Tutelas Cautelares E De Urgência Na Arbitragem

ARTIGO ORIGINAL

MONTEIRO, Rachel Chaves ^[1], PEGHINI, César Calo ^[2]

MONTEIRO, Rachel Chaves. PEGHINI, César Calo. Tutelas Cautelares E De Urgência Na Arbitragem. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Ano 06, Ed. 06, Vol. 03, pp. 32-49. Junho de 2021. ISSN: 2448-0959, Link de acesso: https://www.nucleodoconhecimento.com.br/lei/tutelas-cautelares

RESUMO

Este trabalho tem por objetivo a análise prática e teórica da concessão tutela cautelar ou de urgência na arbitragem, as quais são chamadas, após a reforma de código de processo civil, de tutela provisória de urgência, prevista no artigo 22-A e 22-B da Lei de Arbitragem. A justificativa desse estudo deve-se ao fato de que, é possível que antes de instituída a arbitragem, as partes recorreram ao poder judiciário para a concessão tutela provisória de urgência antecedente. O método utilizado para este estudo consistiu na análise e pesquisa da legislação, da doutrina e da jurisprudência. Concluiu-se pela incompatibilidade, de forma automática, da estabilização da tutela antecipada pré-arbitral, mesmo diante da ausência de recurso por parte do réu afetado pela concessão da tutela de urgência. Entretanto, foi ponderado, somente é possível a estabilização da tutela antecipada requerida em caráter antecedente à arbitragem, quando as partes assim o convencionarem por meio da celebração de negócios processuais, estes, aliás, tão inerentes ao processo arbitral.

Palavra-Chave: Arbitragem, Tutela de urgente, Tutela cautelar, Estabilização, Tutela Antecipada Antecedente.

1. INTRODUÇÃO

O novo código de processo civil inovou ao desenvolver uma abordagem mais ativa para a resolução efetiva dos conflitos. Esta abordagem impactou positivamente em diversos institutos jurídicos entre os quais as tutelas provisórias.

Neste estudo, aprofundar-se-á a análise das tutelas provisórias de urgência na arbitragem, como quanto o papel do poder judiciário, poderes do juiz arbitral, prazos e requisitos, visto que a arbitragem é um meio de resolução de conflito privado no qual as partes podem aqui escolher as regras as quais irão se sujeitar.

Com este estudo, serão analisadas as aplicações das tutelas provisória de urgência nos casos em que a arbitragem estiver sendo empregada ou mesmo antes de sua efetiva instauração. Para tal estudo, tem-se como principal referencial o entendimento de grandes doutrinadores e os entendimentos jurisprudenciais.

Também abordaremos o instituto processual da estabilização da tutela antecipada, a sua compatibilização com a arbitragem, principalmente diante do teor dos artigos 22-A e 22-B introduzidos pela lei 13.129 de 2015, a nova lei de arbitragem, como é comumente chamada.

Desta forma, com tudo quanto será exposto e apresentado, busca-se debater os procedimentos das tutelas provisória de urgência, descritas no novo código de processo civil, diante dos dispositivos da lei arbitragem.

2. TUTELAS PROVISÓRIAS

Para que o Estado cumpra da forma adequada sua função jurisdicional de manutenção da paz social, mediante a tomada de decisões justas, imprescindível se faz a garantia de que a decisão a ser tomada seja baseada na cognição exauriente e que fará coisa julgada material.

Isso porque quanto maior a cognição, maior a probabilidade de acerto da sentença, logo, indispensável que a “justiça” alcançada adquira caráter imutável, como forma de segurança jurídica, consubstanciada na tutela definitiva.

Segundo Fredie Didier Júnior (2016, p. 575), tutela definitiva se define da seguinte maneira:

A tutela definitiva é aquela obtida com base em cognição exauriente, com profundo debate acerca do objeto da decisão, garantindo-se o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa. É predisposta a produzir resultados imutáveis, cristalizados, pela coisa julgada. É espécie de tutela que prestigia, sobretudo, a segurança jurídica.

Nas palavras de Teori Zavascki (2009, p. 23):

Formado o juízo em processo em que as partes tiveram oportunidade de exercer o direito à cognição exauriente, a tutela jurisdicional que daí decorre assumirá caráter definitivo em relação ao seu postulante e à parte em face da qual foi postulada. Essa, pois, a segunda característica, a ser salientada, da tutela jurisdicional padrão prometida pelo Estado: a sua imutabilidade.

A tutela definitiva é o provimento jurisdicional imutável que pode vir por meio de sentença ou decisão interlocutória de mérito (decisão que ocorre em caráter incidental, porém, sem finalizar o processo).

Ocorre que como a prestação jurisdicional do Estado enfrenta questões sociais dinâmicas, diferentes em sua complexidade e urgência, se fez necessário que o Estado preste uma tutela diferenciada, a tutela provisória. De acordo com Piero Calamandrei (2000, p. 40), a tutela provisória somente existe pois o ordenamento processual puramente ideal não existe, se assim não fosse não existiria mais lugar para os provimentos cautelares.

