A responsabilidade civil do adotante em relação ao adotado em caso de devolução

ARTIGO ORIGINAL

ZICA, Gabriel de Paula ^[1], PINTO, Higor Vieira ^[2], OLIVEIRA, Marcos Vinicius Mendes ^[3]

ZICA, Gabriel de Paula. PINTO, Higor Vieira. OLIVEIRA, Marcos Vinicius Mendes. A responsabilidade civil do adotante em relação ao adotado em caso de devolução. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Ano. 07, Ed. 11, Vol. 01, pp. 115-133. Novembro de 2022. ISSN: 2448-0959, Link de acesso:  https://www.nucleodoconhecimento.com.br/lei/responsabilidade-civil-do-adotante

RESUMO

O procedimento de adoção é um ato humano, e que beneficia tanto crianças e adolescentes que estão em busca de um lar e de uma oportunidade de socialização familiar e educação, quanto de pais que por motivos diversos procuram filhos em caráter afetivo, na busca de uma fundamentação familiar. Entretanto, a situação pode culminar em desconfortos ou em aspectos que levem os pais adotivos a entrar com o processo de devolução do adotado, causando danos psicológicos e emocionais ao menor. Logo, quais são os amparos legais do adotado em função dos adotantes em caso de devolução? O objetivo geral do estudo foi discorrer sobre os amparos legais do adotado em função dos adotantes em caso de devolução. O tipo de pesquisa realizado neste trabalho foi de Revisão de Literatura, com consultas a legisladores e doutrinadores, com obras publicadas entre os anos 1975 e 2019. Pôde-se concluir que a adoção é um conjunto de atividades que envolvem mais que laços emocionais, envolvem todo um pano de fundo embasado na Lei 12.010/09, no ECA, na CF e no próprio Código Civil. Estes dispõem das possibilidades de adoção, das regras e das premissas, assim como tratam dos casos de devolução, tratando a criança e o adolesceste de maneira humanizada e com os seus direitos respaldados, podendo caracterizar a ação como dano moral e material.

Palavras-chave: Responsabilidade Civil, Adoção, Devolução. 

1. INTRODUÇÃO

A adoção possibilita a crianças e adolescentes a possibilidade de serem reintegrados à sociedade no que tange às relações sociais familiares, simultaneamente é uma possibilidade de adultos em condições pré-estabelecidas sejam contemplados com a guarda e com a possibilidade de estruturar e desenvolver um ser humano com afeto e respeito. A Adoção possui diversas possibilidades de definições.

O conteúdo é relevante pois relaciona os aspectos que envolvem tanto o processo de adoção, quanto às ações que visam proteger e salvaguardar os interesses das crianças e menores incapazes. O fato da devolução nos processos de adoção tem se mostrado crescente nos últimos 10 anos no âmbito nacional, e consequentemente causando danos e traumas relacionados ao abandono recorrente do indivíduo e a frustração de suas expectativas com a participação do grupo familiar.

Nesta abordagem, é fundamental enfatizar que os direitos de proteção do menor não podem ser violados, além de realizar uma breve análise no impacto social relacionado ao evento. Logo é necessária a abordagem da discussão sobre os efeitos relativos às responsabilidades dos pais adotivos perante o ato da desistência e consequente devolução. Além disto, políticas públicas também precisam ser otimizadas, para que então o estado possa agir com maior eficiência e utilizar ferramentas administrativas que mitiguem esta ocorrência.

Os procedimentos de desistência decorrentes dos processos de adoção causam problemas e frustrações em ambas as partes (pais adotivos e criança adotada). Para o caso da criança, a conjectura do fato possui maior relevância, pois o trauma já se inicia com o abandono inicial em função de seus pais biológicos, desta forma, quando a criança (se consciente do fato) se vê na situação de um novo abandono, uma série de gatilhos psicológicos prejudiciais ao seu desenvolvimento podem ser então disparados. Logo, quais são os amparos legais do adotado em função dos adotantes em caso de devolução?

O estudo tem por função discorrer sobre os amparos legais do adotado em função dos adotantes em caso de devolução. Os objetivos específicos são: classificar a adoção e seu contexto no amparo nacional; analisar a configuração dos aspectos legais da filiação; discorrer sobre a devolução e a responsabilidade civil dos adotantes.

