ARTIGO ORIGINAL
DUARTE FILHO, Marco Antonio Savazzo [1]
DUARTE FILHO, Marco Antonio Savazzo. Arbitragem e o processo de execução de título extrajudicial. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Ano. 08, Ed. 08, Vol. 04, pp. 95-113. Agosto de 2023. ISSN: 2448-0959, Link de acesso: https://www.nucleodoconhecimento.com.br/lei/titulo-extrajudicial, DOI: 10.32749/nucleodoconhecimento.com.br/lei/titulo-extrajudicial
RESUMO
O presente trabalho acadêmico visa analisar e abordar questões relacionadas à harmonização entre o procedimento arbitral e o poder judiciário em processos de execução de título extrajudicial. Apesar de o procedimento arbitral ter sido considerado constitucional, o que traz segurança jurídica a tal instituto, ainda há questões procedimentais que apresentam dúvidas, em especial os meios de defesa. Nesse sentido, surge a dúvida se há harmonização entre os procedimentos e quais são os meios de defesa. Em vista disso, este trabalho tem a finalidade de identificar, por meio do método dialético – análise e discussão das posições doutrinárias -, se há harmonização entre os procedimentos e os possíveis meios de defesas nos processos de execução de título extrajudicial e as respectivas jurisdições competentes para o processamento e julgamento de tais defesas. Identificou-se que há harmonização entre os procedimentos e, a depender da matéria de defesa a ser discutida, a competência da arbitragem (embargos à execução meritório) ou do poder judiciário (embargos à execução formal ou exceção de pré-executividade).
Palavras-chave: Arbitragem, Execução, Arbitragem, Processo de execução de título extrajudicial, Meios de defesa.
1. INTRODUÇÃO
Não restam dúvidas de que o procedimento arbitral se desenvolveu e ganhou mais destaque no Brasil após o posicionamento do Supremo Tribunal Federal a respeito da constitucionalidade da Lei 9.307/96 (“Lei de Arbitragem”) (BRASIL, 1997).
Apesar de a arbitragem ser um mecanismo antigo de resolução de controvérsias e estar presente no ordenamento jurídico brasileiro desde à época do Império, foi com o advento da Lei nº 9.307/96, alterada pela Lei 13.129/2015, e com a declaração de sua constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, que o procedimento arbitral adquiriu maior efetividade e presença no Brasil, colocando o país em uma visão internacionalizada e flexível do direito, alargando a garantia constitucional do acesso à justiça e apresentando a arbitragem como uma alternativa, adequada, confiável, segura e efetiva de resolução de conflitos.
Diante dessa maior segurança jurídica, construída ao longo dos anos pela legislação, jurisprudência e doutrina, a arbitragem, em especial no meio empresarial, tem se destacado como uma atraente alternativa para solução de conflitos, ante as suas diversas vantagens frente ao judiciário.
A despeito de o procedimento arbitral ter superado diversas controvérsias relacionadas à sua interação com o Judiciário, no que tange aos processos de execução de títulos extrajudiciais que possuem cláusula de arbitragem, ainda remanescem discussões quanto à competência para processamento e julgamento de tal procedimento, seus meios de defesa e as correlatas interações entre a o juízo arbitral e o Judiciário.
Isso porque, em razão de a jurisdição arbitral não possuir os poderes de coercio e executio, mostra-se essencial a interação da Arbitragem com o Poder Judiciário para a prática de atos executórios para a conseguinte eficácia das decisões arbitrais e, por consequência, satisfazer os interesses daqueles que optaram por se submeterem ao procedimento arbitral.
Além disso, ante o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça quanto à possibilidade de harmonização entre o processo de execução e a arbitragem, surgem indagações referentes aos meios de defesa e a competência jurisdicional para o respectivo processamento e julgamento. A finalidade do presente trabalho é, por meio de análise doutrinária e jurisprudencial (método dialético), identificar as jurisdições competentes para processar e julgar os meios de defesa.
2. ARBITRAGEM
2.1. NOÇÕES GERAIS
Antes de adentrar às questões polêmicas sobre a compatibilidade entre o processo de execução de título extrajudicial, que prevê cláusula compromissória, faz-se necessário apresentar uma visão geral sobre a arbitragem.
De acordo com Carlos Alberto Carmona, a arbitragem pode ser conceituada como:
meio alternativo de solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nela sem intervenção estatal, sendo a decisão destinada a assumir a mesma eficácia da sentença judicial (CARMONA, 2009, p. 43).
