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Gestão De Contratos Administrativos – Vantajosidade Técnica e Economicamente para Administração, Assegurada na in nº 5/2017, na Prorrogação de Contratos Continuados com Mão de Obra Exclusiva

RC: 14756 -
Gestão De Contratos Administrativos – Vantajosidade Técnica e Economicamente para Administração, Assegurada na in nº 5/2017, na Prorrogação de Contratos Continuados com Mão de Obra Exclusiva
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BRANCO, Gerasid Matos Castelo

BRANCO, Gerasid Matos Castelo. Gestão De Contratos Administrativos – Vantajosidade Técnica e Economicamente para Administração, Assegurada na In nº 5/2017, na Prorrogação de Contratos Continuados com Mão de Obra Exclusiva. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Ano 03, Ed. 04, Vol. 03, pp. 14-30, Abril de 2018. ISSN:2448-0959

Resumo

Os contratos por escopo têm vigência por período determinado, podendo excepcionalmente ser prorrogado. No caso das contratações de serviços continuados, o contratado não tem direito subjetivo à prorrogação contratual que objetiva a obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração. Dentre as condições para que a prorrogação aconteça é necessária a comprovação de que o valor do contrato permanece economicamente vantajoso para a administração, que deve ser precedida de análise entre os preços contratados e aqueles praticados no mercado. No entanto, foi assegurada a vatajosidade para prorrogação dos contratos com mão de obra exclusiva, dispensando a pesquisa de mercado, nas hipóteses quando os contratos contiverem previsões de reajustes com base em acordos, convenções e dissídios coletivos de trabalho e com base em índices oficiais. O objetivo do estudo é demonstrar que vantajosidade econômica excepcionada aos contratos que possuem previsão de reajuste em acordo, convenção e dissídio  coletiva de trabalho  e em índice oficial, só efetivamente existe quando nos valores dos contratos estejam somados os custos dos reajustes concedidos pela empresa aos seus empregados, decorrente de repactuações, que a empresa faz jus dentro da vigência do contrato, e, no caso em que for feita a prorrogação com a ressalva da repactuação, a análise da vantajosidade deve levar em consideração a estimativa do aumento de preços que futuramente será aplicado, sob pena de comprovações de vantajosidade fictícias, e, que se perdurar esse procedimento levará o contratado a prejuízo e consequentemente a administração, por desequilíbrio econômico e financeiro do contrato.

Palavras-Chaves: Contrato Administrativo, Prorrogação de Prazo, Condições mais Vantajosas para a Administração, Comprovação da Manutenção da Vantajosidade Econômica para Prorrogação, Reequilíbrio Econômico – Financeiro: Repactuação/Reajuste.

Introdução

A manutenção e comprovação da vantajosidade técnica e econômica dos contratos na prorrogação tem sido o grande problema das instituições publica, embora seja um dos pressupostos necessários à prorrogação dos contratos de prestação de serviços continuados.

A regra geral, inciso II e caput do art. 57, é que a duração dos contratos administrativos fique adstrita à vigência dos créditos orçamentários, exceção à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vista a obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração.

A lei não estabelece critérios ou condições para revisão do preço estabelecido no contrato, apenas exige que a prorrogação seja vantajosa para a administração, a qual é entendida pela interpretação jurisprudencial como a manutenção da vantajosidade obtida na contratação inicial.

A instrução normativa nº5/2017 manteve esse entendimento de que nas contratações de serviços continuados, o contrato não tem direito subjetivo à prorrogação contratual que objetiva a obtenção dos preços e condições mais vantajosas para a administração, podendo ser prorrogados, a cada 12 (doze) meses, até o limite de 60 (sessenta) meses, mas desde que a instrução processual contemple requisitos técnicos, de qualidade,  comprovação de que o contrato permanece economicamente vantajoso para a administração, que a administração mantém interesse público na realização do serviço, o interesse expresso da contratada na prorrogação e o contrato mantenha condições iniciais de habitação.

Para comprovação de que o contrato permanece mais vantajoso para a administração a norma infralegal estabeleceu critérios, condições e parâmetros que deverão ser seguidos pela administração visando garantir que administração tome decisões em critérios técnicos, objetivos e eficientes, garantido a execução do contrato mantendo a mesma vantajosidade da  licitação, vez que é na fase de planejamento que se realiza levantamento de mercado, estimativa de preços, demonstrativo dos resultados pretendidos em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais ou financeiros disponíveis, ou seja  que o contrato é tecnicamente vantajoso para a administração.

Dentre os critérios necessário para se decidir se o contrato mantém as condições mais vantajosas para a administração a in nº5/2017 requer a comprovação de que o valor do contrato permanece economicamente vantajoso para a administração. e estabeleceu como regra geral que a comprovação deve ser precedida de análise entre os preços contratados e aqueles praticados no mercado de modo a concluir que a continuidade da contratação é mais vantajosa que a realização de uma nova licitação[1].

No entanto, assegurou a vantajosidade econômica  para prorrogação dos contratos com mão de obra exclusiva, dispensando da pesquisa de mercado, na prorrogação dos serviços, quando houver previsão contratual de que as repactuações dos itens envolvendo a folha de salários serão efetuadas com base em acordo, convenção, dissídio coletivo de trabalho ou em decorrência de lei, e quando houver previsão contratual de que os reajustes dos itens envolvendo insumos e  materiais serão efetuados com base em índices oficiais, previamente definidos no contrato, que guardem a maior correlação possível com o seguimento econômico em que estejam inseridos tais insumos ou matérias ou, na falta de qualquer índice setorial, o índice nacional de preços ao consumidor amplo (ipca/ibge), e no caso especifico dos serviços continuados de limpeza, conservação, higienização e de vigilância, os valores de contratação a cada prorrogação forem iguais ou inferiores aos limites  estabelecidos em ato normativo da secretaria de gestão do ministério do planejamento, desenvolvimento e gestão.