O tipo de pesquisa realizado neste trabalho foi de Revisão de Literatura, no qual foi realizada consulta a livros, dissertações e em artigos científicos selecionados através de busca nas seguintes bases de dados Google Academy, Scientific Electronic Library Online (Scielo), Portal CAPES. Autores de referência foram utilizados como Alves (2011), Cavallieri (2017), Ferreira (2014), e Macedo (2011). O período dos artigos pesquisados foram os trabalhos publicados entre 1975 e 2019. As palavras-chave utilizadas na busca foram: Responsabilidade Civil. Adoção. Devolução.

2. ADOÇÃO E SEU CONTEXTO NO AMPARO NACIONAL

A adoção possibilita a crianças e adolescentes a possibilidade de serem reintegrados à sociedade no que tange às relações sociais familiares, simultaneamente é uma possibilidade de adultos em condições pré-estabelecidas sejam contemplados com a guarda e com a possibilidade de estruturar e desenvolver um ser humano com afeto e respeito. A Adoção possui diversas possibilidades de definições.

De acordo com Brasil (2016, p. 51) etimologicamente a palavra deriva do latim ad = para + optio = opção, ou seja, a opção de se escolher um filho. Ferreira (2014, p. 87), diz que “é o ato civil pelo qual alguém aceita um estranho na qualidade de filho” e Cavallieri (2017, p. 108), conceitua a adoção como “o ato do adotante, pelo qual traz ele, para a sua família e na condição de filho, pessoa que lhe é estranha”; O dicionário Aurélio define como “ato jurídico pelo qual se estabelece relação legal de filiação.

O Estatuto da Criança e do Adolescente além de expressar o significado de adoção, aponta direitos e estabelece algumas diretrizes. Em seu artigo 41, expressa o seguinte: “A adoção atribui a condição de filho ao adotando, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais.” (BRASIL, 1990, online). Na abordagem de Alves (2011), a história da adoção nacional:

Percebe-se pela história que a adoção procurava inicialmente atender as expectativas do adotante, não importando as expectativas do dotado, porque era basicamente efetuada, para a continuidade da família que não tinha filhos naturais, tendo-se assim, através desse instituto, uma maneira de levar o nome da família para posteridade. O Autor Jason Albergaria (1996, p.29), expressa que “o filho adotado continuava o culto do pai adotivo. Posteriormente a adoção vai ter função de transmitir ao adotado o patrimônio do adotante (ALVES, 2011, p. 15).

Apesar da reminiscência de diversificados conceitos acerca do termo adoção, a sua essência permanece inalterada, pois é um ato que mistura cidadania, respeito, humanidade, amor, e claro, laços afetivos que tendem a ser maximizados com o tempo de convivência e conhecimento mútuo entre as partes. Os aspectos emocionais entre as partes tendem a ser intensos, perante deste fato faz-se necessário o acompanhamento do assistente social em visitas pré-estabelecidas, quando a situação é passível, e em alguns casos um acompanhamento psicossocial (MACEDO, 2011).

O caráter da adoção abrange tanto adotado quanto adotante, entretanto vale ressaltar que a vulnerabilidade do adotado é consideravelmente maior, o que justifica a criação de Leis e procedimentos que os amparem legalmente perante situações não planejadas ou inusitadas, como no caso da devolução.

No Brasil, a adoção, no código civil de 1916, foi formalizada como um contrato entre as partes, adotante e adotado, mas ainda falta explicações e direitos para o adotado. No art. 375 A lei estabelece: A adoção será por escritura pública, na qual nenhuma condição ou prazo será admitido. Após o Código Civil de 1916, outras leis foram introduzidas no sistema jurídico brasileiro que tratam da adoção, como as leis 3.133/1957, 4.655/1965 e 6.697/1979. A legislação foi reformulada e ajustada ao longo dos anos e, contemporaneamente é um grande avanço e inúmeras diferenças em relação ao que era inicialmente (FERREIRA, 2014).

A idade mínima para o adotante era 50 anos, sendo reduzida para 30 e, na atualidade, se mantém em 18 anos, além disso, a probabilidade de adoção por casais homoafetivos passou a ser considerada, assim como para casais heterossexuais. A Constituição Federal de 1988 trouxe medidas de proteção a crianças e adolescentes, tratando o bem-estar como prioridade, envolvendo o físico e o material dessas pessoas. Em 1990, com a criação do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90), que já foi alterada pela legislação vigente, a questão da adoção foi aprofundada e foram estabelecidas regras sobre o assunto (ALVES, 2011).

Para que ocorra um caso efetivo de adoção de crianças e adolescentes, se faz necessário que todas as possibilidades de reintegração da mesma com sua família biológica sejam esgotadas, esta que possui prioridade no Cadastro Nacional de Adoção. Caso estas possibilidades se esgotem, a criança ou adolescente é então direcionada para que ocorra a procura de uma nova família.