Em outros termos, ensina Álvaro Villaça Azevedo que “a arbitragem é um acordo de vontades de que se utilizam os contratantes, preferindo não se submeter a decisão judicial, com o objetivo de dirimir seus conflitos de interesses presentes ou futuros, por meio de árbitro ou de árbitros” (AZEVEDO, 1998, p. 12).
Apesar de decorrer da vontade das partes afastar eventuais controvérsias à análise e julgamento pelo judiciário, de modo que elas sejam submetidas à jurisdição arbitral, há restrições de matérias possíveis a serem processadas na arbitragem. Isso porque, de acordo com o art. 1º da Lei 9.307/96, alterada pela Lei 13.129/15, as partes poderão “valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos à direitos patrimoniais disponíveis”.
Além da possibilidade de as partes se submeterem à arbitragem, a fim de dirimir litígios relacionados à direitos patrimoniais disponíveis, elas podem, ainda, optar pelas “regras que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública” (Lei 9.307/96, art. 2º, §2º), convencionar que o procedimento “se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio” (Lei 9.307/96, art. 2º, §3º).
Outro ponto de destaque da arbitragem diz respeito à celeridade para o encerramento do litígio, pois, de acordo com dados da Câmara de Comércio Brasil Canadá, o tempo médio de duração de procedimentos arbitrais é de 13,2 meses (CCBC, 2019). A celeridade do procedimento arbitral está diretamente relacionada à impossibilidade de interposição de recurso contra a sentença arbitral, podendo ser, a partir de sua prolação, prontamente executada/exigida, sem a necessidade de validação pelo judiciário.
Outra vantagem é a possibilidade de escolha dos árbitros, que, em tese, serão especialistas no assunto em debate. A então Presidente do Supremo Tribunal Federal, Ellen Gracie, a discorrer sobre essa vantagem, afirmou que
ninguém haverá de negar que, em condições adequadas, a controvérsia entre partes que atuam em nicho especializado de atividade tem melhores condições de ser adequadamente solvida por um especialista naquele ramo de negócio do que por um generalista jurídico (GRACIE, 2007).
No mesmo sentido, entende Francisco José Cahali que essa é uma das principais vantagens da arbitragem, eis que, em geral, são pessoas que inspiram confiança às partes, que possuem vasta experiência e, a principal delas, que tenham familiaridade e grande conhecimento técnico específico da matéria objeto da controvérsia, em especial para questões pouco usuais no judiciário (CAHALI, 2015).
Nesse sentido, percebe-se que a arbitragem possui inúmeras vantagens às partes. Não por outra razão que a arbitragem vem, ano a ano, em crescente evolução no Brasil, como demonstra o estudo elaborado pela advogada Selma Lemes em sua pesquisa “Arbitragem em Números” (GRILLO, 2023), o qual apontou que, entre os anos de 2010 e 2015, houve um crescimento de 73% nos conflitos resolvidos por meio da arbitragem.
2.2. ARBITRAGEM NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
A arbitragem é regulamentada pela Lei nº 9.307/96, alterada pela Lei nº 13.129/15, que normatiza e norteia as questões jurídicas passíveis de arbitragem, regulamenta suas regras de procedimento, apresenta os requisitos formais, conteúdo e reflexos das convenções de arbitragem, dispõe sobre a responsabilidade e obrigações do árbitro, indica as causas de invalidação e anulação da sentença arbitral e forma de homologação da sentença estrangeira (CAHALI, 2015, p.118).
A promulgação da Lei nº 9.307/96 é considerada por muitos como o principal marco da arbitragem no Brasil, justamente porque ela traz maior confiabilidade e eficácia ao instituto da arbitragem, em especial quanto ao efeito vinculante da cláusula compromissória e equivalência da sentença arbitral à judicial.
No Brasil, a arbitragem está baseada na autonomia privada, no sentido de que as partes são livres para afastar a atuação do judiciário em suas controvérsias relacionadas a direitos patrimoniais disponíveis e escolher a arbitragem para a solução da controvérsia, de modo a possibilitar a escolha das regras procedimentais que a regerão, em consonância com os princípios dispostos no art. 21, §2º da Lei 9.307/96.
De acordo com Francisco José Cahali (CAHALI, 2015, p. 120),
existindo cláusula arbitral, preenchidos evidentemente seus requisitos, a sua presença no instrumento vincula as partes, impedindo que qualquer delas venha a recusar sua submissão ao juízo arbitral. Vale dizer, haverá, por vontade das partes manifestada na convenção de arbitragem, a exclusão prévia e irretratável (unilateralmente) à jurisdição estatal.
