a concretizar sentenças arbitrais ou removê-las quando viciadas (COUTO, 2010, p. 04-05).

8. CONCLUSÃO

A história da arbitragem no Brasil pode ser distribuída em seis fases, por nós designada de baixa regulamentação, da independência, da dúvida, da testagem, de atualização e da consolidação.

Cada uma das fases reúne o que de mais relevante ocorreu na história da arbitragem desde o código Civil de 1916, passando pelo Código de Processual Civil de 1939 e 1973, pela Lei da Arbitragem, o reconhecimento de sua constitucionalidade, o advento da Lei n.º 13.129/15, até desaguar no atual estágio (BRASIL, 1916; 1939; 1973; 2015).

Pode-se concluir que a primeira fase, cunhada de baixa regulamentação, é representada por uma tímida sistematização legislativa da arbitragem. Essa fase nasceu com as primeiras positivações da arbitragem no Código Beviláqua de 1916 e os Código de Processo Civil de 1939 e 1973, estendendo-se até o advento da Lei de Arbitragem n.º 9.307/96 (BRASIL, 1939; 1973; 2015).

As principais características da primeira fase são marcadas pela ineficácia da cláusula compromissória, a qual não desfrutava de força executiva in natura, assim compreendida como a possibilidade de obrigar a parte recalcitrante a se submeter à arbitragem, o que invariavelmente resultava em perdas e dados, se assim houvesse estipulação contratual.

Outra nota característica da primeira fase (fase da baixa regulamentação) está relacionada com a baixa eficácia do laudo arbitral. Uma vez proferido o laudo, caso a contraparte não o cumprisse espontaneamente, a eficácia do decidido dependia da homologação pelo Poder Judiciário, que consistia em um juízo de delibação do laudo. Tal juízo destinava-se a confirmar a presença dos pressupostos legais da sentença, sendo vedada a reanálise meritória do julgado. Após a homologação, o laudo arbitral se tornaria título executivo apto a aparelhar futura execução forçada contra o devedor renitente.

A segunda fase – da independência – tem início com o advento da Lei de Arbitragem n.º 9.307/96. Sua principal característica foi a sistematização e autonomia do instituto. Nessa fase, a cláusula compromissória passou a desfrutar de força vinculante (art. 4º da Larb)^[23], a autorizar sua execução específica (artigos 6 e 7 da Larb) (BRASIL, 1996)^[24].

Outra característica que marcou a fase da independência foi a transformação do laudo em sentença arbitral. Não se trata apenas de uma mudança semântica, mas sim de conteúdo. A sentença arbitral passou a ser considerada título executivo, além de desfrutar de autonomia, irrecorribilidade e prescindibilidade de homologação judicial (art. 18 da Larb).

O terceiro momento, denominado fase da dúvida, refere-se ao período em que a arbitragem teve sua constitucionalidade contestada no Supremo Tribunal Federal, nos autos do incidente de procedimento de homologação de Sentença Arbitral Estrangeira n.º SE 5.206/ES. O questionamento da constitucionalidade da Lei da Arbitragem foi a causa de seu desuso de 1996 ao final de 2001, quando o Supremo, por maioria apertada de votos (7×4), declarou a constitucionalidade da Lei de Arbitragem, concluindo que a opção pelo juízo arbitral não ofende o princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição, previsto no inciso XXXV do art. 5º da Constituição Federal. O entendimento prevalecente foi no sentido de que, no sistema arbitral, o que impera é a consensualidade das partes de elegerem a arbitragem como método adequado de solução de contendas, e que essa opção é legítima para afastar a jurisdição togada, opção que não ofende o direito fundamental do acesso à justiça.

O quarto momento – fase da testagem – tem início em seguida à confirmação da constitucionalidade da Lei de Arbitragem pelo Supremo, no final de 2021, e se estende até o advento da Lei n.º 13.129/15, responsável por atualizar a legislação arbitral (BRASIL, 2015). Essa fase foi marcada pela ampla experimentação da arbitragem pelos usuários, doutrina especializada e jurisprudência. Esse longo período de amadurecimento permitiu o enriquecimento do instituto.

O quinto momento – fase da atualização – foi marcado pela edição da Lei n.º 13.129/15, responsável pela atualização pontual da Lei n.º 9.307/96 (BRASIL, 2015; 1996). Vale notar que a lei em comento não positivou nada que não fosse do conhecimento da doutrina e da jurisprudência.

A sexta e última fase – da consolidação – representa o atual estágio da arbitragem, e é marcada pelas seguintes características: ampla utilização do instituto, reconhecimento doutrinário e estabilização jurisprudencial, maior democratização do estudo e utilização da arbitragem, maior abordagem do tema nos cursos superiores, crescimento das publicações científicas, criação de cursos de especializações e programas de mestrado que focalizam a arbitragem como linha central de pesquisa.

Quadro 1 – Quadro sinótico

Fonte: autoria própria.

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PINHO, H. D. B. de; MAZZOLA, M. A convenção de arbitragem no sistema brasileiro: uma releitura da obra de Sergio La China. In: GAIO JÚNIOR, A. P.; JOBIM, M. F.  Teorias do processo: dos clássicos aos contemporâneos. Paraná: Thoth, 2019.