Neste sentido a lição clássica de Piero Calamandrei (2000, p. 40):

(…) em um ordenamento processual puramente ideal, no qual o procedimento definitivo pudesse sempre ser instantâneo, de modo que, no mesmo momento no qual o que tem direito apresentasse o pedido, logo pudesse ser-lhe refeita justiça de modo pleno e adequado ao caso, não existiria mais lugar para os provimentos cautelares.

Verifica-se que embora a tutela definitiva reflita o ideal da jurisdição do Estado, a adoção da tutela provisória é indispensável para resguardar direitos, bem como a efetividade do processo.

2.1 CONCEITO DE TUTELA PROVISÓRIA

A tutela provisória é a medida jurisdicional tomada antes do esgotamento das vias ordinárias, sua provisoriedade decorre da necessidade da posterior tutela definitiva, além da possibilidade de a tutela ser revogada ou modificada, uma vez que há cognição superficial.

O artigo 296 do código de processo civil assim dispõe: “A tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada”.

Segundo ensina o autor Teori Zavascki (2009, p. 26 e 27), a tutela provisória pode ser entendida como:

Todavia, considerando que esse ordenamento ideal não existe, os sistemas costumam oferecer, em maior ou menor extensão, e paralelamente à tutela definitiva, outra espécie de tutela jurisdicional, uma tutela diferenciada, consistente, em essência, na outorga de providências de dois tipos: (a) providências antecipadoras do gozo do direito vindicado e (b) providências de garantia para a futura execução.

A legislação processual civil, especificamente em seu Livro V da Parte Geral, dispõe sobre as “tutelas provisórias”. O referido livro vem dividido em três Títulos, “disposições gerais”, “tutela de urgência” e “tutela da evidência” e ocupa os artigos 294 a 311, conforme esquema abaixo:

Figura 1: Quadro Tutelas Provisórias

2.2 CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE TUTELA PROVISÓRIAS DE URGÊNCIA E DE EVIDÊNCIA

O pedido de tutela provisória poderá ter como fundamento a urgência ou evidência, será de urgência quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano, ou o risco ao resultado útil do processo, advindos da demora necessária para exaurir a cognição.

A tutela de evidência, por ser sempre incidental, não está relacionada diretamente as questões analisadas neste artigo, porém, por sua relevância no mundo jurídico, vale tecer alguns breves esclarecimentos a seu respeito entre os quais, que objetiva precipitar o provimento futuro, embora provisória, sua eficácia é idêntica ao provimento definitivo, distinguindo-se apenas quanto ao momento e transitoriedade.

Na tutela provisória de evidência, não é necessário comprovar existência de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo (risco de demora), apenas a probabilidade do direito. É satisfativa, está prevista no artigo 311 do código de processo civil.

2.3 TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ANTECEDENTE CAUTELAR OU ANTECIPADA

A tutela provisória de urgência cautelar não tem como objetivo satisfazer a pretensão do autor, eis que o juiz determina ao deferi-la, providências de resguardo, proteção e preservação dos direitos em litígio. Sua característica protetiva é facilmente verificada no artigo 301 código de processo civil: “A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito”.

A tutela provisória de urgência antecipada ao contrário da cautelar, possui natureza satisfativa, permitindo ao juiz que já defira os efeitos que, sem ela, só poderia conceder no final. Porém, em que pese ser satisfativa, sua provisoriedade deve ser assegurada pelo juiz, sob pena de indeferimento. Este é o entendimento do artigo 300, §3º código de processo civil:

A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

(…)

§ 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Postas essas breves considerações sobre as tutelas provisória, passaremos a analisar o instituto frente ao procedimento arbitral.

3. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ANTES DE INSTITUIDA ARBITRAGEM

Antes de seguirmos com o tema, cumpre-nos fazer uma pequena adequação, eis que muito embora a lei 9.307 de 1996, utilize o termo “medida cautelar ou de urgência”, sendo este inclusive o título deste artigo, o código de processo civil, após sua reforma, passou a se referir a este instituto como “tutela provisória de urgência”.  Corroborando com este entendimento, a orientação dada por Carlos Alberto Carmona (2009, p. 329) vejamos:

E assim, a reforma da Lei de Arbitragem entrou em vigor “velha” quanto à novel disciplina das medidas de urgência.

Mas, no quanto cabe neste “Curso”, com restrito ambiente para mais complexas teses jurídicas, a conciliação das regras (CPC/2015 e Larb. Reformada) é simples: basta substituir a referência à “medida cautelar ou de urgência”, por “tutela provisória de urgência.

Para melhor compreensão conjunta da lei de arbitragem, do código civil e deste artigo, sempre que pertinente deverá ser entendido “medida cautelar ou de urgência” como “tutela provisória de urgência”.