O efeito vinculante da convenção arbitral é de suma importância para utilização da arbitragem, de modo a conferir automaticamente independência ao judiciário, tendo em vista que, em eventual conflito entre as partes, elas não precisarão ratificar sua vontade de se submeter à arbitragem, como acontecia antes da promulgação da lei de 1996, reforçando e trazendo maior segurança à arbitragem[2].
Outro aspecto de suma importância para a segurança e crescimento da arbitragem está relacionada à concessão de força executiva das sentenças arbitrais nacionais pela Lei nº 9.307/96, pois, caso assim não o fosse, não haveria viabilidade e sentido em instaurar um procedimento arbitral, atuar em toda fase instrutória, para, após a prolação da sentença, ter que validá-la e discuti-la perante o judiciário[3].
Com relação às sentenças arbitrais estrangeiras, apesar de necessitar de homologação pelo Superior Tribunal de Justiça, não será avaliado e analisado o mérito da sentença, mas, tão somente, verificar-se-á se tal decisão está de acordo com os princípios elencados no art. 21 da Lei de Arbitragem. Isto é, se estão em consonância com a ordem pública e os costumes brasileiro, assim como se foram respeitados princípios constitucionais brasileiros (ampla defesa e contraditório, por exemplo). A homologação pretende apenas revisar aspectos formais da sentença arbitral estrangeira, de modo que se observe a soberania nacional. Após a homologação, a sentença terá as mesmas qualidades, características e efeitos das sentenças arbitrais nacionais, podendo, por consequência, serem executadas como os títulos judiciais.
A executabilidade dada às sentenças arbitrais é de suma importância para a segurança jurídica e, consequentemente, o aumento na utilização da arbitragem para resolução de conflitos, pois, como adiantado, sem tal característica, a arbitragem perderia, de certo modo, a sua viabilidade, uma vez que necessitaria de homologação do judiciário.
Outro aspecto importante são as rigorosas disposições que a legislação brasileira permite para invalidação da sentença arbitral, as quais estão dispostas no art. 32 da Lei de Arbitragem. Conforme tal dispositivo legal, a sentença arbitral será considerada nula apenas se (i) a convenção de arbitragem for nula, (ii) fora proferida por quem não podia ser árbitro, (iii) não estiver em consonância com os requisitos legais, dispostos no art. 26 do mesmo diploma, (iv) for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem, (v) for proferida por prevaricação, concussão ou corrupção passiva, (vi) for proferida fora do prazo estipulado no termo de arbitragem, na convenção de arbitragem ou, caso não esteja previsto tal prazo, no art. 23 da Lei de Arbitragem, e (vii) for proferida em desacordo com os princípios estampados no art. 21 do mesmo diploma legal.
Nesse contexto, percebe-se que a Lei n˚ 9.307/96 foi um marco na evolução da arbitragem, uma vez que trouxe eficácia e segurança jurídica àqueles que pretendem utilizar a arbitragem como meio para solução de seus conflitos fora do judiciário. Não só a Lei nº 9.307/96 foi de extrema importância para a arbitragem, mas, também, as constantes decisões do judiciário que, ao longo dos anos, vêm mantendo a segurança e eficácia de tal instituto, assim como, em conjunto com a doutrina, vêm aperfeiçoando e dirimindo questões relacionadas à arbitragem.
2. PROCESSO DE EXECUÇÃO
3.1. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL
O Processo de Execução de Título Extrajudicial está regulamento pelo Livro II do Código de Processo Civil, contendo “a disciplina da ação executiva própria para a satisfação dos direitos representados por títulos executivos extrajudiciais” (THEODORO JÚNIOR, 2017, p. 780). De acordo com o art. 783 do Código de Processo Civil, “a execução para cobrança de crédito fundar-se-á sempre em título de obrigação certa, líquida e exigível”, inserta em título executivo extrajudicial, que estão discriminados no art. 784 do mesmo diploma legal.
Para Humberto Theodoro Júnior,
ocorre certeza em torno de um crédito quando, em face do título, não há controvérsia sobre sua existência (an); a liquidez, quando é determinada a importância da prestação (quantum); e a exigibilidade, quando o seu pagamento não depende de termo ou condição, nem está sujeito à outras limitações. (THEODORO JÚNIOR, 2002, pp. 30-31)
No mesmo sentido e de forma mais pragmática, ensina Cândido Rangel Dinamarco que “a certeza, a liquidez e a exigibilidade devem resultar do próprio título”, e complementa dizendo que “se for necessário investigar em outros documentos ou fatos os dados indicativos da natureza da obrigação, do valor de seu objeto etc., não há executividade e ao credor será necessário obter pela via judicial adequada o título apto a executar” (DINAMARCO, 2004, p. 227).
