O ônus da prova na ação de responsabilidade civil por erro médico e a aplicação da teoria da carga dinâmica da prova

FERNANDES, Taynná Marreiros De Moura De Lima ^[1]

FERNANDES, Taynná Marreiros De Moura De Lima. O ônus da prova na ação de responsabilidade civil por erro médico e a aplicação da teoria da carga dinâmica da prova. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Ano 03, Ed. 09, Vol. 03, pp. 120-135, Setembro de 2018. ISSN:2448-0959

RESUMO

Aborda o ônus da prova na ação de responsabilidade civil por erro médico, questionando acerca da possibilidade ou não de inversão com base na Teoria da Carga Dinâmica da Prova. Faz, inicialmente, apontamentos de conceitos primordiais para melhor elucidação do tema, através do ônus da prova e sua distribuição. Mostra a questão da distribuição do ônus probandi nas ações de responsabilidade civil por erro médico, pelo prisma tradicional e aplicando-se a Teoria da Carga Dinâmica da Prova, bem como as inovações trazidas pelo Novo Código de Processo Civil.

Palavras-chave: Responsabilidade, Civil, Médico, Ônus, Prova, Carga, Dinâmica, Hipossuficiente, Perícia.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho é uma proposta de estudo acerca da distribuição do ônus da prova na Ação de Responsabilidade Civil por erro médico, por vezes demasiadamente pesada para o Autor, vítima, em tese, de algum caso de negligência, imperícia ou imprudência provocado por médicos, nem sempre preparados ou qualificados para o exercício da profissão, o que vem ensejando uma avalanche de ações judiciais de reparação de danos.

A responsabilidade civil do médico possui tratamento específico no campo da Ciência Jurídica, com aplicações em diversos diplomas legais, mas é no Direito das Obrigações que devemos buscar aquela que melhor se amolda a atividade desenvolvida pelo médico.

O exercício da medicina trata-se de uma relação de confiança, onde o indivíduo deposita o maior de seus bens: a vida. Desta forma, quando algum erro acontece, além das sequelas físicas, principalmente configura-se a existência do instituto do dano moral, pelo qual a reparação se dá, judicialmente, através da Ação de Reparação de Danos ou de Responsabilidade Civil.

Ocorre que incumbe, à princípio, segundo o entendimento pátrio majoritário e por força do artigo 373, caput, do Novo Código de Processo Civil, ao paciente, ora Autor da ação, a difícil tarefa de configurar a existência do dano sofrido, o que acaba por, algumas vezes, dificultar o desenvolvimento do referido processo, dada a hipossuficiência do mesmo frente às normas técnicas concernentes à medicina;

Diante de tal fato, faz-se necessária a realização da prova pericial, na qual se deposita toda a “esperança” do Autor em ver seu direito à indenização assegurado, ou seja, podemos considerar a perícia médica como a maior e mais importante prova a ser utilizada pelo Autor, a fim de instruir os autos e provar o dano suportado em razão de ato ilícito praticado por médico. A referida prova é realizada por um médico indicado pelo juízo, que apresentará laudo, informando, segundo seu entendimento, se o procedimento do médico-réu foi correto, bem como se há no Autor alguma sequela e sua gravidade.

Sendo assim, cabem os seguintes questionamentos: seria justa a distribuição do ônus da prova de forma a incumbir ao Autor todo o dever de provar o erro cometido pelo médico, mesmo não possuindo a qualificação e os termos técnicos para tal? Podemos confiar “cegamente” nas perícias médicas, mesmo tendo consciência da existência de um grande corporativismo na área médica? Não seria mais fácil ao médico provar que seu procedimento foi realizado de forma correta do que ao Autor o contrário? Não estaríamos diante de uma possibilidade de inversão do ônus a prova?

Neste diapasão, a Lei nº 13.105 de 16 de março de 2015 (Novo Código de Processo Civil) consagrou, em seu artigo 373, parágrafo 1º, a já defendida doutrinariamente Teoria da Carga Dinâmica da Prova, atribuindo o ônus da prova à parte que tiver maior facilidade de obtê-la, o que pode se dar por força de lei ou por decisão fundamentada do juiz da causa, a fim de se obter a verdadeira justiça, que é o real objetivo do processo.