São os principais requisitos para um processo de adoção, de acordo com Gonçalves (2014):

a- idade mínima de 18 anos para o adotante (ECA, artigo 42, caput); b- diferença de dezesseis anos entre adotante e adotado (artigo 42, § 3º); c- consentimento dos pais ou dos representantes legais de quem se deseja adotar; d- concordância deste, se contar mais de 12 anos (artigo 28, § 2º); e- processo judicial (art. 47, caput); f- efetivo benefício para o adotando (artigo 43) (GONÇALVES, 2014, p. 403).

Este processo é dividido em seis importantes etapas, que são a petição inicial de habilitação, etapa de preparação dos pretendentes a adotantes, deferimento do pedido de habilitação e inscrição no Cadastro Nacional de Adoção, requerimento de adoção, estágio de convivência e sentença. A adoção é um processo exclusivamente unilateral por parte do adotante, de forma que a lei proíbe adoção por procuração. É um momento importante e que lida com decisões pessoais onde os interessados devem estar seguros da motivação que o levam a firmar tais compromissos (SILVA, 2017).

3. PROCESSO DE ADOÇÃO

O aguardo por uma criança faz com que muitos questionamentos sejam envolvidos, e tal decisão envolve sensações e sentimentos que acabam sendo distintos de uma gestação biológica. Quando uma pessoa ou um casal decidem optar pela adoção acabam enfrentando uma série de exigências a cumprir para que consigam concluir e finalizar o processo de adoção. Tais exigências estão previstas no artigo 50 da Lei 12.010/09 (SILVA FILHO, 2019).

De acordo com Diniz (2008) citado por Opuszka e Vescovi (2016):

A adoção vem a ser o ato jurídico solene pelo qual, observados os requisitos legais, alguém estabelece, independentemente de qualquer relação de parentesco consanguíneo ou afim, um vínculo fictício de filiação, trazendo para sua família, na condição de filho, pessoa que, geralmente, lhe é estranha. Dá origem, portanto, a uma relação jurídica de parentesco civil entre adotante e adotado. É uma ficção legal que possibilita que se constitua entre o adotante e o adotado um laço de parentesco de 1º grau na linha reta (DINIZ 2008 apud OPUSZKA; VESCOVI, 2016, p. 138).

De acordo com Veríssimo (2017), normalmente o adotante solicita através de um advogado particular ou da defensoria pública o pedido de adoção que é acompanhado sempre de documentos pessoais, Certidão de Casamento ou de Convivência Marital, Certidão de nascimento dos filhos biológicos e comprovantes relacionados a situação financeira. São necessários também atestados de antecedentes criminais, declaração de idoneidade e atestado de saúde física e mental. Dias et al (2017) descrevem a relevância da Constituição Federal de 1988 em função ao tema:

Historicamente, a adoção no Brasil sempre encontrou requisitos legais que dificultavam o processo, como o consentimento do adotado ou de seu representante legal e a idade mínima de 50 anos para o adotante, previstos no Código Civil de 1916, o que, naturalmente, causava transtorno tanto ao adotando, quanto ao adotante, uma vez que havendo complexidade para obter a proteção legal, a prática da adoção “à brasileira” tornava-se mais comum. Após algumas leis que alteraram o tema, sem propiciar grande importância, a Constituição Federal de 1988, finalmente, positivou no Ordenamento Jurídico Brasileiro a doutrina da proteção integral à criança e ao adolescente, por meio do art. 227, que reconheceu direitos especiais e impôs o dever, à sociedade em geral, de assegurar o bom desenvolvimento do infante (DIAS et al., 2017, p. 1).

Depois da entrada da solicitação do pedido de adoção, os solicitantes são convocados a participar de cursos de preparação para adoção que são determinados de acordo com cada Comarca. Após a finalização dos cursos e aprovação do juiz, os candidatos se tornam habilitados para o processo de adoção, passando assim a fazer parte do Cadastro Nacional de Adoção (SILVA, 2017).

3.1 ASPECTOS LEGAIS DA ADOÇÃO

3.1.1 CADASTRO NACIONAL DE ADOÇÃO

O Cadastro Nacional de Adoção (CNA) é um sistema de informações que abrange todos os dados ligados à criança ou adolescente que está apto para ser adotado, possibilitando o cruzamento das informações nas Varas da Infância e da Juventude do Brasil. Diante disso, o sistema possibilita a aproximação entre estas crianças e adolescentes com as pessoas que possuem interesse em adotar, independente do estado (CAVALLIERI, 2017).