Desta forma, preenchidos os requisitos necessários (CPC, arts. 783 e 784), o credor poderá propor execução de título executivo extrajudicial em face do devedor, devendo ela ser processada perante o juízo competente, nos termos do art. 781 do Código de Processo Civil.
No entanto, o diploma processual civilista não dispõe sobre títulos executivos extrajudiciais que possuem previsão de convenção de arbitragem, o que, em tese, afastaria a competência da jurisdição estatal.
Diante disso, por muito tempo houve a discussão se o exequente, munido de um título executivo extrajudicial, com previsão de cláusula de arbitragem, deveria propor diretamente execução de título extrajudicial ou deveria submeter tal título à arbitragem para, após a prolação de sentença arbitral, prosseguir com a sua execução específica (cumprimento de sentença).
Nesse contexto, após diversas arguições de incompetência do poder judiciário para processar essas execuções, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp nº 944.917/SP, de relatoria da Ministra Nancy Andrighi, pacificou o entendimento de que há a possibilidade de harmonização entre a convenção de arbitragem e o processo de execução. É o que se passa a demonstrar.
3.2. COMPATIBILIDADE ENTRE O PROCESSO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL E CLÁUSULA DE ARBITRAGEM
Os árbitros não possuem duas características exclusivas da jurisdição estatal, quais sejam o poder de execução e império. Desta forma, a despeito de eventual presença de cláusula arbitral no título executivo extrajudicial, que obriga o afastamento do juízo estatal para a solução de conflitos inerentes do instrumento, a atividade executória não possuiria eficácia se levada à jurisdição arbitral, visto que o árbitro não detém os poderes necessários para compelir o cumprimento das obrigações advindas do contrato, não possuindo poderes para excussão forçada dos bens do devedor ou bloqueio de seus patrimônios.
Nesse sentido, configurado o contrato como título executivo extrajudicial – instrumento assinado pelas partes e duas testemunhas -, contendo dívida líquida, certa e exigível, é possibilitado ao exequente propor execução de título extrajudicial perante a jurisdição estatal, sem que haja a necessidade de análise de tal competência pelos árbitros.
Em outros termos, existe há a harmonização entre a convenção de arbitragem e o processo de execução. Isto é, não é necessária, em primeiro lugar, a instauração de arbitragem para verificar se a obrigação é líquida, certa e exigível, para então, iniciar-se a fase executória. É permitido, desde que haja um título executivo extrajudicial, o início direto da execução.
Não seria razoável exigir que o exequente, munido de um título executivo extrajudicial, com obrigação líquida, certa e exigível, instaure um procedimento arbitral para obter uma decisão arbitral ratificando a executividade da obrigação.
É nesse sentido que a Ministra Nancy Andrighi proferiu seu voto[4] e que é seguido pelo Col. Superior Tribunal de Justiça. Para a ministra, é irrazoável obrigar o credor/exequente, munido de título executivo extrajudicial – com obrigação líquida, certa e exigível -, ser compelido a instaurar um procedimento arbitral para, então, obter certeza sobre uma confissão de dívida que já constava, desde o início, naquele título. Outro aspecto relevante exposto pela Ministra diz respeito à confirmação de que a cláusula de arbitragem não é uma causa impeditiva para propositura de procedimentos executórios na jurisdição estatal, uma vez que o principal objetivo (excussão e restrição do patrimônio do devedor) não teria eficácia na arbitragem. Ou seja, deve ocorrer a convivência entre as duas jurisdições.
A doutrina também se posiciona dessa forma, para Cândido Rangel Dinamarco[5] (DINAMARCO, 2004, p. 83) a executividade do contrato que possuía as características do art. 784 do Código de Processo Civil é mantida mesmo quando previsto cláusula de arbitragem. Esse também o entendimento de Carlos Alberto Carmona[6] (2009, pp. 33-46) e Humberto Theodoro Júnior[7] (2017, p. 783).
Nesse contexto, percebe-se que tanto a jurisprudência como a doutrina entendem pela possibilidade de ajuizamento de execução de título extrajudicial, mesmo quando nele há a previsão de convenção de arbitragem, uma vez que não seria razoável obrigar o credor a instaurar procedimento arbitral para obter a certeza, liquidez e exigibilidade que já está estampada no título, assim como porque a jurisdição arbitral não possui os poderes de execução e império.