Dessa forma entende-se que a  in nº5/2017 ao dispensar a pesquisa de mercado aos contratos com mão de obra exclusiva, assegurando  vantajosidade econômica aos contratos que possuem previsão de reajuste em ac, cct e dc e em índice oficial, não dispensou de forma aleatória, nem deu prerrogativa para a administração contratar sem assegurar a vantajosidade,  mas impôs como condição para assegurar essa Vantajosidade econômica que o contrato contenha expressamente formas legais voltadas à preservação das condições efetivas da proposta como preceito constitucional inexorável às contratações públicas.

As prorrogações de prazo, quando vantajosas para a administração, deverá ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente, devendo ser promovida por termo aditivo.

Pelos dispositivos da lei entende-se que a vantajosidade técnica e econômica só é garantida quando esta considerado na prorrogação os valores já repactuados/reajustados. Por isso a legislação abriu mão da pesquisa de mercado, tendo em vista que às repactuações nas prestações de serviços de natureza continuas visam a adequação dos preços do contrato aos novos preços do mercado[2]. As repactuações, são consideradas como espécie de reajuste, por buscar afastar os efeitos decorrentes do processo inflacionário após o interregno mínimo de 1 ano, mas diferenciando-se do reajuste por índice econômico, por tomar por base a demonstração analítica da variação dos componentes dos custos envolvidos, e deverão se formalizadas por meio de apostilamento, e não poderão alterar o equilíbrio econômico e financeiro dos contratos.

A fixação de um critério de  recomposição  do contrato, tanto pelo instituto da repactuação, como por índice, visa manter a justa e adequada a remuneração do contratado, conforme realidade de mercado, para que possam recompor a perda do poder aquisitivo da moeda por força do processo inflacionário, evitando que o particular suporte um prejuízo injusto, ao passo que a administração estaria beneficiando-se de um serviço depreciado pela inflação, e/ou o prestador de serviço arcando com o ônus da repercussão financeira decorrente dos reajustes dos salários.

Dai a importância da contagem da periodicidade mínima de 1 (um) ano para primeira repactuação, e da data-base para se promover os reajustes, contado da data do orçamento a que a proposta se referir, assim entendido o acordo, convenção ou dissídio coletiva de trabalho, para os custos decorrentes de mão de obra.

Nesse entendimento a manutenção da vantajosidade econômica na prorrogação contratual, considerando a repactuação/reajuste como procedimento de preservação das condições efetivas da proposta, deixa de existir se nos valores do contrato não estão incluídos as variações do aumento decorrentes  das repactuações/ reajuste, que a empresa faz jus, face à elevação dos custos de contratação, ocorridas durante a vigência do contrato, portanto não assegura a comprovação da  vantajosidade econômica para  prorrogação de prazo dos contratos com mão de obras exclusiva, nos termos requeridos no item 7 do anexo IX da in nº05/2017, nem permite estabelecer um parâmetro real com os valores limites estabelecidos  pela secretaria de gestão do ministério do planejamento, desenvolvimento e gestão,  no caso dos serviços continuados de limpeza, conservação, higienização  vigilância.

Entende-se que a efetivação das repactuações/reajustes dentro do prazo de vigência do contrato, como um instrumento de manutenção efetiva da proposta, além de permitir demonstrar que o contrato continua economicamente vantajoso para a administração, permite que a empresa mantenhas a vantajosidade técnica e as condições de habilitação inicial e, principalmente, o cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais.

O artigo tem por objetivo estudar a relação da comprovação da vantajosidade econômica assegurada para prorrogação contratual com mão de obra exclusiva, prevista como condições de prorrogação na instrução normativa n.5 de 25 de maio de 2017, excepcionando a pesquisa de mercado, quanto previstos nos contratos critérios de reajustes de preços sob a forma de repactuação, ou com índices específicos ou setoriais. objetivos específicos:

Definição de conceitos de contratos, regulação, prevalência do interesse público sobre o particular, direito do contratado e a previsão de cláusulas necessárias;

Demonstrar o que diz a lei nº8.666/93 e a instrução normativa nº05/2017, em relação a prorrogação dos contratos e as condições de vantajosidade;

Analisar os critérios estabelecidos na instrução in nº05/2017 para comprovar a vantajosidade econômica para prorrogação contratual, no caso de serviço continuado sem cessão de mão de obra e com cessão de mão de obra;

Demonstrar no que está substanciado o entendimento da manutenção de vantajosidade econômica assegurada na prorrogação para os contratos exclusivos de mão de obra, que tenha a previsão dos critérios de reajustes de preços sob a forma de reajuste em sentido estrito, com previsão de índices específicos ou setorial , ou por repactuação.

O artigo foi estruturado em quatro secção, na primeira demonstrar que o contrato é um acordo de vontade, para formalização de vínculos e estipulação de obrigações recíprocas; na segunda trata do embasamento legal da prorrogação dos contratos objetiva a obtenção de preços e condições mais vantajosas para administração; na terceira seção faz –se uma análise dos critérios estabelecidos pela in n. 5/2017 para  comprovação das condições mais vantajosas para administração e na quarta aborda o equilíbrio econômico – financeiro  dos contratos, vantajosidade, conforme estabelece o inciso XXI do art. 37 da constituição federal: repactuação/reajuste e  contratos de serviços terceirizados como procedimento de preservação das condições efetivas da proposta.