Contemporaneamente, o cadastro possui por volta de 4.000 crianças e adolescentes esperando para serem adotados e acima de 33.000 candidatos aptos para adotar (CNJ, 2022). Observa-se que há um número muito maior de habilitados que poderiam acabar com o número de crianças em situação de acolhimento em instituições. Fonseca (2019), elucida sobre o CNA:

No Brasil, não faltam dados que aparecem com frequência impressionante, em forma de porcentagens e gráficos, na mídia popular. Confeccionados a partir do Cadastro Nacional de Adoção (CNA), inaugurado em 2008, pautam em geral a) o descompasso entre o número de postulantes a paternidade adotiva na fila de espera e o número de jovens disponíveis para a adoção; e b) o desacerto entre o perfil desejado por postulantes (crianças na primeira infância, de pele clara, em boa saúde) e o perfil de crianças disponíveis para adoção. Disponibilizada online pelo Conselho Nacional de Justiça, essa informação (sempre com dados atualizados sobre o ano em curso) pode ser de grande valia para pessoas que se interessam em adotar uma criança do sistema institucional de acolhimento (FONSECA, 2019, p. 21).

De acordo com Silva Filho (2019, p. 68) este “atraso acontece devido a três motivos principais: a destituição do poder familiar, a escolha do perfil do adotando pelos pais, e a burocracia legal, em conjunto com a falta de recursos”. Dessa forma se torna necessária a explicação de cada item.

Em primeiro lugar, a destituição do poder familiar, de acordo com a Lei n° 12.010/09, é um processo que acaba deixando o processo muito extenso, já que para que a criança entre no Cadastro Nacional de Adoção, é necessário que ela passe primeiro pela parda do poder familiar que é da família biológica. Acredita-se que seja importante buscar todas as possibilidades possíveis para a reintegração da criança ou adolescente na sua família de origem (SPECK; QUEIROZ; MARTIN-MATTERA, 2018).

Outro motivo diz respeito à escolha do perfil dos adotandos por partes dos possíveis pais, que anteriormente ao cadastro passam por uma entrevista técnica onde descrevem o perfil da criança ou adolescente que desejam adotar. No Brasil, grande parte dos adotantes opta por crianças brancas e com no máximo três anos. O fato contrário acontece nos abrigos, onde a grande maioria das crianças são mais velhas e pardas. Sendo assim, nota-se que as restrições acabam tornando os processos de adoção mais demorados e difíceis (SILVA, 2017).

Um outro motivo é relacionado à burocracia legal que envolve todo processo, tornando-o laborioso para ambos os lados do processo, os habilitados no sentido da angústia para se ter um filho, e as crianças e adolescentes que estão dentro dos abrigos aguardando o momento em que vão poder participar de um seio familiar (ALVES, 2011).

Além dos pontos citados, de acordo com Gonçalves (2014), carência das equipes interdisciplinares, que lidam com a falta de estrutura e de recursos humanos dentro das Varas de Família de todo o país, também tornam o processo demorado, já que um serviço especializado é essencial para que a adoção seja consolidada.

O processo de adoção se dá em duas fases: em primeiro lugar ocorre a habilitação dos pretendentes e sem segundo o acolhimento da criança ou adolescente através da guarda provisória. Em seguida ao processo de convivência acontecido dentro das expectativas, a equipe interdisciplinar faz uma avaliação final para que o juiz possa se basear para definir a sentença judicial definitiva, tornando a adoção irrevogável e irrenunciável por parte do adotante (SILVA, 2017).

3.1.2 A LEI 8.069/1990 – ESTATUTO DA CRIANÇA E ADOLESCENTE (ECA)

A Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, dispõe sobre a proteção integral à criança e ao adolescente. Pode ser considerada a mais importante ferramenta criada com o objetivo de empregar o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente (VERÍSSIMO, 2017).

Amaral (2017) relaciona o ECA como multifuncional no quesito dos direitos da criança e do adolescente:

É importante referir que a Lei Nº 8.069 de 1990, foi criada considerando os direitos previstos na Constituição Federal da República promulgada em 1988, dos quais um dos princípios fundamentais é a garantia a cidadania.  Portanto, cabe ao Estado garantir que os direitos previstos em lei sejam assegurados em sua integralidade. Ademais, o ECA também prever medidas aplicáveis aos pais ou responsáveis para que em conjunto se garanta a proteção da família, incluindo a destituição da tutela caso entenda-se que os pais não reúnem condições para responder pelos filhos (AMARAL, 2017, p. 82).