Apesar disso, como adiantado, ainda remanescem dúvidas quanto aos meios de defesa do executado, em especial qual seria a jurisdição competente para processar e julgar eventual defesa.
3.3. MEIOS DE DEFESA
Nos procedimentos de execução de título extrajudicial, o executado possui três espécies de defesa, embargos à execução, que tem natureza jurídica de ação, exceção de pré-executividade e por meio de ações autônomas.
Ocorre, no entanto, que a competência para processamento e julgamento da principal defesa do executado – os embargos à execução – é da jurisdição estatal, pois, de acordo com o art. 61 do Código de Processo Civil, “o juízo da ação de embargos, que é incidental, é o mesmo da ação principal, isto é, o da execução” (THEODORO JÚNIOR, 2017, p. 783).
Todavia, os embargos à execução possuem natureza de ação autônoma, eles “têm natureza de defesa, mas assumem a forma de uma demanda de conhecimento, declaratória ou constitutiva negativa” (DIDIER, 2017, p. 112). Assim, tendo os embargos à execução natureza de ação autônoma, podendo ser arguida qualquer matéria de defesa, surge a dúvida se eles devem ser opostos na jurisdição arbitral, quando há convenção de arbitragem no título e, por consequência, afastar o Poder Judiciário; ou na jurisdição estatal, já que, de acordo com o art. 61 do Código de Processo Civil, a competência para o seu processamento e julgamento é do juízo da execução.
É exatamente essa questão de competência que o presente estudo pretende dirimir, demonstrando, inicialmente, as noções gerais dos embargos à execução e da exceção de pré-executividade para, então, esclarecer qual jurisdição é competente para o respectivo julgamento destes meios de defesa e em quais situações eles podem ser intentados
3.4. EMBARGOS À EXECUÇÃO
O principal meio de defesa do devedor/executado são os embargos à execução, que estão previstos e regulamentados nos arts. 914 a 920 do Código de Processo Civil. Para Humberto Theodoro Júnior (2017, p. 787), os embargos à execução possuem natureza jurídica “de uma ação de cognição incidental de caráter constitutivo, conexa à execução por estabelecer (…) uma ‘relação de causalidade entre a solução do incidente e o êxito da execução”. Assim, por assumirem uma forma de uma ação autônoma, “seu ajuizamento rende ensejo à formação de novo processo, que é de conhecimento” (DIDIER, 2017, p. 112).
Em sede de embargos à execução, o executado/devedor detém diversas matérias de defesa que podem ser arguidas, as quais estão, de maneira exemplificativa, dispostas no art. 917 do Código de Processo Civil. Ante a essas diversas matérias de defesa possíveis, Humberto Theodoro Júnior classifica os embargos à execução em duas espécies quanto à matéria: (i) embargos ao direito de execução e (ii) embargos aos atos de execução (2017, p. 778).
No caso dos embargos ao direito de execução, “o devedor impugna, ao credor, como no caso de pagamento, novação ou remissão da dívida, o direito de propor a execução força. (…) procura-se fazer declarar a inexistência da ação executiva” (THEODORO JÚNIOR, 2017, p. 789). Por outro lado, os embargos aos atos de execução visam contestar “a regularidade formal do título, da citação, ou de algum ato sucessivo do processo, ou sua oportunidade. São, pois, embargos de rito ou de forma, não de mérito”. Em outros termos, esses embargos visam atacar “a pretensão de direito processual” (THEODORO JÚNIOR, 2017, p. 789).
Nesse sentido, tratando-se os embargos à execução de ação de conhecimento, a sua oposição, pelo executado/devedor, na jurisdição estatal estaria obstada em razão da convenção de arbitragem estabelecida no título executivo extrajudicial.
Assim, compreende-se que, embora haja a necessidade de convivência harmônica entre o processo de execução e a convenção de arbitragem, possibilitando o ajuizamento da execução diretamente perante o judiciário, a oposição dos embargos à execução deverá ocorrer perante a jurisdição arbitral, em função de ser uma ação de cognição, uma vez que toda matéria inerente ao contratado e os respectivos conflitos daí advindos devem se submeter à arbitragem, em vista à convenção de arbitragem.
Nesse contexto, ante a necessidade de instauração de procedimento arbitral como meio de defesa da execução, entende-se que tal procedimento se equivaleria a uma ação declaratória, eis que pretende a declaração de inexistência do débito ou a nulidade do título, de modo a se extinguir a execução (DIDIER, 2017, p. 769).