O estudo classifica-se como bibliográfica, baseada na análise comparativa da nova redação da instrução normativa nº05 seseg/sp/2017, com a redação da instrução normativa nº2/2018 e suas alterações,  e parecer seori/audin-mpu nº475/2017, que  traz o entendimento do tribunal de cotas da união, por intermédio do acordo 1214/2013- plenária, relator Aroldo Cedraz, que evoluiu em seu entendimento e exarou posicionamento que abre possibilidade da administração pública prorrogar seus contratos de serviços continuados sem a necessidade de realização de pesquisa de mercado, e o que dispõe o ordenamento jurídico a respeito da vantajosidade e da garantia da proposta inicial, mantendo o equilíbrio econômico- financeiro do contrato, art. 37, inciso xxi da constituição federal.

A pesquisa é importante por contribuir com a produção do conhecimento no assunto reajuste – sentido amplo ( lato sensu): reajuste stricto sensu ( índices  específicos ou setoriais) e repactuação, pela demonstração analítica da variação dos componentes dos custos, e principalmente, discutir e consolidar entendimentos que embasa a excepcionalidade a vantajosidade econômica assegurada para a administração para prorrogação dos contratos embasada na no reajustamento do preços, previstos no art.40, inciso xi, da lei 8.666/1993, que regulamenta o art.37, início XXI, da constituição federal.

2. CONTRATOS COMO ACORDO DE VONTADE, PARA FORMALIZAÇÃO DE VÍNCULOS E ESTIPULAÇÃO DE OBRIGAÇÕES RECÍPROCAS.

Contratos administrativos, de acordo com a lei nº8.666/1993, é todo e qualquer ajuste celebrado entre órgãos ou entidades da administração pública e particulares, por meio do qual se estabelece acordo de vontade, para formalização de vínculos e estipulação de obrigações recíprocas.

Os contratos se regulam pelas respectivas cláusulas, pelas normas da lei de licitações e pelos preceitos de direito público.

No contrato devem estar estabelecidas com clareza e precisão cláusulas que definem direitos, obrigações e responsabilidade da administração e do particular. Essas disposições devem estar em harmonia com os termos da proposta vencedora, com o ato convocatório da licitação ou com a autorização para contratação direta por dispensa ou inexigibilidade de licitação.

Nos contratos em que a administração é parte deve existir a constante busca pela plena realização do interesse público. Diferentes daqueles firmados no âmbito do direito privado, onde vale como regra a disponibilidade da vontade.

Essa distinção faz com que as partes do contrato administrativos não sejam colocadas em situação de igualdade. A administração assume posição de supremacia e pode, por exemplo, modificar ou rescindir unilateralmente o contrato e impor sanções ao particular.

Prevalece no contrato administrativo o interesse da coletividade sobre o particular. essa superioridade, no entanto, não permite que a administração ao impor vontade própria ignore direitos do particular que com ela contrata. a administração tem o dever de zelar pela justiça.

Prazo de duração ou prazo de vigência é o período em que os contratos firmados produzem direitos e obrigações paras partes contratantes.

Vigência é a clausula obrigatória de todo o contrato, que só terá validade e eficácia após assinado pelas partes contratantes e publicado o respectivo extrato na imprensa oficial.

Serviços de natureza continua – o serviço de natureza continua são serviços auxiliares e necessários à administração no desempenho das respectivas atribuições. São aqueles que, se interrompidos, podem comprometer a continuidade de atividades essenciais e cuja contratação deva estendem-se por mais de um exercício financeiro.

Cláusulas necessárias – todo contrato deverá obedecer um conjunto de cláusulas obrigatórias (Lei 8.666/93, Art.55):

A definição clara do objeto e seus elementos característicos.

O regime e a forma de fornecimento.

O preço e as condições de pagamento, os critérios e periodicidade de possíveis reajustes de preço e critérios de atualização monetária em caso de atraso de pagamento e de entregas.

Prazos de início, conclusão, entrega das etapas do serviço ou do produto.

A identificação da classificação funcional da despesa, ou seja, de onde virão os recursos a serem utilizados pelo contrato conforme o orçamento.

Garantias oferecidas para a plena execução, quando exigidas.

Direitos e deveres das partes, penalidades cabíveis e valores das multas (inclusive para a administração).

Casos de rescisão.

Em condições de importação a data e taxa de câmbio e conversão.

Vinculação ao edital que foi publicado e seus anexos.

A legislação aplicável à execução do contrato, e.g., em caso de fornecimento de alimentação, às normas de vigilâncias sanitária.

A obrigação do contatado em manter, durante a execução do contrato, todas as condições apresentadas no momento da licitação.

Foro para a resolução de conflitos.

2.1 PRORROGAÇÃO DOS CONTRATOS E AS CONDIÇÕES DE VANTAJOSIDADE – O QUE DIZ A LEI E A INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº05/2017

A prorrogação de contratos administrativos de serviço continuado esta regulado no ii do art. 57 da lei 8.666/1993, o qual dispõe:

“Art.57. a duração dos contratos regidos por esta lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:

)…)

Ii – À prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vista à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses.

(…)”

Em regra, pelas disposições do texto legal, a prorrogação de prazo dos contratos administrativos de serviços continuados, é uma exceção à regra estabelecida no caput do art. 57, que determina que os contratos administrativos têm sua duração adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários.  E as respectivas prorrogações visam obter preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses.