3.1 REQUERIMENTO DA TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA AO PODER JUDICIÁRIO

O dispositivo 22-A da lei de arbitragem, determina que enquanto não for instituído o juízo arbitral, na forma do artigo 19 da mesma lei, as partes poderão formular o pedido de tutela de urgência perante o poder judiciário, vejamos: “Antes de instituída a arbitragem, as partes poderão recorrer ao Poder Judiciário para a concessão de medida cautelar ou de urgência”.

É certo que uma vez que as partes decidem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral, mediante cláusula compromissória ou compromisso arbitral, a competência para julgar a questão passa a ser do arbitro.

Contudo as regras de competência podem e devem ser desconsideradas quando se torna obstáculo para a parte necessitada da tutela provisória de urgência, pelo fato de não ter sido ainda instituída a arbitragem. Isso porque considera-se instituída a arbitragem quando aceita a nomeação pelo árbitro, se for único, ou por todos, se forem vários, o que pode levar dias.

Entendimento contrário, por certo, afrontaria o princípio da inafastabilidade da jurisdição estatal[3], Poder Geral de Cautela e do Princípio Quando est periculum in mora, incompetentia non attenditur (Quando existe perigo na demora, não se atende a incompetência).

Nesse sentido, Carlos Augusto da Silveira Lobo e Rafael de Moura Rangel Ney em obra coordenada por Ricardo Ramalho Almeida (2003, p. 245):

Inicialmente, discutiu-se a possibilidade de o juiz conceder, em sede cautelar, anteriormente à instauração do juízo arbitral, provimento liminar sobre uma disputa submetida consensualmente à arbitragem. Formou-se o entendimento de que, nesta hipótese, é facultado à parte requerente endereçar a medida cautelar ao órgão do Poder Judiciário, ao qual deveria a causa ser distribuída originalmente se convenção arbitral não houvesse. De fato, a demora na instauração do tribunal arbitral com vistas à apreciação do pedido cautelar poderia levar ao indesejável perecimento do direito em discussão, justificando-se, assim, a adoção de tal procedimento, ‘inspirado no princípio quando est periculum in mora incompetentia non attenditur.

Por oportuno, este entendimento se coaduna com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial nº 1.297.974 – RJ.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ARBITRAGEM. MEDIDA CAUTELAR. COMPETÊNCIA. JUÍZO ARBITRAL NÃO CONSTITUÍDO.

1. O Tribunal Arbitral é competente para processar e julgar pedido cautelar formulado pelas partes, limitando-se, porém, ao deferimento da tutela, estando impedido de dar cumprimento às medidas de natureza coercitiva, as quais, havendo resistência da parte em acolher a determinação do(s) árbitro(s), deverão ser executadas pelo Poder Judiciário, a quem se reserva o poder de imperium.

2. Na pendência da constituição do Tribunal Arbitral, admite-se que a parte se socorra do Poder Judiciário, por intermédio de medida de natureza cautelar, para assegurar o resultado útil da arbitragem.

(…).

(REsp 1297974/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/06/2012, DJe 19/06/2012).

Carlos Alberto Carmona (1999, p. 431) também defende o direito de a parte recorrer às portas do poder judiciário enquanto ainda não está instaurado o painel arbitral:

[…] não podendo a parte interessada recorrer ao árbitro (como deveria) a medida cautelar, admite-se-lhe a abertura da via judicial (sem que com isso fique prejudicada a arbitragem) apenas para a tutela emergencial. Instituída a arbitragem, os autos do processo cautelar devem ser enviados ao árbitro (não haverá, obviamente, ação principal judicial, eis que a ação cautelar é antecedente em relação à demanda arbitral).

Ressalta-se que a competência para apreciação da tutela de urgência antecedente, seja ela cautelar ou antecipada, é do juiz que seria competente para julgamento da demanda principal, caso não existisse a convenção de arbitragem.

3.2 EFICÁCIA DA TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA PELO PODER JUDICIÁRIO

Nos termos do artigo 22-A, parágrafo único da lei 13.129 de 2015, cessará a eficácia da tutela provisória de urgência deferida, se a parte interessada não requerer a instituição da arbitragem no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data de efetivação da respectiva decisão.

O mencionado dispositivo é aplicado pacificamente nos tribunais conforme julgado abaixo, em que o descumprimento da obrigação exigida no parágrafo único foi considerado falta de interesse de agir:

Franquia – Pedido de tutela cautelar antecedente – Requerimento ajuizado a título preparatório de procedimento arbitral – Extinção sem julgamento de mérito – Ausência de instauração ou requerimento de instauração do procedimento arbitral dentro do prazo de 30 (trinta) dias – Desrespeito ao art. 22-A da Lei 9.307/1996 – Falta de pressuposto processual – Decreto de extinção mantido – Honorários sucumbenciais – Arbitramento feito por equidade para evitar resultado irrisório – Manutenção – Apelo desprovido.

(TJ-SP – AC: 11268781720188260100 SP 1126878-17.2018.8.26.0100, Relator: Fortes Barbosa, Data de Julgamento: 16/09/2020, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Data de Publicação: 16/09/2020)

O pedido de instituição da arbitragem pela parte interessada poderá ocorrer por qualquer de suas formas possíveis, até mesmo o encaminhamento de correspondência convocando o adversário para firmar o compromisso é suficiente para atender à exigência contida no parágrafo único do artigo 22-A.

