Repensando o princípio da participação nas políticas públicas e a autodeterminação dos povos indígenas no Brasil

ARTIGO ORIGINAL

OLIVEIRA, Marcela Alves de ^[1]

OLIVEIRA, Marcela Alves de. Repensando o princípio da participação nas políticas públicas e a autodeterminação dos povos indígenas no Brasil. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Ano 09, Ed. 08, Vol. 02, pp. 112-134. Agosto de 2024. ISSN: 2448-0959, Link de acesso: https://www.nucleodoconhecimento.com.br/lei/principio-da-participacao, DOI: 10.32749/nucleodoconhecimento.com.br/lei/principio-da-participacao

RESUMO

A partir da análise dos limites do princípio da participação das populações indígenas nos processos decisórios previsto nas Políticas Públicas brasileiras, busca-se com este artigo sugerir outros caminhos para propiciar a participação dos povos indígenas na criação de direitos e deveres sobre assuntos que os afetem e sejam do seu interesse. A metodologia utilizada é hipotético-dedutiva, baseada na análise de políticas públicas e pesquisa bibliográfica sobre os temas de participação, autodeterminação e pluralismo jurídico. Foram analisados os instrumentos de participação de doze Políticas Públicas sob o aspecto subjetivo e objetivo e apontou-se os limites para a efetiva participação dos povos indígenas. Em conclusão, privilegiando as normas já estabelecidas, sugere-se uma interpretação adequada da legitimidade da autodeterminação dos povos indígenas para além do direito de viver sob suas culturas como uma das principais ferramentas de que se valerá o sistema para alcance pleno do princípio da participação.

Palavras-chaves: Princípio da Participação, Autodeterminação, Povos indígenas, OIT 169.

1. INTRODUÇÃO

O final do século XX foi marcado pela passagem do Estado liberal para o Estado social de Direito. O Estado social de Direito sustenta a necessidade de regular procedimentos democráticos de participação de indivíduos e grupos da sociedade no governo e no Estado. Dito isso, questiona-se: como o ordenamento jurídico tem propiciado a participação direta nos espaços políticos existentes?

Esta pergunta poderia ser respondida a partir da análise de vários institutos jurídicos. Porém, não raro o caminho mais utilizado se dá pela consagração do princípio da participação nos processos de formulação de políticas públicas, uma vez que são múltiplas as origens deste discurso, encontrando-se ampla aceitação em vários atores sociais diversos[2].

No entanto, ainda que com tantas referências elogiosas, os instrumentos participativos devem ser analisados criticamente considerando as (eventuais e possíveis) desigualdades que persistem em sua estrutura.

Quando estudado os instrumentos participativos dos povos indígenas em políticas públicas sob esta ótica crítica, os limites para colocar em prática o princípio da participação tornam-se ainda maiores. Para além do formalismo de nossas instituições e suas normas, são muitas as diferenças entre as sociedades tradicionais e as demais sociedades civis e, quase sempre, levam a situações de enfretamento dos interesses dos povos indígenas frente a políticas representativas de interesses econômicos cada vez mais conflituosas.

Esse contexto desafia o desenvolvimento e criação de novas estratégias de defesa dos direitos e interesses dos povos indígenas junto às instâncias de governo e aos diferentes setores da sociedade.

Assim, uma vez diagnosticados, na primeira parte deste artigo, os entraves ora existentes ao princípio da participação nas políticas públicas, pretende-se sugerir, na segunda parte, uma nova lógica de interpretação do ordenamento jurídico brasileiro para se ver reconhecido a participação dos povos indígenas nas decisões sobre assuntos afetos aos seus interesses que não tem sua gênese necessariamente no princípio da participação consagrado nas políticas públicas.

2. MÉTODO

O método de abordagem deste artigo é hipotético dedutivo a partir da análise das principais políticas públicas que tenham como pressuposto o respeito e a valorização dos modos de vida indígenas e pesquisa bibliográfica sobre os temas princípio da participação em políticas públicas, autodeterminação dos povos e pluralismo jurídico.

3. RESULTADOS E DISCUSSÃO

A participação pode ser entendida, em um sentido semântico, como fazer parte, tomar parte ou ser parte (Bordenave, 1994: 22), de modo que na definição juspolítica, participação é a integração de um indivíduo ou de um grupo a um ato ou processo, de uma atividade pública ou de ações coletivas, a fim de chegue a um consenso traduzível em decisões no sistema político (Teixeira, 2001: 27).

Assim, no sentido juspolítico, a participação torna-se fundamental para o estabelecimento e manutenção do Estado democrático, sob a ótica que a participação acontece na tomada de decisões, para além da ideia tradicional de participação política conforme teorias do governo representativo (adstrita à atividade legislativa e à escolha de representantes), alcançando uma concepção mais ampla, ao abranger todas as atividades do Estado de modo a proteger os interesses privados e de assegurar um bom governo, desdobrando-se em hipóteses de provocação de controle do Judiciário e, principalmente, inovando-se em modalidades de participação administrativa (Moreira Neto, 1992: 16).