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SCAVONE JÚNIOR, L. A. Manual de arbitragem, mediação e conciliação. 8ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018, p. 57-58.

SOARES, G. F. S. Arbitragem internacional comercial no direito brasileiro, nos termos da Lei 9.307 de 23/09/1996: alguns aspectos. Revista da Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, v. 96, p. 475-499, 2001.

APÊNDICE – REFERÊNCIA NOTA DE RODAPÉ

4. Serão utilizados neste artigo, como sinônimo de cláusula compromissória, as designações cláusula arbitral e pacto compromittendo.

5. A expressão negociável foi cunhada pelo autor deste artigo inspirada na expressão transacionável empregada pelo eminente professor Gaio Júnior (2022, p.19) em Teoria geral da arbitragem.

6. Pedro Batista Martins entende que a natureza jurídica da homologação do laudo pelo órgão judicial estatal é condição de validade e não de eficácia, quando prescreve em passagem seminal que “era pressuposto de validade do laudo arbitral a necessidade de sua homologação para que produzisse, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença judicial.” (MARTINS; LEMES; CARMONA, 1999, p. 18).

7. Nesse sentido, o STJ já teve oportunidade de manifestar em algumas ocasiões em consonância com esse entendimento, conforme se pode depreender do escorço da ementa do Resp 160.2696/PI, de relatoria do Min. Moura Ribeiro. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. RESILIÇÃO DE CONTRATO DE DISTRIBUIÇÃO E REVENDA DE BEBIDAS. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO CPC/73. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ART. 131, 165, 458 E, 535 DO CPC/73. OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO INEXISTENTES. ACÓRDÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. ARBITRAGEM. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO.
1. Inaplicabilidade do NCPC neste julgamento ante os termos do Enunciado Administrativo nº 2 aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/73 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
2. Não há falar em violação dos arts. 165, 458, II, e 535 do CPC/73 quando o Tribunal de origem resolveu fundamentadamente as questões pertinentes ao litígio, mostrando-se dispensável que venha examinar uma a uma as alegações e fundamentos expendidos pelas partes.

3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do SE nº 5206 AgR, proclamou que a Lei da Arbitragem é constitucional e que a parte, ao firmar contrato com previsão de cláusula compromissória, não ofende o art. 5º, XXXV, da CF/88.
4. As questões relacionadas à existência de cláusula compromissória válida para fundamentar a instauração do Juízo arbitral deve ser resolvido, com primazia, por ele, e não pelo Poder Judiciário.
   5. O STJ tem orientação no sentido de que nos termos do art. 8º, parágrafo único, da Lei de Arbitragem a alegação de nulidade da cláusula arbitral, bem como, do contrato que a contém, deve ser submetida, em primeiro lugar, à decisão do próprio árbitro, sendo prematura a apreciação pelo Poder Judiciário. Precedentes.
   6. Cuidando-se de cláusula compromissória cheia, na qual foi eleito o órgão convencional de solução do conflito, deve haver a instauração do Juízo arbitral diretamente, sem passagem necessária pelo Judiciário. (grifo nosso)

7.Recurso especial provido.

8. Art. 22 […]. § 3º A revelia da parte não impedirá que seja proferida a sentença arbitral.

9. À guisa de esclarecimento, tradicionalmente, a homologação de sentença estrangeira era de competência do Supremo Tribunal Federal, que, com o advento da EC 45/2005, foi deslocada para o Superior Tribunal de Justiça.

10. Art. 32. É nula a sentença arbitral se: […]. Art. 33.  A parte interessada poderá pleitear ao órgão do Poder Judiciário competente a declaração de nulidade da sentença arbitral, nos casos previstos nesta Lei.

11. CF, 1946, art. 141 […]. § 4º – A lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual.

12. Selma Maria Ferreira Lemes, em primoroso prefácio à seminal obra de Jeanlise Velloso Couto, chama a atenção para esse caráter expansivo do conceito de arbitrabilidade objetiva da arbitragem, que a cada dia novas áreas passam a ser suscetíveis de serem dirimidas pelo método da arbitragem, a exemplo do que ocorreu com a propriedade intelectual e a defesa da concorrência. Podemos acrescentar, ainda, outras tantas áreas, mas não limitadas a essa, como, por exemplo, o agronegócio, que conta com contribuição significativa para o PIB nacional. (COUTO, 2010, p. XIV).

13. Art. 8º […] Parágrafo único. Caberá ao árbitro decidir de ofício, ou por provocação das partes, as questões acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória (BRASIL, 1996).

14. Art. 29. Proferida a sentença arbitral, dá-se por finda a arbitragem, devendo o árbitro, ou o presidente do tribunal arbitral, enviar cópia da decisão às partes, por via postal ou por outro meio qualquer de comunicação, mediante comprovação de recebimento, ou, ainda, entregando-a diretamente às partes, mediante recibo (BRASIL, 1996).