ÔNUS DA PROVA

No campo jurídico, não basta a simples alegação da existência de um ato ilícito, abusivo, defeituoso, sem a qualidade esperada, ou sem a informação necessária; da mesma forma que não basta somente a mera alegação da existência de dano ou da relação de causalidade entre o dano e o ato. Haverá sempre a discussão no que tange a necessidade de realização de produção de prova ou não, seja pelo autor da ação, seja pelo réu.

Segundo Moacyr Amaral Santos toda pretensão tem por fundamento um ponto de fato; fato este do qual deverá ser demonstrada a existência ou inexistência, uma vez que “o juiz quer e precisa saber da verdade em relação aos fatos afirmados pelos litigantes. A existência da verdade, quanto a existência ou inexistência dos fatos, se converte na existência da prova destes”^[2]; e arremata, mais adiante, definindo a prova como sendo “a soma dos fatos produtores da convicção apurados no processo”^[3], ou seja, do ponto de vista objetivo, temos que: são os meios destinados a fornecer ao juiz o conhecimento da verdade dos fatos deduzidos no processo.

Desta forma, todos os fatos que não forem notórios (conhecidos por todos), impertinentes (estranhos à causa), irrelevantes (que, embora pertençam à causa, não influenciam na sua decisão), incontroversos (confessados ou admitidos por ambas as partes) e cobertos por presunção legal de existência ou de veracidade ou impossíveis (embora se admita a prova dos fatos improváveis), necessitam de produção de provas. E esses fatos seriam provados, como ensina Alexandre Câmara (2001), mediante provas testemunhais (incluindo depoimento pessoal), documentais (afirmações escritas ou gravadas) e materiais (incluídas aqui as perícias e as inspeções judiciais)^[4].

Segundo os ensinamentos do Profº Fredie Didier Jr., assim é definido o ônus da prova:

Ônus da prova é um encargo atribuído à parte e jamais uma obrigação. […] Em primeiro sentido, o ônus da prova é uma regra de conduta dirigida às partes, que indica quais os fatos que a cada uma incumbe provar. O sistema não determina quem deve produzir a prova, mas sim quem assume o risco caso ela não se produza.^[5].

Moacyr Amaral Santos sintetiza o ônus da prova em duas regras:

Compete, em regra, a cada uma das partes fornecer os elementos da prova das alegações que fizer […]. 2) Compete, em regra, ao autor a prova do fato constitutivo e ao réu a prova do fato extintivo, impeditivo ou modificativo […]^[6].

O ônus da prova tem duas funções primordiais. Primeiramente, estimular as partes a provar as alegações que fizeram e, em segundo plano, ajudar o magistrado que ainda permanecer em estado de dúvida, a julgar em desfavor da parte que teria o ônus de trazer aos autos a prova cabal e não a fez, impossibilitando, assim, a comprovação de suas alegações trazidas à baila no processo. Em síntese, tal regra resolve a controvérsia nos casos em que a produção probatória não convence o juiz, guiando-o a julgar em desfavor daquele a quem incumbia o ônus da prova e que não o cumpriu satisfatoriamente.

Sendo certo que a aplicação das regras do ônus da prova deve ficar reservada à hipótese de terem sido esgotadas as possibilidades de aclaramento dos fatos. Se ainda houver prova que auxilie o magistrado, este deverá determinar sua produção, de ofício, nos termos do artigo 370 do NCPC.

1. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA

Como visto acima, as partes não são obrigadas a produzir provas a respeito do que alegarem, mas sim terão o ônus de fazê-lo.

Desta feita, ainda se utilizando dos ensinamentos do Profº Didier temos que:

“A parte que alega deve buscar os meios necessários para convencer o juiz da veracidade do fato deduzido como base da sua pretensão/ exceção, afinal é a maior interessada no seu reconhecimento e acolhimento. [salvo os casos de inversão do ônus da prova].^[7]

Assim, de acordo com o artigo 373 do Novo Código de Processo Civil, cabe ao Autor da ação produzir as provas quanto aos fatos constitutivos de seu direito e ao Réu quanto à existência de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do Autor. Segundo entendimento clássico, esta regra seria objetiva e fixa, distribuída de forma imutável.