No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça, por meio do julgamento da Medida Cautelar 13.274/SP, consignou que a jurisdição arbitral é a competente para decidir sobre “questões de mérito relativas a contrato com cláusula arbitral”, sendo que tal competência “não é retirada dos árbitros pela circunstância de uma das partes ter promovido, antes de instaurada a arbitragem, a execução extrajudicial do débito, perante juiz togado”. Em outra oportunidade, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que o juiz togado não tem competência para apreciação para resolver as controvérsias meritórias[8].
Fixadas tais premissas, surge ainda a dúvida de qual jurisdição é competente quando há a intenção de, na mesma oportunidade, discutir questões meritórias e formais, se da jurisdição estatal, da arbitragem ou se ambas as jurisdições seriam competentes para processamento e julgamento da defesa do executado/devedor.
Considerando que há compatibilidade e convivência entre a jurisdição estatal, assim como em vista à delimitação da competência para processamento e julgamento da defesa do executado quanto à matéria, a defesa do executado deverá ser cindida, devendo ser opostos embargos aos atos de execução perante o judiciário e instaurado procedimento arbitral para discussão quanto ao mérito do processo de execução.
3.5. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
Apesar de os embargos à execução serem o principal meio de defesa face ao processo de execução, o executado tem a possibilidade de manejar a exceção de pré-executividade quando se tratar de matérias de ordem pública e ligadas às condições da execução e seus pressupostos processuais, matérias que podem ser decidas de ofício pelo juízo.
De acordo com a doutrina e jurisprudência, é possibilitado ao executado se defender via exceção de pré-executividade quando “a objeção a ser feita ao cabimento da execução tenha como fundamento matéria que ao juiz incumba conhecer e decidir de ofício. Essa matéria, sendo de ordem pública, não pode ter sua apreciação condicionada à ação incidental de embargos” (THEODORO JÚNIOR, 2017, p. 826).
Nesse contexto, pode-se comparar a exceção de pré-executividade aos embargos à execução que versam apenas sobre questões formais e prejudiciais à execução, possibilitando que o juízo da execução aprecie as arguições apresentadas pelo executado/devedor, mesmo quando o título executivo prever convenção de arbitragem.
3. CONCLUSÃO
Como visto, apesar de muitas questões sobre o procedimento arbitral estarem superadas, como o afastamento da intervenção do Poder Judiciário na arbitragem, há ainda questões que possuem certas dúvidas, como é o caso da execução de título extrajudicial e meios de defesa do executado quando inserta cláusula de arbitragem no título executivo discutido.
Diante de os árbitros não possuírem poderes de coercio e executio, que são exclusivos dos juízos togados, o credor pode se valer da execução de título extrajudicial para satisfação da obrigação perseguida, de acordo com o Livro II do Código de Processo Civil. Isso porque a existência de convenção de arbitragem, que impõe as partes a se submeterem à jurisdição arbitral para solução de conflitos inerentes ao instrumento, deve conviver em harmonia com a executividade do contrato, possibilitando, assim, a sua execução direta perante a jurisdição estatal, sem a necessidade prévia instauração da arbitragem. Esse entendimento pacificado decorre da ausência de os árbitros possuírem poderes para execução forçada o contrato, uma vez que os atos para excussão e restrição do patrimônio do executado são exclusivos da jurisdição estatal.
Apesar da harmonia entre processo de execução e convenção de arbitragem, surge a dúvida quanto à competência para processamento e julgamento dos meios de defesa do executado.
A principal defesa do executado à execução de título extrajudicial são os embargos à execução, que possuem natureza de ação autônoma de conhecimento, tendo em vista que possibilitam a arguição ampla de matérias de defesa e produção de provas para encerramento da execução. Diante disso, em razão de sua natureza jurídica, o executado deverá instaurar procedimento arbitral, que fará as vezes dos embargos à execução para se defender da pretensão executória, eis que a jurisdição arbitral é a única competente para processar e julgar ações de conhecimento que envolvam controvérsias inerentes ao título executado.
Paralelamente, o executado poderá ainda intentar embargos à execução ou exceção de pré-executividade perante o Poder Judiciário para discutir matérias de defesa formais e procedimentais, convivendo em harmonia com o procedimento arbitral.
REFERÊNCIAS
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Arbitragem. São Paulo: Revista dos Tribunais, nº 753, 1998.
CAHALI, Francisco José. Curso de Arbitragem: mediação: conciliação: resolução CNJ 125/2010. 5 ed. rev. Atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. SE-AgR n. 5206, do Tribunal do Pleno, Brasília, 8.5.1997. Rel. Min. Celso de Mello.