Na hipótese de previsão de cláusula escalonada, pela qual a mediação prévia é considerada vinculante e impeditiva do procedimento do arbitral, a providência para iniciar a mediação, na forma especificada na convenção, é suficiente para considerar cumprida a obrigação.

Cumpre destaca que a eficácia da tutela provisória de urgência só cessará em 30 (trinta) dias se não for cumprida a obrigação do artigo 22-A, parágrafo único da lei nº 13.129 de 2015. Uma vez atendida, a eficácia da tutela provisória permanecerá até que seja revogada pelo arbitro ou revista em sede de tribunal estatal.

Dessa forma, a 6ª turma cível do tribunal de justiça do Distrito Federal, em decisão proferida no Agravo de Instrumento 0701934-87.2017.8.07.0000 estendeu os efeitos da decisão liminar pelo prazo de três meses ou até a conclusão da mediação. Em caso de a mediação restar infrutífera, abre-se novo prazo de trinta dias para requerimento da instauração do procedimento arbitral.

Nas palavras da Desembargadora Esdras Neves Almeida:

Compulsando os autos verifico que a agravante não instaurou a arbitragem; apenas deu início ao procedimento de mediação, o que, a princípio, não atenderia ao determinado da decisão liminar que concedeu a antecipação dos efeitos da tutela recursal. No entanto, intimada a se manifestar acerca da ausência do início do procedimento de arbitragem, a agravante apresentou e-mail encaminhado pela Câmara FGV de Mediação de Arbitragem dando notícia de que a ora agravada, encaminhou documento informando que possui interesse na instauração do procedimento de mediação Ressalte-se que a resolução consensual dos conflitos é uma diretriz erigida pelo ordenamento jurídico pátrio, positivada sobretudo na Lei de Mediação e no Código de Processo Civil, que deve ser oportunizada às partes e estimulada pelos condutores de processo judicial ou arbitragem e outros que atuem no litígio.

(TJDFT, Agravo de instrumento nº 0701934-87.2017.8.07.0000, Sexta Turma Cível, Relator: Des. Esdras Alves Almeida, Julgamento: 26.04.2017.)

Conforme verificado, a tutela provisória de urgência antecedente será mantida em processo independente, não apenas até o implemento do prazo para a iniciativa da arbitragem, mas enquanto estiver pendente de formação o juízo arbitral.

3.3 COMPETÊNCIA DO ARBITRO PARA REFORMAR DECISÃO DO PODER JUDICIÁRIO

Uma vez instituída a arbitragem, a matéria de urgência apreciada pelo poder judiciário será entregue aos cuidados do arbitro para conhecimento e deliberação.

Caberá aos árbitros manter, modificar ou revogar a medida cautelar ou de urgência concedida, mesmo se já revista a tutela em sede de tribunal estatal, pois a ele, agora, é outorgada a jurisdição plena sobre a matéria.

Neste sentido tem entendido os tribunais, conforme jurisprudência a seguir:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CAUTELAR DE PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS – EXISTÊNCIA DE CLÁUSULA DE COMPROMISSÓRIA DE ARBITRAGEM – FATO NOVO – EXTINÇÃO DO FEITO NA JUSTIÇA COMUM. A norma de natureza eminente processual tem aplicação imediata nos feitos em curso. Nos termos do art. 22-B da Lei 9.307/96, inserido pela lei 13.129/15, na hipótese de estar em trâmite alguma ação cautelar – urgente ou preparatória – ajuizada na forma do art. 22-A do mesmo diploma, uma vez instituído o Tribunal Arbitral ocorre imediata transferência da competência da Justiça Comum para os árbitros nomeados. Constituído o Tribunal Arbitral, compete exclusivamente aos seus membros reanalisar a medida eventualmente já concedida liminarmente pelo Poder Judiciário, ratificando-a, modificando-a ou extinguindo-a, de sorte que a extinção do feito na justiça comum, em razão da transferência da jurisdição, é medida que se impõe.

(TJ-MG – AI: 10024101041515006 MG, Relator: Wagner Wilson, Data de Julgamento: 16/05/0016, Data de Publicação: 20/05/2016)

O acordão do tribunal de justiça de Minas Gerais decidiu de forma específica que uma vez instituído o tribunal arbitral a transferência da competência da justiça comum se dará imediatamente, devendo ser extinto o feito na justiça comum. Também foi apontado expressamente que compete exclusivamente aos seus membros do tribunal arbitral reanalisar a medida eventualmente já concedida liminarmente, ratificando-a, modificando-a ou extinguindo-a.

3.4 PROCEDIMENTO CAUTELAR PRÉ-ARBITRAL

Oportuno destacar que existe não só no Brasil, mas em diversos países, câmaras arbitrais com regramento específico para realização de procedimento cautelar pré-arbitral, objetivando dirimir exclusivamente questões emergenciais, anteriores à instituição do juízo arbitral, desde que as partes tenham convencionado a adoção deste expediente.