Entretanto, esta visão sofreu, ao longo dos anos, duras críticas e foi perdendo suas forças, uma vez que dificultava a adequação ao caso concreto. Sendo assim, a doutrina vinha pugnando pela flexibilização destas regras, no sentido de que fosse permitido ao juiz, em deparando-se com nítido desequilíbrio das condições probatórias entre as partes, decidir, motivadamente, por adequar a regra de distribuição do ônus da prova ao caso concreto, determinando que o mesmo recaia sobre a parte que dispuser das melhores condições de fazer a prova.

Em síntese, embora claro esteja que o ônus incumbe a quem alega o fato, na área médica a questão da prova sempre foi tormentosa, principalmente diante de duas afirmações que, ao longo do tempo, passaram a ser tidas como verdades quase que absolutas: o leigo tem grande dificuldade de obter a prova e os médicos sempre se ajudariam com base no espírito de classe.

É o que pretendemos demonstrar no caso da ação de responsabilidade civil por erro médico, onde é mais fácil ao médico provar que sua conduta foi correta do que ao paciente o contrário, já que aquele é o possuidor de todos os conhecimentos técnicos para tal, como veremos a seguir.

2.O ÔNUS DA PROVA NA AÇÃO DE RESPONSABILIDADE CIVIL POR ERRO MÉDICO E A APLICAÇÃO DA TEORIA DA CARGA DINÂMICA DA PROVA

2.1 DA TEORIA DA CARGA DINÂMICA DA PROVA

Inicialmente, a fim de melhor elucidar o tema proposto, faz-se necessário alguns esclarecimentos acerca da Teoria da Carga Dinâmica da Prova e de sua aplicação no direito contemporâneo, senão vejamos:

A supra-referida teoria tem sua origem no Direito Argentino, através do jurista Jorge W. Peyrano, sendo lá definida como Teoria das Cargas Processuais Dinâmicas. Naquele país, assim como na Espanha e no Uruguai, a mesma vem sendo vastamente difundida e aceita, sobretudo no campo da responsabilidade profissional.

Percebe-se, através de apurado estudo, que a Teoria Dinâmica de Distribuição do ônus da Prova rompe com as regras rígidas e estáticas da distribuição do “ônus probandi”, tornando-o mais flexível e adaptável ao caso concreto, uma vez que não lhe interessa a posição da parte, se autora ou ré, nem a espécie do fato, se constitutivo, impeditivo, modificativo ou extintivo, mas sim quem dispõe de melhores condições de suportar o ônus da prova, sendo, então, a este imposto tal encargo, ainda que os fatos tenham sido alegados pela parte contrária.

A Teoria Dinâmica de Distribuição do Ônus da Prova, resumidamente, consiste em retirar o peso da carga da prova de quem se encontra em evidente debilidade de suportá-lo, impondo-o sobre quem se encontra em melhores condições de produzir a prova essencial ao deslinde do litígio, o que será verificado pelo magistrado condutor da lide, caso a caso.

A teoria em comento representa salutar exemplo moderno do que se busca desde os primórdios dos ensinamentos jurídicos, já magnificamente consagrados nos ensinamentos de Rui Barbosa, na famosa citação:

A regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade. Tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não igualdade real.^[8]

DA APLICAÇÃO DA TEORIA DA CARGA DINÂMICA A PROVA

No item acima, discorremos brevemente sobre a Teoria da Carga Dinâmica da Prova. A seguir, então, iremos explanar acerca da aplicação da referida teoria nos casos concretos, ou seja, quando e por que o juiz irá aplicar a citada teoria numa relação processual.

O cerne da Teoria Dinâmica da Distribuição do Ônus da Prova está justamente em permitir ao juiz uma maior flexibilização da regra do ônus probatório, de acordo com seu próprio convencimento e conforme seja a situação particular das partes em relação à determinada prova verificada por ele mesmo no processo submetido ao seu crivo, e não só aplicar os critérios anteriormente definidos na lei.