Segundo Silva Filho (2019), dentre as várias garantias e direitos previstos na lei, um que merece destaque é o direito que a criança e ou adolescente tem de ser criado e educado junto a uma família, independente de esta ser biológica ou substituta, de acordo com o artigo 19 do Estatuto da Criança e do Adolescente, “É direito da criança e do adolescente ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente que garanta seu desenvolvimento integral.” (BRASIL, 1990, online)

Para tal, a modalidade da adoção está regulamentada nos artigos 39 ao 54 do ECA, usufruindo de toda regulamentação necessária para o processo de adoção, procurando sempre preservar os interesses da criança ou adolescente que faz parte do processo (SILVA, 2017).

3.1.3 A LEI 12.010/2009 – LEI DA ADOÇÃO

Outro importante instrumento que veio para reformar o Estatuto da Criança e Adolescente é a Lei nº 12.010/2009 – Lei da Adoção, que apresentou grandes inovações ao Estatuto (BRASIL, 2016).

De acordo com  Ferreira (2014) tal lei foi chamada de Lei de Adoção de forma errada, pois além de apresentar diferentes disposições para o instituto, também adicionou mecanismos e regras novas em todo o texto do ECA. Além do mais, extinguiu artigos do Código Civil e da Consolidação das Leis do Trabalho, além de outras providências.

Silva Filho (2019), observa que:

A Lei da Adoção também revogou toda a parte do Código Civil que tratava sobre a adoção, passando então a competência totalmente para o Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA e diminuindo a insegurança jurídica que dois sistemas legislativos poderiam trazer (SILVA FILHO, 2019, p. 14).

Contudo, mesmo com a lei trazendo várias mudanças e alterações relacionadas à adoção, se apresenta como um importante instrumento para a utilização e aplicação de regras novas, garantindo assim a efetiva utilização dos direitos contornados pelo ECA. 

3.1.4 IMPEDIMENTOS DA ADOÇÃO

Na presença de empecilhos que certos casais têm para gerar filhos biológicos, a opção encontrada por alguns acaba sendo a adoção, ainda que exista aqueles que apresentem essa vontade de adotar somente por ser um ato de ternura, esta escolha ou vontade esbarra com um problema extremamente importante, a fila de espera. No Brasil, há mais de 4.000 mil crianças que estão esperando uma nova família, batendo de frente com as mais de 33.000 famílias à procura de um filho (CNJ, 2022). Esta proporção acabaria matematicamente com a fila de espera, entretanto tal espera tende a aumentar, pois a procura de crianças difere da realidade (FONSECA, 2019).

As expectativas sobre a criança várias vezes não são atingidas, se deparando com características físicas e idade procurada, pois em 90% dos candidatos a pais e mães possuem preferência por crianças que tenham no máximo três anos de idade, sejam meninas brancas, não tenham doenças e nem laços fraternos. Entretanto, esta busca não atinge o almejado devido às características das crianças disponíveis para adoção. Sendo então o Brasil um país mestiço, a maioria das crianças não preenche os requisitos, tendo mais de dez anos, possuindo irmão e apresentando doenças (CABRAL, 2017).

Deste modo, de acordo com Veríssimo (2017), mantém-se o ciclo de espera das crianças dentro dos abrigos e também dos futuros pais que aguardam uma tão almejada criança, são então poucos os pais que se vinculam efetivamente com as crianças que estão na fila de adoção. A resistência perante a adoção de crianças com mais três anos se dá principalmente pelo fato delas já terem passado muitas vezes por situações e momentos dolorosos, o que pode acabar deixando mais complicado o convívio com a nova família. Geralmente essas crianças presenciam traumas em seus lares ou nos abrigos. Além disso, passar por outras famílias e ser rejeitado ou não ser permitida a adoção também pode prejudicar muito.

Com as estatísticas apresentadas pelo Conselho Nacional de Justiça, fica claro que não são necessários mais cadastros, e sim uma mudança na mentalidade dos possíveis pais. Sendo assim, são necessárias pessoas que de fato queiram adotar, com o intuito de dar amor familiar a uma criança, independente de raça, idade, e que o objetivo real da adoção seja ter um filho, para que se possa preencher o vazio das duas partes, não existindo tantas restrições como acontecem hoje em dia.