A Instrução Normativa Nº5/2017, que dispõe sobre as regras e diretrizes do procedimentos de contratação de serviços sob o regime de execução indireta no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, observa esse entendimento em relação as contratações de serviços continuados, dispondo no texto que o contratado não tem direito subjetivo à prorrogação contratual que objetiva a obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, podendo ser prorrogados, a cada 12 (dozes) meses, até o limite de 60 (sessenta) meses, desde que a instrução processual contemple:

  • Estar formalmente demonstrado que a forma de prestação dos serviços tem natureza continuada;
  • Relatório que discorra sobre a execução do contrato, com a informação de que os serviços tenham sido prestados regulamente;
  • Justificativa e motivo por escrito, de que a administração mantém interesse na realização do serviço;
  • Comprovação de que o valor do contrato permanece economicamente vantajoso para a administração;
  • Manifestação expressa da contratada informando o interesse na prorrogação; e
  • Comprovação de que o contratado mantém as condições iniciais de habilitação

A instrução normativa disciplinou no anexo IX, que trata da vigência e da prorrogação contratual, como deve ocorrer essa comprovação de preços e condições mais vantajosas para a administração, principalmente, quanto a comprovação de que o valor do contrato permanece economicamente vantajoso para a administração.

No item 4 do anexo IX ficou especificado que a comprovação de que trata a alínea “d” do item 3 acima deve ser precedida de análise entre os preços contratados e aqueles praticados no mercado de modo a concluir que a continuidade da contratada é mais vantajosa que a realização de uma nova licitação, sem prejuízo de eventual negociação com a contratada para adequação dos valores àqueles encontrados na pesquisa de mercado

No item 7 desse anexo a in ficou disposto que a vantajosidade econômica para prorrogação dos contratos com mão de obra exclusiva estará assegurada, sendo dispensada a realização de pesquisa de mercado, desde que:

Quando o contrato contiver previsões de que os reajustes dos itens envolvendo a folha de salários serão efetuados com base em acordos, convenção, dissídio coletivo de trabalho ou em decorrência de lei;

Quando o contrato contiver previsões de que os reajustes dos itens envolvendo insumos (exceto quando a obrigações decorrentes de acordo, convenção, dissídio coletivo de trabalho e de lei) e materiais serão efetuados com base em índices oficiais, previamente definidos no contrato, que guardem maior  correlação possível com o segmento econômico em que estejam inseridos tais insumos ou materiais ou, na falta de qualquer índice setorial, o índice nacional de preços  ao consumidor amplo (ipca /ibge); e

No caso dos serviços continuados de limpeza, conservação, higienização e de vigilância, os valores de contratação ao longo do tempo e a cada prorrogação serão iguais ou inferiores aos limites estabelecidos em ato normativos da secretaria de gestão do ministério do planejamento, desenvolvimento e gestão.

No caso da alínea “c” do item 7 acima se os valores forem superiores aos fixados pela secretara de gestão do ministério do planejamento, desenvolvimento e gestão, caberá negociação objetivando a redução de preços de modo a viabilizar economicamente as prorrogações de contrato.

Além da exigência da comprovação de que o contrato permanece economicamente vantajoso para administração, a in n.5/2017, exige a comprovação de que o contrato mantém as condições iniciais de habilitação. Aqui entendida como manutenção de todas as exigências previstas no edital, em especial, as de habilitação econômico-financeira, uma vez que o desrespeito a essa exigência poderá resultar em responsabilidade subsidiária da administração na condição de tomador de serviços pelas verbas trabalhistas não adimplidas pela empresa contratada no período de vigência do contrato.

2.2 ANÁLISE DOS CRITÉRIOS ESTABELECIDOS PELA IN N. 5/2017 PARA A COMPROVAÇÃO DAS CONDIÇÕES MAIS VANTAJOSAS PARA ADMINISTRAÇÃO

A vantajosidade econômica é um imperativo previsto no caput do art. 3 e 57, ii da lei nº8.666, de 1993, mas ela não trata dos requisitos e procedimentos a serem seguidos pela administração para comprovar e manter a vantajosidade para a administração na prorrogação.

A legislação infralegal cumprindo esse papel e aperfeiçoando o entendimento da lei,  sem extrapolar o que dispõe a lei, estabelecendo critérios e criando mecanismo que tragam para a administração a eficiência e consequentemente a economicidade nas contratações, objetivando manter a vantajosidade nas prorrogações contratuais.

Nesses termos a in nº 5/2017 é considerada um avanço nesse entendimento em relação a redação da instrução normativa n.6, de 23 de dezembro de 2013, que atualizou a in n.2/2008, pois fez uma distinção da comprovação para as formas de prestação de serviços: prevendo sem cessão de mão de obra e com cessão de mão de obra e estabelecendo separadamente os requisitos para se comprovar vantajosidade econômica para prorrogação da vigência contratual, para as duas situações contratuais.

Antes de adentrar na questão da vantajosidade econômica para prorrogação contratual com mão de obra exclusiva, é importante demonstrar a redação do § 2º do  art. 30-a in nº2/2008, com a redação da  in nº.06/2013, o qual assegurava a vantajosidade econômica para prorrogação dos contratos de serviços continuados, não fazendo a distinção quanto ao alcance da dispensa da pesquisa de mercado para comprovar a vantajosidade na prorrogação dos contratos de serviços continuados, se caberia com ou sem dedicação exclusiva de mão de obra:

(…)

2º A vantajosidade econômica para prorrogação dos contratos de serviços continuados estará assegurada, sendo dispensada a realização de pesquisa de mercado, quando o contrato contiver previsões de que:

Os reajustes dos itens envolvendo a folha de salários serão efetuados com base em convenção, acordo coletivo ou em decorrência de lei;

Os reajustes dos itens envolvendo insumos (exceto quanto a obrigações decorrentes de acordo ou convenção coletiva de trabalho e de lei ) e materiais  serão efetuados com base em índices oficiais, previamente definidos no contrato, que guardem a maior correlação possível com o segmento econômico em que estejam inseridos tais insumos ou materiais ou, na falta de qualquer índice nacional de preços ao consumidor amplo – ipca/ibge; e

No caso de serviços continuados de limpeza, conservação, higienização e de vigilância, os valores de contratação ao longo do tempo e a cada prorrogação serão iguais ou inferiores aos limites estabelecidos em ato normativo da secretaria de logística e tecnologia da informação do ministério do planejamento, orçamento e gestão – slti/mp.