Com efeito, se a parte a quem o juiz impôs o ônus da prova não a produzir ou a fizer de forma deficitária, as regras do prejuízo recairão sobre si, em razão de não ter cumprido com o encargo determinado judicialmente. Nas palavras de Miguel Kfouri Neto:

As regras que determinam a posição da parte litigante – ora autor ou réu – nos processos, quanto à prova, em geral são imutáveis ao longo da demanda. No entanto, por decisão do juiz, tais posições podem variar, e o sistema deixa de ser pétreo para se tornar dinâmico^[9].

Contudo, aquela visão estática que, aprioristicamente, obriga ao autor provar os fatos constitutivos de seu direito invocado, e, ao réu, os fatos obstativos da pretensão contra ele articulada, sem levar em consideração as condições probatórias de cada parte, não condiz com os preceitos da atual sistemática do Processo Civil Brasileiro.

Desta feita, indubitavelmente, à luz da Teoria da Carga Dinâmica da Prova, ao juiz é dada uma maior discricionariedade na avaliação da distribuição das regras desse ônus, posto que, se ao analisar a lide o juiz identificar que, pelos mandamentos da lei, o ônus da prova recai sobre a parte mais desprovida, de algum modo, de condições de suportá-lo, poderá invertê-lo, parcial ou integralmente, de modo a beneficiar a parte, técnica ou economicamente hipossuficiente, a fim de restabelecer a igualdade das partes em litígio.

Em nome da submissão inconteste à regra que advinha do art. 333 do Código de Processo Civil de 1973, agora revogado, a prestação jurisdicional, muitas vezes, não produzia lídima justiça à causa submetida à apreciação pelo Poder Judiciário, pois, pela regra geral tradicional até então aplicada, o ônus da prova poderia recair sobre a parte mais fraca do processo, isto é, sobre quem não tem condições de fazer a melhor prova capaz de lhe assegurar o direito por ela invocado, enquanto o juiz não faria nada para amenizar essa suposta injustiça, apenas aplicando a regra do ônus da prova se, ao final do processo, as partes não apresentassem suas alegações devidamente provadas.

Cumpre destacar, todavia, que essa teoria não se trata de algo de todo novo no ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que o Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 6º, inciso VIII já apresenta, como direito básico do consumidor, a “facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímel a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.”

Mas é com a entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil que a Teoria da Carga Dinâmica da Prova passou a ter maior amplitude, podendo ser aplicada em qualquer caso em curso no juízo cível e não só nas causas consumeristas.

2.2 DAS INOVAÇÕES DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

A Lei nº 13.105/15 (Novo Código de Processo Civil Brasileiro), ao entrar em vigor, consolidou e positivou diversas inovações aclamadas pelos doutrinadores e pela jurisprudência, tendo em vista a defasagem do código de 1973.

Dentre estas, uma das mais importantes é a expressa permissão da distribuição dinâmica do ônus da prova pelo juiz, prevendo, ainda, a possibilidade de a legislação esparsa prever outras hipóteses de aplicação dessa teoria.

O NCPC permitiu, desta forma, em seu artigo 373, § 1º, uma intervenção judicial, pontual e concreta, que atribua o ônus da prova dos fatos discutidos a quem estiver mais próximo dela e tiver maior facilidade para produzí-la, a saber:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I – Ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II – Ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

§1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

Tem-se que a inovação do ônus dinâmico tem a função primordial de assegurar o direito a quem realmente o possui, conferindo maior paridade entre as partes quando da produção das provas, independente do polo processual que ocupe ou da natureza do fato a ser provado, buscando, assim, uma maior efetividade na prestação jurisdicional e na busca pela tão almejada verdade real em detrimento da formal.

Sendo certo que, como bem destacado por Vivian Von Hertwig Fernandes de Oliveira (2014), quando o juiz determina a produção da prova de forma diferente da usual não significa que o referido litigante não tivesse razão, ou que tenha deixado de produzir a prova por simples desinteresse para com o processo, mas sim que está impossibilitado ou terá enorme dificuldade de apresentar a prova.^[10]

Deve-se atentar, ainda, ao disposto no § 2º do aludido artigo, que tem por objetivo coibir a prova “diabólica”, ou seja, a impossível ou excessivamente difícil, senão vejamos:

§ 2º A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.