O procedimento cautelar pré-arbitral possibilita que as tutelas urgentes sejam requeridas ao árbitro provisório, evitando que o litígio se submeta o ao judiciário. Contudo uma vez iniciada jurisdição do tribunal arbitral, a jurisdição do árbitro provisório é finalizada.

Na prática o procedimento cautelar pré-arbitral não coaduna com a realidade das demandas no Brasil, isso se reflete na pouca receptividade por partes dos arbitralistas. Neste sentido Francisco José Cahali (2020, p. 321), assim dispões em sua obra:

Na prática doméstica, em nosso curso de arbitragem, observamos que este procedimento não conta com a simpatia dos arbitralistas em geral, tão pouco das partes, até porque a decisão liminar proferida pelo “árbitro provisório” em caso de descumprimento reclama como regra a cooperação do Poder Judiciário, a provocar demora talvez comprometedora do direito. Em casos de urgência, então, tem sido considerada a melhor opção, dirigir-se diretamente ao poder judiciário.

Entre os principais argumentos que justificam a baixa adesão ao procedimento cautelar pré-arbitral, se dá a inevitável necessidade de cooperação do poder judiciário, na hipótese de resistência de uma das partes ao cumprimento da tutela provisória deferida e a majoração dos custos para as partes que terão que arcar com dois procedimentos arbitrais (o pré- arbitral e o arbitral propriamente).

Vale, contudo, ressaltar que as partes somente poderão acionar o árbitro provisório se houver previsão na convenção de arbitragem, ou seja, cláusulas que autorize expressamente a obrigação das partes recorrerem ao arbitro provisório para obtenção de medidas de urgência.

4. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA NA ARBITRAGEM

Passemos agora a análise da hipótese prevista no parágrafo único, do artigo 22-B da lei de arbitragem, segundo o qual, uma vez instituída a arbitragem, a tutela provisória de urgência será requerida diretamente aos árbitros.

Este é o entendimento do Ministro Marcondes D’Angelo, no julgado abaixo:

RECURSO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – LOCAÇÃO DE IMÓVEL COMERCIAL – TUTELA ANTECIPADA EM CARÁTER ANTECEDENTE – EXISTÊNCIA DE CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM – JUÍZO ARBITRAL INSTAURADO NO CURSO DA AÇÃO. Insurgência contra a respeitável decisão que negou a tutela de urgência pleiteada pela locatária/agravante (revisão temporária do valor do aluguel por motivo de força maior – Covid-19). Ação de tutela antecipada ajuizada com fundamento no artigo 308 do CPC. Existência de convenção de arbitragem aduzida em preliminar de contestação pelo locador/agravado e juízo arbitral instituído no curso da ação. Pedido liminar não formulado com fulcro no artigo 22-A da Lei 9.307/96. Não é possível a apreciação da liminar por este Tribunal ante a inadequação do procedimento adotado pela agravante. A existência de convenção de arbitragem impede o exercício da jurisdição estatal. Pedido de concessão de liminar que deve ser deduzido perante o juízo arbitral já instituído (art. 22-B, p. único, da Lei 9.307/96). Recurso de agravo de instrumento não provido.

(TJ-SP – AI: 21800266120208260000 SP 2180026-61.2020.8.26.0000, Relator: Marcondes D’Angelo, Data de Julgamento: 05/08/2020, 25ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 05/08/2020)

Oportuno fazer uma breve ressalva, eis que mesmo após instituída a arbitragem, caso o árbitro esteja indisponível ao instante em que se mostra necessária tutela de urgência, não poderá ser negado à parte o acesso ao Judiciário, para preservar seus direitos sob risco de perecimento. Mas tão logo acessível o árbitro, a ele deve ser encaminhada a questão, com autoridade para reavaliar o quanto decidido, tal qual ocorre para qualquer tutela de urgência antecedente.

4.1 APRECIAÇÃO PELO ARBITRO

Tendo em vista a clareza e objetividade do parágrafo único do artigo 22-B da lei de arbitragem, entendemos ser desnecessário que a convenção de arbitragem contenha autorização expressa para que os árbitros antecipem tutela provisória incidente, trata-se de incumbência dos árbitros de zelar pela justa solução do litígio.

Na verdade, entendemos que, caso as partes não queiram que os árbitros decidam sobre os pedidos de antecipação da tutela provisória de urgência, deverão fazer constar da convecção arbitral.

4.2 LIMITAÇÃO AO PODER DO ARBITRO CONTIDA NA CONVENÇÃO

Importante se faz analisar ser a previsão contida na convenção arbitral limitando o poder do arbitro ou o impedindo de apreciar o pedido de tutela de urgência possui validade jurídica.