4. PERANTE OS ASPECTOS DA DEVOLUÇÃO

Ao término do processo de adoção, de acordo com o artigo 39, § 1° do Estatuto da Criança e do Adolescente, a adoção se torna uma medida excepcional e irrevogável. Dessa forma, no momento em que for publicada a sentença que defere a adoção, o adotante não poderá mais desistir. Este ponto proporciona ao processo de adoção uma segurança jurídica necessária no processo de construção do vínculo familiar, atendendo assim os interesses de todas as partes (BRASIL, 2016).

Na maioria das vezes, as devoluções ocorrem no primeiro momento de convivência, onde ocorre o período de guarda provisória da criança, e que pode ocorrer no período de um a dois anos, variando de acordo com o caso entre um e dois anos, determinado pelo juiz da Vara da Infância e Juventude (SILVA, 2017).

Speck; Queiroz e Martin-Mattera (2018), elucidam quanto ao estágio de convivência e possível devolução:

O estágio de convivência funciona como um período necessário para adotantes e adotados tecerem laços que permitam a construção de nova parentalidade. Para o Poder Judiciário, tal estágio constitui um período de avaliação das […] condições necessárias ao exercício da guarda, do sustento e da educação. Por conseguinte, a devolução de crianças e adolescentes entregues para fins de adoção é legalmente possível. A própria existência do estágio de convivência previsto em lei outorga essa possibilidade. Isso, porém, não impede que os sujeitos envolvidos vivam e ou revivam intenso sofrimento diante da impossibilidade do sucesso da adoção (SPECK; QUEIROZ; MARTIN-MATTERA, 2018, p. 181).

Para Silva Filho (2019) de acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA, o Estágio de Convivência possui grande importância para a adoção. Dispõe o art. 46 do ECA que “a adoção será precedida de estágio de convivência com a criança ou adolescente, pelo prazo que a autoridade judiciária fixar, observadas as peculiaridades do caso.”

Contudo, vem aumentando a quantidade de casos em que a adoção definitiva acaba no estágio em que os pais adotantes desistem de cumprir com o acordado, indo até a justiça para ter o direito de devolver esta criança ou adolescente ao abrigo, tratando-o muitas vezes como um objeto comprado e que acabou não se saindo como o esperado (SILVA, 2017).

Fonseca (2019) pontua que a ocasião da devolução no Brasil não é um tema muito abordado, não existindo dados oficiais e reais sobre o número de casos de devolução. Mesmo com a maioria dos casos de adoção sendo bem-sucedidos, há um aumento do número de casos de devolução que não são devidamente estudados e divulgados pelo fato de não estarem previstos em lei.

A partir dessa constatação, é possível deparar-se com a importância de se avaliar e fazer um adequado preparo dos pais pretendentes antes do processo ser encerrado, aumentando a importância do prazo de estágio de convivência, já que este é o momento em que ocorre a adaptação e o início do vínculo entre o adotando, o adotante e o novo lar.

4.1 PROBLEMAS NA EFETIVAÇÃO DA ADOÇÃO

A realização do sonho de ter uma família faz com que os pais optem em muitos casos pela adoção, especialmente quando não é possível gerar uma criança. Estes anseios e buscas acabam levando um imaginário não real do que seria um cotidiano familiar, que sempre lida com dificuldades e adaptações. Neste cenário, a adoção pode acabar não se efetivando. Silva Filho (2019) observa que:

Quando uma adoção não dá certo é necessário pensar nos motivos que levaram essas famílias ou respectivos filhos a não processarem o verdadeiro encontro. No geral, o primeiro ponto que pensamos é o de quem foi o culpado da devolução e não quais os motivos que suscitaram esse acontecimento (SILVA FILHO, 2019, p. 95).

De acordo com Dias et al. (2017), os motivos que ocasionam a desistência de uma adoção costumam variar, sendo os problemas geralmente iniciados com a convivência e o surgimento dos problemas do cotidiano. Sendo assim, pode-se definir a adoção de uma criança como uma situação que não apresentará problemas e adversidades e que não gerará conflitos aumentados pela própria condição da vivência do adotar, sugerindo que os significados orientados por um sistema de crenças e valores no contexto da adoção, resultando na decisão de devolver a criança adotada.

De acordo com Ferreira (2014), o significado da paternidade para a espécie humana é extremamente importante, e a não possibilidade de se gerar um filho biológico acaba sendo algo acompanhado de muitos sentimentos de inferioridade e de sofrimento. Sendo assim, muitas vezes a criança que será adotada acaba sendo vista como uma certa compensação pela não realização do desejo, recaindo sobre ela muitas expectativas, o que pode acabar gerando decepções e frustações. Dessa forma, em determinados casos a decepção acaba sendo muito grande e faz com que os pais optem por devolverem a criança.