Por fim, há de se observar também as condições para que a inversão dinâmica do ônus seja aplicada e o momento processual adequado para esta redistribuição que, segundo o artigo 357, III do NCPC, é no saneamento do processo.

Vale destacar que a Teoria ora apresentada deve ser tratada da maneira que é, ou seja, como uma exceção, e não ser aplicada em qualquer caso. Daí a importância da análise do caso pelo magistrado que conduz a lide, que somente deverá aplicar a inversão do ônus da prova pela aplicação da Teoria da Carga Dinâmica, se a parte a quem caberia a produção da prova não tiver condições de fazê-lo ou se lhe for muito mais difícil do que a seu ex adverso, o que configuraria verdadeira desigualdade de condições.

Se, em contraposição, houver possibilidade de a parte a quem a Lei incumbe o ônus de produzir a prova o fazer, assim deve permanecer a carga probatória. Porém, se tal distribuição colocar as partes em pé de desigualdade, deve o magistrado se utilizar do dinamismo da carga probatória, a fim de novamente as igualar, tentando evitar a derrota da parte que, em tese, tem o melhor direito, pelo simples fato de não possuir as melhores condições de prová-lo.

Por óbvio, toda atuação do juiz deve ser emoldurada pelos princípios processuais da legalidade, motivação, igualdade, devido processo legal, contraditório, ampla defesa, cooperação, adequação e efetividade.

Desta forma, em apertada síntese, a Teoria da Carga Dinâmica da Prova consiste em retirar o peso da obrigatoriedade de produzir provas de quem se encontra em evidente debilidade de suportá-la, impondo-o sobre quem se encontra em melhores condições.

2.3 DA APLICAÇÃO DA TEORIA DA CARGA DINÂMICA DA PROVA NA AÇÃO DE RESPONSABILIDADE CIVIL POR ERRO MÉDICO

A problemática do ônus da prova na ação de responsabilidade civil por erro médico reside no fato de que, como dito acima, em regra, cabe ao paciente o ônus de provar a culpa (imprudência, imperícia ou negligência) do médico no exercício de sua atividade, para então nascer o dever de indenizar, conforme esclarecimentos do I. Profº. Capanema, a saber:

A responsabilidade civil dos médicos, quando atuam como profissionais liberais autônomos, é aferida pela teoria subjetiva, na modalidade da culpa provada, a teor do que dispõe o artigo 14, § 4º do CDC. Isso significa dizer que incumbirá ao paciente, quando entender ter sofrido um dano em decorrência da atuação do médico, o pesado ônus da prova de sua culpa; ou seja, de que teria ele cometido um erro profissional.^[11]

Justifica-se tal sistema em razão de traduzir a atuação do médico uma obrigação de meio, em que não pode ele vincular-se ao êxito, não se garantindo a cura ou a preservação da vida.

Ocorre que não é fácil, na prática, aferir a ocorrência do erro profissional, já que os médicos trabalham com uma matéria-prima imponderável, que é a natureza humana.

Os juízes geralmente recorrem, então, à prova pericial para formar sua convicção, uma vez que o magistrado não possui conhecimento técnico-ciêntífico para emitir juízo de mérito sobre a conduta do profissional em comento.

Recorrendo, assim, a um perito médico poderá ter respondidas suas perguntas. Mas, como explica Sérgio Cavalieri Filho, “neste campo, lamentavelmente, ainda funciona o espirit de corps, a conspiração do silêncio, a solidariedade profissional, de sorte que o perito, por mais elevado que seja o seu conceito, não raro, tende a isentar o colega pelo ato incriminado.”^[12].

Diante deste cenário deve o autor eleger um assistente técnico, com objetivo de acompanhar o trabalho da perícia médica, o que pode diminuir a incidência de corporativismo. No entanto, tal serviço evoca grandes despesas, o que, perante a realidade do país, impossibilita que 90% dos interessados tenham acesso a este tipo de recurso.