A  In Nº 05 Seseg/Sp De 2017, fez essa distinção. os contratos sem sessão exclusiva de mão de obra, a vantajosidade deverá ser comprovada através de pesquisa de mercado de modo a verificar se a continuidade da contratação é mais vantajosa do que a realização de uma nova licitação, sem prejuízo de eventual negociação com a contratada para adequação dos valores encontrados na pesquisa de mercado[3].

Quando se tratar de serviços prestados com cessão de mão de obra, a vantajosidade estará assegurada e, portanto, sendo dispensada a realização de pesquisa de mercado se o reajuste do preço contratado for decorrente de[4]:

Aplicação de reajustes dos itens envolvendo a folha de salários serão efetuados com base em acordo, convenção, dissídio coletivo de trabalho ou em decorrência de lei;

Aplicação de reajustes aos insumos e materiais com bases em índices oficiais, previamente definidos no contrato.

A vantajosidade para os serviços continuados de limpeza, conservação, higienização e de vigilância, devem ser comprovadas em cada prorrogação, com os valores de contratação mantendo –se iguais ou inferiores aos limites estabelecidos em ato normativo da secretaria de gestão do ministério do planejamento, desenvolvimento e gestão (seges).

Quando os valores forem superiores aos fixados pela secretaria de gestão do ministério do planejamento, desenvolvimento e gestão, caberá negociação objetivando a redução de preços de modo a viabilizar economicamente as prorrogações de contrato.

Ainda seguindo esse entendimento da necessidade de comprovação da vantajosidade dos contratos na prorrogação, manteve a recomendação de que a administração no primeiro ano de contratação apure a existência de custos fixos ou variáveis que já tenham sido amortizado ou pagos visando a redução e /ou eliminação, possibilitando a negociação contratual de preço por parte da autoridade competente, e com isso o poder de barganha da administração com vista a obter contratos mais econômicos e eficientes para administração.

E exigiu justificativa e motivo, por escrito, de que a administração mantém interesse na realização do serviço e que a prorrogação de prazo deverá ser justificada e previamente autorizada pela autoridade competente.

Resumindo para comprovar a obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração a instrução processual deve comprovar: formalmente que: que limite total de vigência de 60 (sessenta) meses; a forma de prestação dos serviços tem natureza continuada; relatório que que discorra sobre a execução do contrato, com informações de que os serviços tenham sido prestados regulamente; justificativa e motivação por escrito, de que a administração mantém interesse na realização do serviço; comprovação de que o valor do contrato permanece economicamente vantajoso para a administração, com pesquisa de preço para serviço continuado e reajuste de preço (repactuação/reajuste) para serviço com mão de obra exclusiva; manifestação expressa da contratada informando o interesse na prorrogação; comprovação de que o contratado mantém as condições iniciais de habilitação; prorrogação de praz justificada e previamente autorizada pela autoridade competente; respeito aos limites de preços estabelecidos pela secretaria de gestão do ministério do planejamento, desenvolvimento e gestão; e redução ou eliminação dos custos já pagos no primeiro ano de contratação.

Dentre essas exigências a excepcionalidade a necessidade de pesquisa de mercado para os contratos com mão de obra exclusiva, presumindo a vantagem para a administração, ficou condicionada há duas hipóteses de critérios reajustes de preços que deverão contar no ato convocatório e no contrato de serviços continuados, estabelecidos no art.53 da in nº5/2017.

O disposto na in nº 5/2017 é a reprodução na íntegra do acórdão do tcu 1214/2013- plenária, anexo VII, que já havia manifestado esse entendimento antes da in nº.06/2013, que alterou a redação da in. nº2/2008/slti, a qual não atendeu na integra, sendo revogada pela in seges nº5/2017.

A excepcionalidade a pesquisa de mercado teve como base as conclusões e proposta do grupo de estudo, em 2010, formado por servidores do tribunal de contas da união; ministério do planejamento, orçamento e gestão, advocacia-geral da união; ministério da previdência social; ministério da fazenda; tribunal de contas do estado de são paulo e ministério público federal, que fez as seguintes considerações e conclusões:

“192.   É flagrante que o uso de índice específico e adequado, além de trazer significativo benefício à administração, será a forma mais apropriada para comprovar que o contrato continua vantajoso no momento da prorrogação relação.

193. Por fim, importante destacar que, para os casos de serviços continuados de limpeza, conservação, higienização e de vigilância, a vantajosidade econômica para a administração, ainda poderá ser comprovada mediante comparação com limites estabelecidos, por estado, em ato normativo da secretaria de logística e tecnologia da informação do ministério do planejamento, orçamento e gestão –slti/mp.

194. realizadas essas considerações, conclui-se que, em se tratando de prorrogação contratual para serviços de natureza continuada, a realização de pesquisa junto ao mercado e outros órgãos/entidades da administração pública, além de fictícias, já que não retrata verdadeiramente o mercado, é onerosa e burocrática, portanto absolutamente desnecessárias.”