CÂMARA DE COMÉRCIO BRASIL CANADÁ. Crescimento da arbitragem. Disponível em: https://ccbc.org.br/cam-ccbc-centro-arbitragem-mediacao/sobre-cam-ccbc/estatisticas-gerais/. Acesso em: 30 de mai. de 2022.
CÂMARA, Alexandre Freitas. A arbitragem: Lei nº 9.307/96.3ª Ed Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002.
CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo: Um Comentário à Lei 9.307/96 – 3. Ed., rev., atua. e ampl.- São Paulo: Atlas, 2009.
DIDIER, Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Execução. 7ª edição. Salvador: Editora JusPodvm, 2017.
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. Vol. IV. São Paulo: Malheiros, 2004.
GRACIE, Ellen. A Importância da Arbitragem Revista de Arbitragem e Mediação. RArb 12/13, janeiro 2007.
GRILLO, Brenno. Soluções em arbitragem crescem 73% em seis anos, mostra pesquisa. 2023. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2016-jul-15/solucoes-arbitragem-crescem-73-seis-anos-mostra-pesquisa. Acesso em: 3 de jun. de 2022.
LEMES, Selma M. Ferreira. Solução de conflitos – A equivalência da sentença arbitral à judicial, in: Consultor Jurídico. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2002-dez-23/equivalencia_sentenca_arbitral_decisao_judicial. Acesso em: 10 de agosto de 2023. 21 de agosto de 2007.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. V. 2. 33ª Edição. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2002.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – vol. III. 50ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2017.
APÊNDICE – NOTA DE RODAPÉ
2. É certo que, sem tal efeito, as partes que estabeleciam a convenção arbitral para resolução de conflitos, em um momento pré-litigioso, não detinham a certeza de que tal vontade exteriorizada teria efetivamente eficácia.
3. O Código de Processo Civil, em consonância com a lei de arbitragem, estabeleceu que as sentenças arbitrais são títulos executivos judiciais (CPC, art. 515, VII), sendo que o seu cumprimento ocorrerá pelo mesmo procedimento das sentenças judiciais. Em outros termos, deu-se às sentenças arbitrais a mesma força executiva que as sentenças judiciais. Em termos práticos, isso significa que as sentenças arbitrais, proferidas em território nacional, não precisam de homologação ou revisão do judiciário, podendo ela ser diretamente executada na mesma forma que os títulos judiciais (cumprimento de sentença).
4. “PROCESSO CIVIL. POSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DE TÍTULO QUE CONTÉM CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE AFASTADA. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS DEVIDA.
– Deve-se admitir que a cláusula compromissória possa conviver com a natureza executiva do título. Não se exige que todas as controvérsias oriundas de um contrato sejam submetidas à solução arbitral. Ademais, não é razoável exigir que o credor seja obrigado a iniciar uma arbitragem para obter juízo de certeza sobre uma confissão de dívida que, no seu entender, já consta do título executivo. Além disso, é certo que o árbitro não tem poder coercitivo direto, não podendo impor, contra a vontade do devedor, restrições a seu patrimônio, como a penhora, e nem excussão forçada de seus bens.
– São devidos honorários tanto na procedência quanto na improcedência da exceção de pré-executividade, desde que nesta última hipótese tenha se formado contraditório sobre a questão levantada. Recurso Especial improvido.
(…) Por outro lado, deve-se observar que o sistema legal brasileiro revela a peculiaridade de admitir uma vasta gama de títulos executivos aptos a iniciar um juízo de execução forçada, de satisfação sem prévia cognição. Os termos do art. 585, II, CPC, permitem que qualquer “documento assinado pelo devedor e por duas testemunhas” tenha força executiva.
Dessa forma, a inclusão de uma cláusula arbitral em documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas pode suscitar dúvidas sobre a permanência do caráter executivo do título.
A solução não aponta, no entanto, para o caráter mutuamente excludente destes institutos. Ao contrário, deve-se admitir que a cláusula compromissória possa conviver com a natureza executiva do título.” (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Resp n. 944.917/SP, da Terceira Turma. Rel. Min. Nancy Andrighi. j. 18.9.2008)
5. “A convenção de arbitragem, que impede a tutela jurisdicional cognitiva por via judicial (art. 267, inc. VII …), não é impeditiva da execução forçada, porque os árbitros jamais podem ser investidos do poder de executar; existindo um título executivo extrajudicial, é lícito instaurar o processo executivo perante a Justiça estadual apesar da existência da convenção de arbitragem, porque do contrário a eficácia do título seria reduzida a nada”
6. “Não há, porém, incongruência alguma entre a existência de um título executivo e a possibilidade de arbitragem, mas a correlação entre os temas deve ser bem compreendida: se houver alguma dúvida sobre o título (ou sobre as obrigações ali consignadas), tal crise de certeza deve ser dirimida pela via arbitral; mas se houver inadimplemento, o credor socorrer-se-á desde logo da via judicial, propondo demanda de execução, sem que haja espaço para a arbitragem”.