No entendimento de Carlos Alberto Carmona (2009, p. 329), prevalecerá as regras estabelecidas pelos litigantes para a condução da arbitragem sobre as regras do próprio código de processo civil, vejamos:

Desnecessário lembrar que os limites e os requisitos para antecipação da tutela estarão sempre vinculados às regras processuais e procedimentais que o árbitro estiver empregando. Já se sabe que a utilização do sistema do código de Processo Civil brasileiro nas arbitragens não é de rigor, podendo as partes convencionar que o arbitro utilizará lei processual estrangeira, procedimento especial criado pelas próprias partes ou procedimento escolhido pelo árbitro. Por isso mesmo os requisitos e os limites estabelecidos no artigo 273 do código de processo civil são de importância apenas relativa para o arbitro, e a norma poderá não ser invocada se ficarem estabelecidas pelos litigantes outras regras para a condução da arbitragem.

Este é mesmo entendimento de Francisco José Cahali (2020, p. 324), segundo o qual uma vez delimitada a jurisdição pela convenção ou termo de arbitragem, o árbitro deve se submeter as restrições, em respeito à vontade manifestada pelas partes.

Ainda segundo Francisco José Cahali (2020, p. 327), existem doutrinadores que entendem ser nula qualquer limitação ao poder do arbitro para decidir sobre a tutela de urgência e outros que consideram que a limitação não autoriza a busca pela apreciação da questão pelo poder judiciário.

(…) Contudo autores sustentam ser “absolutamente nula” a convenção restritiva deste poder do arbitro, por violar direito ao livre acesso a jurisdição, autorizando assim ao arbitro a decidir sobre a tutela de urgência ignorando o estabelecido pelas partes; outros entendem que, diante da exclusão da possiblidade de tutela acautelatória, restaria ao interessado apenas conformar-se com a futura sentença, em prestígio ao princípio da autonomia da vontade.

Em que pese o posicionamento supra, este não é pensamento majoritário, restando possível a limitação do poder do arbitro conforme disposto em convenção arbitral.

5. ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE AO PROCEDIMENTO ARBITRAL

Conforme já mencionado neste artigo, muitas foram as inovações trazidas pelo código de processo civil de 2015 em relação as tutelas provisórias, uma dessas inovações se refere a possibilidade de estabilização de seus efeitos, conforme previsto no artigo 304, da lei 13.105 de 2015, a saber:

Art. 304. A tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso.

§ 1º No caso previsto no caput, o processo será extinto.

§ 2º Qualquer das partes poderá demandar a outra com o intuito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada nos termos do caput.

§ 3º A tutela antecipada conservará seus efeitos enquanto não revista, reformada ou invalidada por decisão de mérito proferida na ação de que trata o § 2º.

§ 4º Qualquer das partes poderá requerer o desarquivamento dos autos em que foi concedida a medida, para instruir a petição inicial da ação a que se refere o § 2º, prevento o juízo em que a tutela antecipada foi concedida.

§ 5º O direito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada, previsto no § 2º deste artigo, extingue-se após 2 (dois) anos, contados da ciência da decisão que extinguiu o processo, nos termos do § 1º.

§ 6º A decisão que concede a tutela não fará coisa julgada, mas a estabilidade dos respectivos efeitos só será afastada por decisão que a revir, reformar ou invalidar, proferida em ação ajuizada por uma das partes, nos termos do § 2º deste artigo.

De acordo com o dispositivo supra, uma vez concedida a tutela provisória de urgência antecedente antecipada e não interposto agravo de instrumento pelas partes, seus efeitos se tornariam estáveis. Não seria necessário sequer, prosseguir com a instauração do procedimento arbitral, logo também não haveria defesa ou audiência, simplesmente as partes se manteriam inertes e os efeitos da tutela provisória mantidos, culminando com a extinção do processo.

Na hipótese insatisfação das partes deverá ser proposta ação revisional de tutela antecipada antecedente no prazo de 2 (dois) anos, eis que com a estabilização não faz coisa julgada, não cabe a proposição de ação rescisória.

Aplicando o artigo 304 à realidade da arbitragem, Francisco José Cahali (2020, p. 323), assim dispõe:

Porém, se for estabilizada a tutela, a sua revisão por meio de ação própria para retomar a questão de mérito deve ser proposta no juízo arbitral, ou seja, a ação referida (CPC, art. 304, § 2º) diante da inércia das partes inclusive quanto à alegação de existência da cláusula ou compromisso a ensejar a imprópria estabilização da medida será a instauração da arbitragem, oportunidade que a tutela antes deferida será revista. E assim, com a revisão se faz por decisão de mérito (§ 3º), em procedimento de cognição completa, fica excluída a jurisdição estatal em razão da convenção de arbitragem.

Segundo Francisco José Cahali, quando eleita a arbitragem pelas partes, a ação referida no artigo 304, § 2º, deverá ser proposta no juízo arbitral, eis que a revisão se faz por decisão de mérito nos termos do § 3º, em procedimento de cognição completa, ficando excluída a jurisdição estatal em razão da convenção de arbitragem.

Verificado o conteúdo da lei, passemos agora a análise doutrinária sobre o tema.