Sendo assim, com a adoção da distribuição dinâmica do ônus da prova pelo NCPC, uma luz de esperança surge, uma vez que se transferiria ao profissional médico o ônus de provar que não agiu com negligência, imprudência ou imperícia na execução da terapia submetida ao paciente.

A grande dúvida é se essa inversão ocorreria também em um processo em que fosse réu um médico profissional liberal. A matéria não está pacificada, levando-se em conta sua recente positivação, embora esteja ganhando força o entendimento doutrinário e jurisprudencial no sentido de ser possível essa inversão.

Cumpre destacar, neste sentido, a opinião do Profº. Samir José Caetano Martins, onde a possibilidade de inversão do ônus da prova não estaria restrita às relações de consumo:

O aplicador da lei é levado a pensar que o ônus da prova será do paciente, demandante em ação de responsabilidade civil, por força do art. 333 do CPC, ressalvados os casos de relação de consumo em que o juiz determine a inversão do ônus da prova, por considerar que o consumidor é hipossuficiente e que sua alegação é verossímil, nos termos do art. 6º, VIII, CDC. Mas, na prática, deve-se aplicar a chamada “teoria da carga dinâmica da prova”, segundo a qual, em apertada síntese, o ônus da prova deve recair sobre a parte que tiver melhores condições de comprovar a veracidade ou falsidade da alegação fática. Convém lembrar, ainda, que o juiz pode lançar mão do seu poder instrutório para proceder, de ofício, à coleta das provas (art. 130, CPC).^[13] (grifo nosso)

No que tange à prova na área médica, as situações fáticas são difíceis de serem provadas pelo leigo. Só o médico poderá contestar ou atestar o erro praticado, e, em havendo questões técnicas a elucidar, José de Aguiar Dias (1996)^[14] observa que será incivil admitir-se testemunhos de leigos, sendo a perícia o caminho indicado; no entanto, adverte que a prova pericial deve ser vista com reserva e prudência, pois pode o perito informar favoravelmente ao médico-réu por espírito de classe.

Essas idéias já foram encontradas anteriormente, havendo decisões, inclusive no exterior, que indicavam, primeiro, que o Juiz não poderia se envolver nas discussões referentes à ciência ou técnica médica, devendo neste ponto recorrer aos peritos e, segundo, que a prova testemunhal deveria ser descartada, em razão das pessoas serem impressionáveis e não terem conhecimento técnico na matéria médica.

O notável Yussef Said Cahali já alertava que “ao juiz é defeso, por não ser de sua competência, pronunciar-se por essa ou aquela técnica, optar por esse ou aquele método operatório”^[15]. Isso porque todo aquele que exerce publicamente uma arte, profissão ou ofício presume-se habilitado.

Sendo assim, se levarmos em consideração os efeitos práticos da distribuição do ônus probatório neste tipo de ação, fácil se faz constatar que a relação Autor-paciente/ Réu-médico, não se encontra em equivalente igualdade ao competir-se a parte hipossuficiente todo o dever de provar o erro médico praticado, ainda mais se tal prova não depende de qualquer ato seu ou documento em seu poder, mas sim de uma análise de terceiro, o qual, frise-se, pertence a mesma classe profissional do Réu, a fim de ver constatado todo o seu dano, bem como a extensão do mesmo.

O que se possibilita com a inversão do ônus probatório, nos casos ora destacados, não é que toda a obrigação de comprovar os fatos alegados seja repassada ao Médico, mas sim que, no que se refere aos procedimentos e termos técnicos, nos quais o paciente é hipossuficiente, seja o Réu-médico compelido a demonstrar sua correta atuação segundo as melhores diretrizes da moderna medicina, tudo, obviamente, dentro das possibilidades e condições impostas pelo momento. Daí a importância do poder instrutório e do livre convencimento do magistrado.

Porém, assim como nos casos abrangidos pelo CDC, no que pese a inversão probatória, onde permanece a obrigação do consumidor de apresentar a verossimilhança de suas alegações, na ação em tela também deverá ocorrer a comprovação de requisitos mínimos para o convencimento do juiz, o que possibilitaria a inversão do ônus, a fim de que coubesse ao médico comprovar seu correto procedimento, e não ao paciente o erro do profissional, o qual, de certo, encontraria maiores dificuldades.