15. Art. 33 […]

§ 1^oA demanda para a declaração de nulidade da sentença arbitral, parcial ou final, seguirá as regras do procedimento comum, previstas na Lei n^o5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil), e deverá ser proposta no prazo de até 90 (noventa) dias após o recebimento da notificação da respectiva sentença, parcial ou final, ou da decisão do pedido de esclarecimentos. (grifo nosso) (BRASIL, 1996).

16. A arbitragem como microssistema principiológico setorial pode ser compreendida pelas lentes da classificação proposta pelo professor José Cretella Júnior. Para o renomado autor, “Os princípios setoriais são aqueles que servem de fundamento apenas a um dos setores de uma determinada ciência, como por exemplo os princípios setoriais de Direito tributário, Civil ou Administrativo.” (CRETELLAJÚNIOR apud LEMES, 2001, p.26) Acrescentamos nessa classificação o Direito arbitral, que inegavelmente se trata de um ramo do direito, com princípios setoriais inerentes a esse sistema.

17. Art. 1º […]. § 1^o A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis (BRASIL, 2015).

18. Art. 13 […]. § 4^o As partes, de comum acordo, poderão afastar a aplicação de dispositivo do regulamento do órgão arbitral institucional ou entidade especializada que limite a escolha do árbitro único, coárbitro ou presidente do tribunal à respectiva lista de árbitros, autorizado o controle da escolha pelos órgãos competentes da instituição, sendo que, nos casos de impasse e arbitragem multiparte, deverá ser observado o que dispuser o regulamento aplicável (BRASIL, 2015).

19. Art. 19º [….]. § 2^o A instituição da arbitragem interrompe a prescrição, retroagindo à data do requerimento de sua instauração, ainda que extinta a arbitragem por ausência de jurisdição (BRASIL, 2015).

20. Art. 22-A.  Antes de instituída a arbitragem, as partes poderão recorrer ao Poder Judiciário para a concessão de medida cautelar ou de urgência. Parágrafo único.  Cessa a eficácia da medida cautelar ou de urgência se a parte interessada não requerer a instituição da arbitragem no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data de efetivação da respectiva decisão. Art. 22-B.  Instituída a arbitragem, caberá aos árbitros manter, modificar ou revogar a medida cautelar ou de urgência concedida pelo Poder Judiciário. Parágrafo único.  Estando já instituída a arbitragem, a medida cautelar ou de urgência será requerida diretamente aos árbitros (BRASIL, 2015).

21. Art. 22-C.  O árbitro ou o tribunal arbitral poderá expedir carta arbitral para que o órgão jurisdicional nacional pratique ou determine o cumprimento, na área de sua competência territorial, de ato solicitado pelo árbitro. Parágrafo único.  No cumprimento da carta arbitral será observado o segredo de justiça, desde que comprovada a confidencialidade estipulada na arbitragem (BRASIL, 2015).

22. Art. 23 […]. § 1^o Os árbitros poderão proferir sentenças parciais (BRASIL, 2015).

23. Art. 4º A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato (BRASIL, 1996).

24. Art. 6º Não havendo acordo prévio sobre a forma de instituir a arbitragem, a parte interessada manifestará à outra parte sua intenção de dar início à arbitragem, por via postal ou por outro meio qualquer de comunicação, mediante comprovação de recebimento, convocando-a para, em dia, hora e local certos, firmar o compromisso arbitral.

Parágrafo único. Não comparecendo a parte convocada ou, comparecendo, recusar-se a firmar o compromisso arbitral, poderá a outra parte propor a demanda de que trata o art. 7º desta Lei, perante o órgão do Poder Judiciário a que, originariamente, tocaria o julgamento da causa (BRASIL, 1996).

Art. 7º Existindo cláusula compromissória e havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, poderá a parte interessada requerer a citação da outra parte para comparecer em juízo a fim de lavrar-se o compromisso, designando o juiz audiência especial para tal fim (BRASIL, 1996).

^[1] Mestrando em Direito na linha de pesquisa relacionada às soluções adequadas de controvérsias empresariais pela Escola Paulista de Direito – EPD; Especialista Direito Constitucional, Processo Civil pelo Centro de Estudos Luiz Flávio Gomes; especialista em Direito Penal, Processo Penal e Criminologia pela Universidade Gama Filho; Especialista em Arbitragem, Mediação e Conciliação pela Instituição Legale. ORCID: 000-0002-3408-7269.

^[2] Pós-doutor em Direito pela Università degli Studi di Messina. Doutor em Direito Civil pela PUC/SP. Mestre em Função Social do Direito pela Faculdade Autônoma de Direito FADISP. Especialista em Direito do Consumidor na experiência do Tribunal de Justiça da União Européia e na Jurisprudência Espanhola, pela Universidade de Castilla-La Mancha, Toledo/ES. Especialista em Direito Civil pela Instituição Toledo de Ensino ITE. Especialista em Direito Civil e Processo Civil pela Escola Paulista de Direito – EPD. Graduado em Direito pelo Centro Universitário das Faculdades Metropolitanas Unidas – FMU.

^[3] Orientador.

Enviado: Outubro, 2022.

Aprovado: Novembro, 2022.