Diante das considerações e conclusões exposta no relatório desse grupo de estudo, o grupo propões que se entenda desnecessária a realização de pesquisa junto ao mercado e a outros órgãos/entidades da administração pública para a prorrogação de contratos de natureza continuada, desde que as condições que foram incluídas no Item 7, alínea a, b, e c do anexo IX da in nº 5/2017 estivessem presentes, assegurando a vantajosidade da prorrogação.

Reequilíbrio econômico-financeiro: repactuação/reajuste como procedimento de preservação das condições efetivas da proposta, nos contratos de serviços terceirizados

A garantia da vantajosidade para prorrogação de contratos  com mão de obra exclusiva, contemplada pela in nº5/2017, foi condicionada somente para os contratos contenha previsões de reajustes dos itens envolvendo a folha de salário com base em acordos, convenção, dissidio coletivo de trabalho ou em decorrência de lei, e para os casos dos itens envolvendo insumos e  do materiais, somente  quando o contrato contiver previsões de que os reajustes desses itens sejam efetuados com base em índices oficiais, previamente definidos no contrato, e guardem a maior correlação possível com o segmento econômico em estejam inseridos tais insumos ou materiais ou, na falta de qualquer índice setorial, o índice nacional de preços ao consumidor amplo (ipca/ibge).

O entendimento trazido no bojo da garantia da vantajosidade econômica para os contratos exclusivos com mão de obra através do reajuste amplo lato sensu: repactuação (planilhas- variação dos componentes de custos) e reajustes (por índices previamente estabelecidos) dos contratos, é que esses reajustes previstos no art.40, do inciso XI, da lei 8.666/1993,  e no caso da repactuação regulamentada pelo decreto 2.271/1997, visa compensar o desequilíbrio econômico-financeiro resultante do aumento dos custos de execução do contrato causado pela inflação, dessa forma protegem o preço da desvalorização da moeda, o que manteria a vantajosidade inicialmente obtida na contratação.

A repactuação, portanto, é uma forma de manutenção da equação econômico-financeira do contrato, instituída pelo poder executivo federal por meio do decreto n.2.271, de 7 de julho de 1997, para readequar o preço dos contratos de prestação de serviços contínuos à realidade de mercado, in verbis:

(…)

Art. 5º os contratos de que trata este decreto, tenha por objeto a prestação de serviços executados de forma contínua poderão, desde que previsto no edital, admitir repactuação visando a adequação aos novos preços de mercado, observando o interregno mínimo de um ano e a demonstração analítica da variação dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificada.

Essa garantia de vantajosidade de cunho econômico prevista na legislação infralegal assegurados nos contratos,  são sobretudo garantias do  estado ao particular, e são necessárias a estabilidade jurídica e econômica na relação, tendo em vista a supremacia do interesse público sobre o particular, e, portanto,  precisão que estas sejam efetivamente observadas na execução dos contratos administrativos, para que os contratados executem  sua atividade com presteza e eficiência, garantindo a manutenção do equilíbrio econômico- financeiro do contrato, mantendo em conformidade com a proposta inicial  apresentada pelo contratado, nas condições exigida na licitação.

Essa vantajosidade é tratada como princípio magno no artigo 37, inciso XXI da constituição federal, o qual trata das contratações publicas através do processo licitatório, que assegure a igualdade de condições a todos os concorrentes, assegurando, também, a manutenção de cláusula contratual que assegure ao prestador receber pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta. “Qual seja: a garantia de que haverá o seu lucro previsto na proposta e que este será caracterizado pela proporcionalidade entre o encargo a ser executado e a contraprestação a ser paga pela administração pública, conforme proposta inicial. É o que se denomina de equilíbrio ou equação econômico-financeira do contrato administrativo.

Como fundamenta Hely Lopes Meirelles “O contrato administrativo, por parte da administração, destina-se ao atendimento das necessidades públicas, mas por parte do contratado objetiva um lucro, através da remuneração consubstanciada nas cláusulas econômicas e financeira. esse lucro há que ser assegurado nos termos iniciais do ajuste, durante a execução do contrato, em sua plenitude, mesmo que a administração se veja compelida a modificar o projeto, ou o modo e forma da prestação contratual, para melhor adequação às exigências do serviço público”. (Meirelles, 2006, P. 208).

A importância de manter essa proporcionalidade entre encargos e remuneração, é sobretudo de se garantir a execução do contrato e preservar o interesse público inerente do contrato, evitando prejuízo para os dois entes contratantes, pois se o particular não obtiver o lucro previsto para realizar o serviço, não executará o serviço com eficiência e nas condições técnicas iniciais ofertadas e prejudicará a continuidade do serviço prestado, além de trazer problemas de responsabilização pelos encargos trabalhista, no caso de uma quebra da empresa contratada.

O instituto da repactuação/reajuste encontra amparo no disposto no início XXI, art. 37, da constituição federal de 1988, no princípio da observância da manutenção das condições efetivas da proposta em contrato da administração pública, pois ao contratado garantido o equilíbrio econômico – financeiro frente à elevação dos custos que vier a ocorrer durante a vigência contratual.

A repactuação surgiu após a implantação do plano real, que deu a economia brasileira estabilidade e a inflação começou a ser fator previsível, essa previsibilidade na economia brasileira, e, em especial, da inflação de mercado, exigiu e possibilitou a comprovação do aumento dos custos da empresa através de documentos hábeis e de planilhas comparativas de preços, já que a aplicação de índices poderia não retratar a efetividade dos custos, onerando injustamente ou o particular ou a administração.

O instituto tem amparo na lei nº 8.666/1993, art. 57, § 1º, 58, inciso i §§ 1º e 2 º; 65, inciso ii, alínea d, §§ 5º e 6º; 40, inciso xi e 55, inciso III, com o intuito de assegurar a manutenção do equilíbrio econômico- financeiro inicial do contrato ou da proposta à empresa contratada.