5.1 POSICIONAMENTO DOUTRINÁRIO SOBRE A ESTABILIZAÇÃO

A doutrina já vem se posicionando no sentido da inaplicabilidade da estabilização da tutela antecipada requerida em caráter antecedente na hipótese de existência de cláusula compromissória.

São muitos os argumento e pontos atacados que nos leva ao entendimento de que é inaplicável estabilização da tutela em se tratando de procedimento arbitral. Um desses argumentos é texto do parágrafo único do artigo 22-A da lei de arbitragem, já visto neste artigo, o qual determina que a parte beneficiada com a concessão da tutela de urgência pré-arbitral, deverá requerer a instituição da arbitragem no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data de efetivação da respectiva decisão, sob pena de cessar seus efeitos.

Neste sentido Eduardo Talamini (2015, p. 287 e 313) acentua que:

[…] a estabilização da tutela antecipada nessa hipótese implica igualmente tornar estável, permanente, a competência judicial estabelecida como provisória, “precária”. Significa transformar o órgão judiciário de colaborador, coadjuvante, em agente principal, protagonista.

Tanto pela leitura do dispositivo legal quanto pelo entendimento de Eduardo Talamini (2015, p. 287 e 313), podemos verificar que uma vez estabilizado o efeito da tutela, a precariedade da jurisdição estatal passaria a ser estável, o que fere a lei de arbitragem.

A incompatibilidade da estabilização da tutela com lei de arbitragem também pode ser entendida pelo fato de que a aplicação do código de processo civil ao procedimento arbitral não é supletiva e tampouco subsidiária, devendo a arbitragem ser conduzida de acordo com o convencionado entre as partes, bem como com base nos regulamentos dos tribunais arbitrais.

Neste sentido salienta Eduardo Arruda Alvim (2014, p. 365 e 388), vejamos:

[…] não são as regras do Código de Processo Civil que se aplicam à arbitragem. A tão propalada flexibilidade do processo arbitral realmente contribui para que o mesmo possa ser melhor amoldado conforme as circunstâncias do caso concreto o exijam, contribuindo para uma rápida e melhor solução do litígio arbitral. Mas, a principiologia que está por trás do Código de Processo Civil se aplica e deve iluminar o atuar do árbitro e, nesse contexto, os trabalhos de cunho doutrinário nos campos do Direito Constitucional Processual e na área do Direito Processual Civil não devem ser postos de lado.[4]

Outro não é o entendimento de Fernando Gajardoni (2015) ao preconizar que:

A decisão judicial que concede tutela antecipada, uma vez estabilizada pela não oposição de recurso pelo interessado, é dotada de ultratividade. Tem estabilidade e continua a produzir efeitos, ainda que não confirmada ou absorvida por uma sentença fundada em cognição exauriente (artigo 304, § 3.º, CPC/2015). Todavia, conforme o artigo 304, § 6.º, CPC/2015, a decisão que concede a tutela – posto que fundada em cognição sumária (provisória) – não fará coisa julgada, mas a estabilidade dos respectivos efeitos só será afastada por decisão que a revogar, proferida em ação ajuizada por uma das partes, nos termos do § 2.º do dispositivo. A ultratividade dos efeitos da tutela antecipada estabilizada, assim, perdura, apenas, enquanto não for proferida sentença fundada em cognição exauriente, em ação futura ajuizada por uma das partes. Nessa medida, portanto, a tutela antecipada cujos efeitos foram estabilizados continua a ser provisória, pois nada impede que os reflexos dessa decisão sejam revisados em outra ação, inclusive para afirmar, em cognição profunda e exauriente, que a tutela provisória não deveria ter sido deferida (v.g., determinado o fim de um tratamento médico deferido antecipadamente, ou a cessação da obrigação de não fazer consistente na não exploração de determinada atividade econômica).

Oportuno ressaltar que admitir-se a estabilização da tutela antecipada pré-arbitral é o mesmo que desconsiderar a convenção arbitral contratada livremente entre as partes, com fulcro no princípio da autonomia da privada.

5.2 ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS SOBRE A ESTABILIZAÇÃO

A jurisprudência tem apresentado o mesmo entendimento que a doutrina, como podemos ver na orientação do Superior Tribunal de Justiça exarada no Recurso Especial 1.297.974 de relatoria da Ministra Nancy Andrighi.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ARBITRAGEM. MEDIDA CAUTELAR. COMPETÊNCIA. JUÍZO ARBITRAL NÃO CONSTITUÍDO.

Seja como for, o entendimento do TJ/RJ, de que a competência do Juízo Arbitral “é relativa em relação às medidas de caráter urgente por vontade das próprias partes” (fl. 1.567, e-STJ) deve ser visto com reservas. Na realidade, em situações nas quais o juízo arbitral esteja momentaneamente impedido de se manifestar, desatende-se provisoriamente as regras de competência, submetendo-se o pedido de tutela cautelar ao juízo estatal; mas essa competência é precária e não se prorroga, subsistindo apenas para a análise do pedido liminar. Documento: 22644682 – RELATÓRIO E VOTO – Site certificado Página 7 de 8 Superior Tribunal de Justiça Na hipótese específica dos autos, o Juiz de primeiro grau de jurisdição indeferiu a liminar e julgou o pedido cautelar improcedente, sendo que, no julgamento da apelação pelo TJ/RJ, momento em que houve a concessão da tutela, o Tribunal Arbitral já estava devidamente instituído.