Além do mais, o próprio processo acaba sendo suscetível a falhas, mais ainda quando essa imagem idealizada pelo adotante bate de frente com a realidade e com a presença de uma criança que tem em sua vida históricos de traumas e de abandono vindo de seus genitores biológicos, sendo estes adotantes não preparados psicologicamente para tais situações (RIEDE; SARTORI, 2013).

Um ponto importante apresentado por Cavallieri (2017) é o de que uma criança ou adolescente se apresentam como a parte frágil do processo, vindo anteriormente de um passado de abandono afetivo. Sendo assim, mais um abandono pode ocasionar ainda mais danos a essa criança ou adolescente, uma vez que isso fará com que revivam duplamente a experiência e a sensação do abandono.

Por esses motivos, o Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece um tempo de adaptação, com a finalidade de que seja estabelecido o vínculo entre a criança e seus pais, sendo então avaliada a compatibilidade, diminuindo e prevenindo os futuros arrependimentos (RIEDE; SARTORI, 2013).

4.2 CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DA DEVOLUÇÃO

Antes de analisar as consequências jurídicas da devolução deve-se pontuar que sempre o mais prejudicado da situação acaba sendo o adolescente ou a criança que estão no processo de adoção. “É inegável o prejuízo que um novo abandono ocasionado pela devolução acarretará na criança. Dentre os mais prejudiciais, pode-se fazer um destaque especial ao abalo psicológico que a devolução causa no menor em processo de adoção.” (VERÍSSIMO, 2017, p. 60).

São muitas as consequências de uma devolução, pois além de levar abalos emocionais e psicológicos, levam insegurança relacionada a uma provável estigmatização, dificultando e prejudicando futuras chances de uma adoção por parte de uma família que já esteja preparada para cuidar dessa criança, mesmo ela apresentando um histórico “mal sucedido” de adoções (RIEDE; SARTORI, 2013).

Para os adotantes, conforme prevê o artigo 197-E, § 5º do Estatuto da Criança e Adolescente:

[…]  a devolução da criança ou do adolescente depois do trânsito em julgado da sentença de adoção importará na sua exclusão dos cadastros de adoção e na vedação de renovação da habilitação, salvo decisão judicial fundamentada, sem prejuízo das demais sanções previstas na legislação vigente (BRASIL, 1990, online).

4.2.1 RESPONSABILIDADE CIVIL E O DANO MORAL NO PROCESSO DE DEVOLUÇÃO

De acordo com Amaral (2017), a responsabilidade civil resulta do fato que a ensejou, podendo tornar-se responsabilidade contratual ou extracontratual, objetiva ou subjetiva. Sendo objetiva, é necessário averiguar a existência ou não de culpa do agente, e na subjetiva essa culpa se torna fundamental, sendo que na objetiva e na subjetiva existe o nexo causal entre a ação praticada e o prejuízo gerado.

O Código Civil estabelece em seus artigos 186 e 927 e ss., que a responsabilidade do dano causado a outra pessoa, ainda que meramente moral, é ato ilícito, com indenização posterior (BRASIL, 2002).

Gonçalves (2014) coloca que a devolução oficializada apresenta para a criança um duplo estado de abandono, com difíceis reparações, havendo então necessidade de uma absoluta transparência no trâmite do processo. Diante disso, o ECA (1990) no artigo 151, prioriza o profissionalismo necessário dentro da equipe envolvida no processo de adoção. Esta autoridade diante da intervenção profissional é limitada pela necessidade de prognosticar o êxito e prevenir problemas.

Silva Filho (2019) apresenta que a responsabilização civil acontece mesmo antes de oficializado o processo de adoção. No período do estágio de convivência, já cresce uma expectativa por parte da criança ou do adolescente de que o processo será concluído. Tal expectativa apresenta como consequências uma frustração mediante uma posterior desistência relacionada a medida, que gera o grande sentimento de abandono afetivo, claramente compensável através do dano moral, segundo jurisprudência do Eg. Tribunal da Cidadania, de acordo com a Ementa Oficial:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. ABANDONO AFETIVO. COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE.

1. 1. 1. Inexistem restrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar no Direito de Família.
      2. O cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, como se observa do art. 227 da CF/88.
      3. Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão. Isso porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia – de cuidado – importa em vulneração da imposição legal, exsurgindo, daí, a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais por abandono psicológico.
      4. Apesar das inúmeras hipóteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, existe um núcleo mínimo de cuidados parentais que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social.
      5. A caracterização do abandono afetivo, a existência de excludentes ou, ainda, fatores atenuantes – por demandarem revolvimento de matéria fática – não podem ser objeto de reavaliação na estreita via do recurso especial.
      6. A alteração do valor fixado a título de compensação por danos morais é possível, em recurso especial, nas hipóteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal de origem revela-se irrisória ou exagerada.
      7. Recurso especial parcialmente provido.