O decreto nº 2.271/1997, foi o primeiro normativo a abordar o termo repactuação como espécie de reajustamento de preços para adequar o preço dos contratos de prestação de serviços executados de forma contínua realidade de preços praticados no mercado.

O instituto da repactuação fica consolidado pela in nº5/2017, como uma das espécies de realinhamento de preços dos contratos de serviços terceirizados, ao lado do reajuste.

A instrução normativa nº 05/2017, no caput do art. 53, diz que no ato convocatório e o contrato de serviços continuado deverão indicar o critério de reajustamento de preços, que deverá ser sob a forma de reajuste e, sentido estrito, com a previsão de índices específicos ou setoriais, ou por repactuação.

A repactuação de preços, como espécie de reajuste contratual, deverá ser utilizada nas contratações de serviços continuados com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, desde que seja observado o interregno mínimo de um ano das datas dos orçamentos aos quais a proposta se referir[5]. Nas repactuais subsequentes à primeira, a anualidade será contada a partir da data do fato gerado que deu ensejo à última repactuação.

Como uma das principais condições para a concessão do direito à repactuação é a exigência no ato convocatório, e no contrato administrativo de serviços continuados com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, e, que seja observado interregno de um ano das datas dos orçamentos aos quais a proposta se referir.

No § 1º Do Art. 53, Da In Nº 5/2017, dispõe que a repactuação para fazer face à elevação dos custos da contratação, respeitada a anualidade disposta no caput, e que vier ocorrer durante a vigência do contrato, e direito do contratado e não poderá alterar o equilíbrio econômico e financeiro dos contratos, conforme estabelece o inciso XXI, do Art. 37 da constituição da república federativa do brasil, sendo assegurado ao prestador receber pagamento mantidas as condições efetivas da proposta.

Apesar da garantia do direito do contratado a obter as repactuações para composição dos custos da contratada, assegurando o equilíbrio econômico e financeiro do contrato, mantendo as condições efetivas da proposta existe a exigência de solicitação do contratado como instrumento para concretização do direito á repactuação[6], sob perna de preclusão lógica com a assinatura da prorrogação contratual ou com o encerramento do contrato[7]

Essa limitação ao exercício do direito de repactuação é decorrente no que dispõe o caput do art. 57 da lei nº 8.666/1993, que estabelece a duração dos contratos, aqui incluídos respectivos termos aditivos, possui um prazo de vigência adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, não podendo ter vigência indeterminada, sendo certo que todos os efeitos dele decorrentes devem ocorrer durante a vigência do contrato.

Para Marçal Justem (2000, P. 408, Apud, Marcílio Filho) “O reajuste de preços não representa quer faculdade para a administração quer benefício para o particular. correspondia a uma necessidade e a uma vantagem para a própria administração pública, o que nem sempre é bem apreendido. Se estivessem presentes os pressupostos do reajuste e se o edital negasse sua concessão, os interessados agregariam ao valor da sua proposta um montante destinado a compensar a inflação. Por cautela, acrescentariam uma margem de risco. A administração acabaria desembolsando valores muito superiores ao que seria necessário e cabível. A maior prejudicada seria a administração pública, pois os particulares possivelmente formulariam propostas em que não existisse risco de prejuízo”.

As repactuações são baseadas no piso salarial da convenção coletiva da categoria, que só recompõe os efeitos inflacionário da moeda, e é um instrumento aplicável a todas as empresas do ramo.

Os encargos sociais têm seus itens definidos em instrumentos legais, tais como leis, decretos, normativos, súmulas e regulamento da previdência social. E a discricionariedade desse grupo está tão somente em estimativas inerentes a cada empresa participante do processo licitatório, a exemplo de faltas, auxílio doença, acidentes de trabalho, entre outros, o que garante o aumento ocorrido no mercado, mantendo a vantajosidade inicial da proposta.

Portanto, considerando que o instituto da repactuação serve para adequação ao longo do tempo os valores avençados aos preços reais de mercado, portanto depreende-se que os critérios de comprovação da vantajosidade, mantidas as condições efetivas da proposta, excepcionando a pesquisa de preço, tem fundamentação porque, em tese, os reajuste quando efetivamente previstos nos preços a ser prorrogados,  refletem melhor o aumento geral ocorrido no mercado, e, não permitem margem de discussão do reajuste para cima do mercado, com a contratada, mantendo a vantajosidade da proposta inicial, dessa forma garante o poder regulatório estatal eliminando os riscos da atividade empresarial, pois assegura a lucratividade e a segurança jurídica da relação e ainda contribui para instabilidade do sistema financeiro atual.

Assim, manter a equação econômica – financeira do contrato, conforme estabelece o inciso XXI do art. 37 da constituição da república federativa do brasil, é assegurar um mínimo de segurança e estabilidade na relação jurídica, em contraposição às inúmeras prerrogativas de que a administração pública é titular. o poder público tem o dever, portanto, de manter a relação e proporcionalidade para obter um serviço eficiente e para garanti a justa remuneração do contratado, assegurando, portanto, a atividade e a integridade da empresa e dos empregos que ela proporciona, reduzindo a possibilidade de prejuízos desmotivados e evitando-se o enriquecimento sem causa da administração pública.

Por esse entendimento a vantajosidade econômica para prorrogação dos contratos de mão de obra exclusiva, requer a manutenção da equação econômica –financeira, no ato da prorrogação, e as repactuações a que a empresa faz jus durante a vigência do contrato, devem ser solicitadas e concedidas de forma tempestiva até a prorrogação contratual, como condição para manutenção da equação entre encargo e preço.