CONCLUSÃO

A responsabilidade civil do médico está alicerçada na existência de culpa, nas suas modalidades de negligência, imprudência ou imperícia.

Ocorre que durante a instrução probatória do processo caracteriza-se por de difícil constituição a comprovação dos fatos e danos pelo paciente-Autor, pois praticamente todas as provas dependem de perícia médica.

A intenção primaz da presente dissertação foi, então, além de apresentar a Teoria da Carga Dinâmica da Prova, recentemente adotada no ordenamento pátrio através do Novo Código de Processo Civil, trazer ao cenário a discussão acerca da possibilidade de sua aplicação nas ações de responsabilidade civil por erro médico, haja vista considerarmos que estaríamos diante de uma hipossuficiência do paciente frente a maior facilidade do médico em demonstrar se o procedimento aplicado foi o mais correto ou não, caracterizando-se, por conseqüência, a existência ou não de um dano passível de indenização.

O que se espera, ante todo o exposto neste trabalho, é que a Teoria Dinâmica de Distribuição do Ônus da Prova receba especial atenção dos estudiosos do direito, mormente dos magistrados, a fim de que a visão estática arbitrada pelo artigo 373, caput, do Novo Código de Processo Civil seja flexibilizada, nestes casos, como permite o inédito e inovador § 1º do mesmo artigo, levando-se em consideração as condições probatórias de cada parte, o que deverá ser analisado, caso a caso, pelo magistrado condutor da lide.

Corrigindo grande parte desses disparates provocados pela adoção de um regramento completamente rígido, que fere tantos princípios constitucionais, consoante demonstrado anteriormente, desponta a moderna teoria, por meio da qual o ônus da prova pode recair tanto para o autor como para o réu, a depender das circunstâncias do caso e da situação processual de cada uma das partes.

Ao magistrado é permitido fazer um juízo de ponderação e, mediante decisão devidamente motivada, respeitando todas as garantias constitucionais asseguradas às partes, modificar a regra de distribuição do ônus da prova fazendo incidir sobre a parte que tem o controle dos meios de prova e, por isso mesmo, se encontra em melhores condições de produzi-la a contento, ou seja, apta a trazer aos autos a prova capital que descortinaria a verdade dos fatos controvertidos.

É logicamente insustentável que, se há uma parte em melhores condições de produzir a prova, deixe de fazê-lo unicamente pelo apego a formalismos exacerbados e, por que não dizer, desarrazoados. O processo moderno não mais coaduna com esse tipo de idéia, pois que seu escopo maior é garantir o direito a quem realmente seja seu titular.

Cabe sempre ao julgador decidir com a máxima cautela, explorando todas as nuances do caso, todo o conjunto probatório, buscando sempre ouvir ambas as partes e, em caso de dúvidas, procurar realizar inspeções judiciais, para decidir da melhor forma possível e aplicar a verdadeira justiça.

Em final análise, conclui-se que em razão da recente positivação da matéria, há de ser observada com grande atenção a evolução de sua aplicabilidade nos casos concretos, sob pena de se deixar cair em desuso importante conquista alcançada no NCPC.

A flexibilização do ônus probandi, se corretamente utilizada, pode representar verdadeiro divisor de águas nas ações de responsabilidade civil por erro médico, caracterizando-se como instrumento valioso na busca pela justiça social, colocando em paridade de condições partes historicamente díspares.

Cumpre aos operadores do direito função primordial no sentido de trabalhar na manutenção e fortalecimento do ordenamento jurídico, em especial no que tange nas inovações trazidas pelo NCPC, a fim de se manter o sustentáculo da segurança jurídica necessária a nações democráticas.

REFERÊNCIAS

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         6. KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade Civil do Médico. 5 ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 232.
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^[1] Pós-graduada em Processo Civil pela Universidade Cândido Mendes. Pós-graduada em Processo Civil pela Universidade Uninter.