7. “a convenção inserida em contrato de sujeição ao juízo arbitral exclui sua apreciação no juiz estatal por meio de processo de conhecimento (NCPC, art. 485, VII). No entanto, quando se trata de execução forçada, essa restrição não se aplica. Se o contrato configura, por si só, e por suas garantias, um título executivo extrajudicial, o credor não fica inibido de executá-lo judicialmente, mesmo existindo convenção de arbitragem. É que não se insere nos poderes dos árbitros a atividade executiva, mas apenas a de acertamento. Assim, não se pode exigir que todas as controvérsias oriundas de um contrato sejam submetidas à solução arbitral, se, como no caso da execução, a via de arbitragem se revela importante. É por isso que o STJ já decidiu que ‘não é razoável exigir que o credor seja obrigado a iniciar uma arbitragem para obter juízo de certeza sobre uma confissão de dívida que, no seu entender, já consta de título executivo”.
8. STJ. Recurso Especial nº 1.465.535/SP, Rel. Min. Luís Felipe Salomão. Quarta Turma. j. 21.6.2016. ARBITRAGEM. PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO. TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. CONTRATO DE LOCAÇÃO. CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA. PROSSEGUIMENTO. POSSIBILIDADE. EMBARGOS DO DEVEDOR. MÉRITO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO ARBITRAL. QUESTÕES FORMAIS, ATINENTES A ATOS EXECUTIVOS OU DE DIREITOS PATRIMONIAIS INDISPONÍVEIS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO ESTATAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. NATUREZA JURÍDICA. LEI NOVA. MARCO TEMPORAL PARA A APLICAÇÃO DO CPC/2015. PROLAÇÃO DA SENTENÇA. 1. A cláusula arbitral, uma vez contratada pelas partes, goza de força vinculante e caráter obrigatório, definindo ao juízo arbitral eleito a competência para dirimir os litígios relativos aos direitos patrimoniais acerca dos quais os litigantes possam dispor, derrogando-se a jurisdição estatal. 2. No processo de execução, a convenção arbitral não exclui a apreciação do magistrado togado, haja vista que os árbitros não são investidos do poder de império estatal à prática de atos executivos, não tendo poder coercitivo direto. 3. Os embargos do devedor constituem o meio de defesa típico do executado nas execuções fundadas em título executivo extrajudicial, sendo verdadeira ação autônoma de conhecimento vinculada à execução, com ampla cognição, cabendo ao juízo estatal a competência absoluta (funcional) para julgamento. 4. Na execução lastreada em contrato com cláusula arbitral haverá limitação material do seu objeto de apreciação pelo magistrado. O Juízo estatal não terá competência para resolver as controvérsias que digam respeito ao mérito dos embargos, as questões atinentes ao título ou obrigações ali consignadas (existência, constituição ou extinção do crédito), as matérias que foram eleitas para serem solucionadas pela instância arbitral (kompetenz e kompetenz), que deverão ser dirimidas pela via arbitral. A exceção de convenção de arbitragem levará a que o juízo estatal, ao apreciar os embargos do devedor, se limite a apreciação de questões formais do título ou atinentes aos atos executivos (v.g., irregularidade da penhora, da avaliação, da alienação) ou ainda as relacionadas a direitos patrimoniais indisponíveis, devendo, no que sobejar, simplesmente extinguir a ação sem resolução do mérito. 6. Na hipótese, o devedor opôs embargos à execução suscitando, além da cláusula arbitral, dúvidas quanto à constituição do próprio crédito previsto no título executivo extrajudicial, arguindo a inexistência da dívida pelo descumprimento justificado do contrato. Dessarte, deve-se reconhecer a derrogação do juízo togado para apreciar a referida pretensão, com a extinção do feito, podendo o recorrido instaurar procedimento arbitral próprio para tanto (…).
[1] Mestrando em Direito Civil e Especialista em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Bacharel em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. ORCID: 0000-0003-2827-4778. Currículo Lattes: http://lattes.cnpq.br/0024638308897253.
Enviado: 16 de agosto, 2023.
Aprovado: 21 de agosto, 2023.