Conclusão

O desenvolvimento desse estudo levou em consideração as linhas mestras do contrato administrativo, os preceitos estabelecidos na constituição federal de 1988, inciso XXI, sobre contratos públicos, sobre manutenção das condições efetivas da proposta inicial da licitação, e o entendimento da lei n.8.666/93, a legislação infralegal e o entendimento do tcu, objetivando clarear alguns conceitos e trazer um entendimento no que se presume a vantajosidade econômica da administração para prorrogação dos contratos com mão de obra, sendo dispensada a realização de pesquisa de mercado, no caso dos contratos com previsão de reajustes com base em acordos, convenções, dissídio coletivo de trabalho ou decorrente de lei e com base em índices setorial e oficial.

No trabalho objetivou-se demonstrar que a repactuação/reajuste são critério de reajuste de preços encontrados pela administração pública federal para regular e preserva a composição da equação econômica –financeira do contrato no período de execução aos preços reais de mercado, corroídos pelos efeitos da inflacionária, sendo direito do contratado, como condições de se assegurar ao prestador de serviços receber pagamento mantidas as condições efetivas da proposta inicial.

Portanto, considerando que o instituto da repactuação serve para adequação ao longo do tempo os valores avençados aos preços reais de mercado, conclui-se que os critérios de comprovação da vantajosidade, mantidas as condições efetivas da proposta, excepcionando a pesquisa de preço, tem fundamentação porque, em tese, os reajuste quando efetivamente previstos nos preços a ser prorrogados,  refletem melhor o aumento geral ocorrido no mercado, e, não permitem margem de discussão do reajuste para cima do mercado, com a contratada, mantendo a vantajosidade da proposta inicial, dessa forma garante o poder regulatório estatal eliminando os riscos da atividade empresarial, pois assegura a lucratividade e a segurança jurídica da relação e ainda contribui para instabilidade do sistema financeiro atual.

Conclui-se que a comprovação da vantajosidade econômica para a prorrogação dos contratos com mão de obra na forma requerida no item 7 do anexo IX da in nº05/2017, requer que a administração garanta a manutenção da equação econômico-financeira do contrato, efetivando os reajustes de preços pelos critérios previamente estabelecidos no ato convocatório, mantendo dentro da vigência do contrato, que é de 1 (um) ano,  a proporcionalidade entre o objeto contratual a ser prestado e o preço ofertado na proposta inicial apresentada na licitação.

Entende-se para se manter as condições efetiva da proposta e consequentemente o equilíbrio econômico e financeiro e a relação jurídica pactuada na assinatura do contrato, no momento da assinatura do termo aditivo, o contrato deverá estar repactuado ou ter manifestação do expressa do ente contratado em repactuar.

A garantia de reajuste de preços (repactuação/reajuste) dentro do prazo de vigência do contrato possibilita, também, que a empresa mantenha as condições de habilitação e qualificação inicial exigida na licitação, e tem como fundamento a proteção efetiva do erário público, tendo em vista que o estado é responsável subsidiário na condição de tomador de serviço pela verbas trabalhista não arcada pelo particular.

Que a repactuação após prorrogação contratual, sem que seja dado causa pela contratada, deve ser exceção à regra, tendo em vista que fere o direito do contratado, e é um descumprimento de garantia constitucional  do contratado ao equilíbrio econômico- financeiro, pela administração.

Referências

Instrução Normativa Nº 05/2017/ Seseg/Sp, Disponível Https://Www.Comprasgovernamentais.Gov.Br/…/760-Instrucao-Normativa-N-05-De-25

Parecer Seori/Audin-Mpu Nº475/2017, Administrativo. Pesquisa De Mercado. Serviços Continuos Sem Dedicação Exclusiva De Mão De Obra, Disponível Em Www.Auditoria.Mpu.Mp.Br/…/Tai-475-2017-Pesquisa-De-Mercado-Servicos-Continuos.

Senado Federal Tcu Tribunal De Contas Da União, Licitações & Contratos- Orientações E Jurisprudências Do Tcu, 4º Edição – Revista, Atualizada E Ampliada, Brasília, 2010.

Ferreira Filho, Marcílio, O Direito À Repactuação Dos Contratos Administrativos E Os Limites Regulatórios Do Estado. In:  Âmbito Jurídico, Rio Grande, Xv, N.104, Set 2012. Disponível Em: < Http://Www.Ambito-Juridico.Com.Br/Site/?N_Link=Revista_Artigos_Leitura&Artigo_Id=12217.

Parecer Seori/Audin-Mpu Nº1.314/2017, Disponível Em Www.Audin.Mpu.Gov.Br/…/Audin-Mpu-00002371-2017-Vzs1314-2017-Dispensapes, Acesso Em 04 De Abril De 2018.

Brasil. Lei Nº8.666, De 21 De Junho De 1993, Disponível Em Www.Planalto.Gov.Br/Ccivil_03/Leis/L8666cons.Htm.

Documentos Consultados: Ac -1214-17/13-P – Processo 006.156/2011-8, Disponível Em Https://Contas.Tcu.Gov.Br/Juris/Svlproxyhighlight?Base=Acordao&Ano.

[1] Instrução normativa nº05/2017, item 4 do anexo IX.

[2] Decreto n.22271, de 7 de julho de 1997, art. 5º.

Instrução Normativa Seges/MP nº05/2017, item 4, do anexo IX.

[4] Instrução Normativa Seges/MP nº05/2017, item 7, do Anexo IX.

[5] Instrução Normativa Seges/MP nº05/2017.art54. §1º.

[6] Instrução Normativa Seges/SP nº05/2017, art. 57, caput.

[7] Instrução Normativa Seges/SP nº 05/2017, art.57, §7º.

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