(REsp 1297974/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/06/2012, DJe 19/06/2012).

Em virtude do exposto, não restam dúvidas sobre a incompatibilidade da estabilização da tutela antecipada pré-arbitral com a lei de arbitragem.

6. CONCLUSÃO

Em virtude do exposto, conclui-se pela incompatibilidade, de forma automática, da estabilização da tutela antecipada pré-arbitral, mesmo diante da ausência de recurso por parte do réu afetado pela concessão da tutela de urgência. Entretanto, conforme foi ponderado, somente é possível a estabilização da tutela antecipada requerida em caráter antecedente à arbitragem, quando as partes assim o convencionarem por meio da celebração de negócios processuais, estes, aliás, tão inerentes ao processo arbitral.

REFERÊNCIAS

ALMEIDA, Ricardo Ramalho (coord). Arbitragem Interna e Internacional: Questões de Doutrina e da Prática. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

ALVIM, Eduardo Arruda. Direito Processual Arbitral: natureza processual da relação jurídica arbitral e incidência do Direito Constitucional Processual. Revista dos Tribunais Online. v. 234, p. 365-388, Ago. 2014. Disponível em:< http://revistadostribunais.com.br/maf/app/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad6adc600000158b7 61afd0a2da9b08&docguid=I76f5d600116111e49e87010000000000&hitguid=I76f5d600116111e49e8 7010000000000&spos=1&epos=1&td=1&context=121&crumbaction=append&crumblabel=Documento&isDocFG=false&isFromMultiSumm=&startChunk=1&endChunk=1>. Acesso em: 30 nov. 2016. (Paginação da versão eletrônica difere da versão impressa).

BERALDO, Leonardo de Faria. O Impacto do Novo Código de Processo Civil na Arbitragem. Revista de Arbitragem e Mediação, vol. 49, p. 175-200. São Paulo: Revistas dos Tribunais, abr.-jun./2016.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Terceira Turma. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ARBITRAGEM. MEDIDA CAUTELAR. COMPETÊNCIA. JUÍZO ARBITRAL NÃO CONSTITUÍDO. REsp 1297974/RJ. Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI. Julgamento em 12 jun. 2012. Diário Oficial da União. Rio de Janeiro, 19 jun. 2012.

BUENO, Cassio Scarpinella. Novo Código de Processo Civil Anotado. 1. Ed. São Paulo: Saraiva, 2015.

CAHALI, Francisco José. Curso de Arbitragem, 8. Ed. São Paulo: Thomson Reuters, 2020.

CALAMANDREI, Piero. Introdução ao Estudo Sistemático dos Procedimentos Cautelares. Traduzido da Edição Italiana de 1936 por Carla Roberta Andreasi Bassi. Campinas: Servanda, 2000.

CARMONA, Carlos Alberto. “Árbitros e Juízes: Guerra ou Paz?”. In Pedro Batista Martins, Selma M. Ferreira Lemes e Carlos Alberto Carmona. Aspectos fundamentais da Lei de Arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 1999.

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DIDIER JUNIOR, Fredie. Negócios Processuais. 2. Ed, Salvador: Jus Podivm, 2016.

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GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Teoria Geral do Processo: Comentários ao CPC de 2015. São Paulo: Método, 2016.

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SÃO PAULO (Estado). Tribunal de Justiça de São Paulo. 25ª Câmara de Direito Privado. AI: 2180026-61.2020.8.26.0000. Relator: Des. Marcondes D’Angelo. Julgamento em 05 ago. 2020. Diário Oficial da União. São Paulo, 05 ago. 2020.

TALAMINI, Eduardo. Arbitragem e a Tutela Provisória no Código de Processo Civil de 2015. Revista de Arbitragem e Mediação, v. 46, p. 287-313. São Paulo: Revistas dos Tribunais, jul./2015.

ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela. 7. Ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

APÊNDICE – REFERÊNCIA DE NOTA DE RODAPÉ

3. A artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (…), XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

4. Documento eletrônico.

^[1] Mestranda no programa de Soluções Alternativas de Controvérsias Empresariais na Escola Paulista de Direito, São Paulo, Pós-graduada em Direito Empresarial (MBA Executivo) pela Fundação Getúlio Vargas, Rio de Janeiro, Pós-graduada em Direito Processual Civil pela Universidade Candido Mendes (UCAM), Rio de Janeiro, Graduada em Direito pela Universidade Gama Filho (UGF), Rio de Janeiro.

^[2] Orientador. Doutorado em Direito.

Enviado: Abril, 2021.

Aprovado: Junho, 2021.