(REsp 1159242/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/04/2012, DJe 10/05/2012).

No caso descrito, a recorrida solicitou ação de indenização por danos materiais e morais devido ao abandono sofrido em sua infância e juventude. Foi julgado improcedente pelo juiz o pedido feito pela solicitante, com o princípio de que o distanciamento ocorreu devido ao comportamento agressivo da mãe em relação à solicitante. Em contrapartida, o TJ/SP deu provimento à apelação interposta, passando a reconhecer o abandono afetivo, estabelecendo a compensação por danos morais em R$ 415,000,00 (quatrocentos e quinze mil reais). Sobre isso Veríssimo (2017, p. 13) pontua que “O objetivo da indenização por dano moral nas relações familiares, no caso, entre pais e filhos, é educar os pais a cumprirem com os deveres que eles voluntariamente se obrigaram.”

Diante disso, mesmo com o pouco tempo de convivência entre as partes, já se mostra suficiente para a formação de vínculos de afeto e afinidade e caso ocorra a desistência, o abandono será de responsabilidade do adotante.

Cita Silva Filho (2019) que as garantias empregadas dos direitos da criança e ou adolescente, apresenta-se principalmente o da convivência familiar e comunitária, apresentada pelo ECA, quando se fala a respeito do desenvolvimento saudável e com harmonia da criação de uma criança ou adolescente dentro de um núcleo familiar. Sendo assim, é importante que este direito seja considerado exclusivamente da criança e ou adolescente, pois estes são as partes vulneráveis dentro da relação.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Assim, notou-se que a adoção é uma possibilidade de vínculo afetivo e legal, entre partes que se interessam em se integrar como uma família sem laços sanguíneos específicos. Não distante da relação do firmamento da adoção, que possui sua jurisprudência delineadora, o processo de devolução também é amparado por lei, evitando ou mitigando os danos relacionados à separação. Isto é, para casos que apresentem nas mais diversas searas socioculturais e econômicas, motivos para não prosperar. Verificou-se que o processo de adoção é historicamente rico, e que no Brasil, as principais orientações técnicas e legais amparadas pela Constituição, Código Civil, Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) e pela Lei nº 12.010/2009.

Verificou-se que o processo de adoção é realizado de forma sequencial e padronizada, envolvendo passos como a realização do Cadastro Nacional de Adoção, o respeito e a orientação pelo ECA, e pela paridade de características e expectativas de adoção por parte dos casais solicitantes. Vale ressaltar que este último fator é um dos mais morosos e problematizadores do processo.

No que tange a devolução, pôde-se notar que o ECA possibilita um período que corre entre 12 e 24 meses, proferido pelo juiz da Vara da Infância e Juventude, denominado guarda provisória da criança. Neste momento é que ocorrem os casos de devolução do menor, mas também é o período destinado à avaliação da parentalidade e dos vínculos afetivos. Inclusive, foi possível identificar que o abandono provém de crime constitucional e contra o código civil. Perante o ECA, famílias que abandonam os adotados podem ter seu cadastro desativado e ficam impedidos de participar de novos processos, salvo em condições legalmente justificáveis.

Logo considera-se a pergunta problema abordada no presente trabalho – Quais são os amparos legais do adotado em função dos adotantes em caso de devolução? – respondida, pois foi possível observar que os amparos legais perante a devolução do adotado estão previstos legalmente na Lei nº 12.010/2009, no ECA e na CF, podendo caracterizar dano moral e material, cabível de compensação/indenização. Além de outras premissas legais a serem tomadas pelo Estado, a depender das características desta devolução. Como consideração para trabalhos futuros, cita-se o processo de adoção relacionado aos casais homoafetivos.

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^[1] Pós-graduado em Direito de Família e Sucessões; Pós Graduado em Direito Civil; Pós Graduado em Direito Notarial e Registral; Graduado em Ciências Contábeis; Graduando em Direito. ORCID: 0000-0002-4313-9200.

^[2] Graduando em Direito. ORCID: 0000-0001-6281-1384.

^[3] Graduando em Direito. ORCID: 0000-0002-4752-3306.

Enviado: Outubro, 2022.

Aprovado: Novembro, 2022.