Em razão do Estado brasileiro estar constituído em um Estado Democrático de Direito, o princípio da participação, inserido de forma implícita na Constituição Federal de 1988 (“CF”), na categoria dos princípios fundamentais (Moreira Neto. 2006: 272), nos termos do art. 1o da CF, parágrafo único[3], tem suma importância, contribuindo para aprimorar eficiência, legalidade, justiça e legitimidade em todo o ordenamento jurídico vigente (Moreira Neto, 2007: 41).

Porém, foi nos processos de formulação de políticas públicas, que a participação social tornou-se, nos anos 90, um dos princípios aclamado por múltiplos atores políticos, encontrando-se referências e elogios nos manuais das agências internacionais de cooperação para o desenvolvimento, bem como no âmbito dos programas de reforma do Estado e das políticas de descentralização, marcados pela institucionalização da consulta da “sociedade civil organizada” e tornando peça essencial nos discursos de qualquer política pública considerada progressista.

Há, contudo, formas distintas de prever o princípio da participação em políticas públicas, de modo que é importante analisar os instrumentos participativos considerando, pelo menos, duas óticas críticas principais: sob o aspecto subjetivo, a depender de quem participa na qualidade de “sociedade civil organizada”, e sob o aspecto objetivo, a depender dos tipos de atuação pública e da influência da “sociedade civil organizada” nos diferentes assuntos políticos, que poderá abranger a participação: (i) consultiva; (ii) deliberativa; (iii) informativa; e (vi) executiva[4].

Assim, propõe-se no Quadro 1 a seguir verificar os aspectos subjetivos e objetivos dos instrumentos de participação desenvolvidos nas principais políticas públicas[5] que tenham como pressuposto o respeito e a valorização dos modos de vida indígenas, para em segundo momento, analisar os limites à participação que subsistem no processo de construção do interesse coletivo indígena no âmbito das políticas públicas.

Como a participação para garantir os modos de vida indígenas podem ser objeto de inúmeras políticas públicas que se desenvolvem em todas as esferas[6], restringiu-se este artigo a um escopo principal doze Políticas Públicas no âmbito federal.

Quadro 1 – Análise do Princípio da Participação sob o aspecto objetivo e subjetivo nas Políticas Públicas

Política Publica	Aspecto Subjetivo	Aspecto Objetivo	Comentários
Política Nacional do Meio Ambiente; LEI Nº 6.938, DE 31 DE AGOSTO DE 1981	O Conselho Nacional do Meio Ambiente – Conama será composto por um representante da comunidade indígena, escolhido em procedimento sob a coordenação da Articulação dos Povos Indígenas do Brasil – APIB (Brasil, 1990: art. 5º A, X, “h”)	O CONAMA é um órgão consultivo e deliberativo (Brasil, 1990: Art. 6º, II)	São ao todo 114 representantes, divididos entre representantes dos governos federal, estaduais e municipais, de setores econômicos e da sociedade civil, além de indicações do Congresso Nacional.
Política Agrícola LEI Nº 8.171, DE 17 DE JANEIRO DE 1991.	Não há previsão de participação de povos indígenas	N.A	A participação da sociedade civil, restrita no texto original a três representantes da entidade de classe rural no conselho Normativo do Programa de Garantia da Atividade Agropecuária foi vetado, conforme Mensagem nº 35 de 1991. (Brasil, 1991a: art. 61, §1º, inciso V)
Política Nacional de Recursos Hídricos LEI Nº 9.433, DE 8 DE JANEIRO DE 1997.	Não há previsão de participação de povos indígenas	N.A	A participação da sociedade civil no Conselho Nacional de Recursos Hídricos fica restrita a representantes das organizações civis de recursos hídricos, assim como nos Comitês de Bacia Hidrográfica. São consideradas organizações civis de recursos hídricos: I – consórcios e associações intermunicipais de bacias hidrográficas; II – associações regionais, locais ou setoriais de usuários de recursos hídricos; III – organizações técnicas e de ensino e pesquisa com interesse na área de recursos hídricos; IV – organizações não-governamentais com objetivos de defesa de interesses difusos e coletivos da sociedade; e V – outras organizações reconhecidas pelo Conselho Nacional ou pelos Conselhos Estaduais de Recursos Hídricos (Brasil, 1997: art. 34, 37 e 47).
Política Nacional da Biodiversidade DECRETO Nº 4.339, DE 22 DE AGOSTO DE 2002	Não há previsão de participação de povos indígenas	N.A	A participação da sociedade civil na Comissão Nacional de Biodiversidade fica restrita a representantes de universidades ou institutos de pesquisa, que seja especialista na área de biodiversidade, das entidades ambientalistas de âmbito nacional inscritas há, no mínimo, um ano no Cadastro Nacional de Entidades Ambientalistas – Cnea; da Confederação Nacional da Indústria; e da Confederação da Agricultura e Pecuária do Brasil. (Brasil, 2003: art.7º)
Política Nacional de Plantas Medicinais e fitoterápicos DECRETO Nº 5.813, DE 22 DE JUNHO DE 2006.	O Comitê Nacional de Plantas Medicinais e Fitoterápicos será composto por dois Representantes de Povos e comunidades tradicionais indicados pelos Ministérios, compreendendo um titular e um suplente (Brasil, 2008: art. 4º, XXV)	As decisões do Comitê Nacional de Plantas Medicinais e Fitoterápicos serão expressas na forma de Resolução (Brasil, 2008: art. 13)	São ao todo 26 representantes, divididos em 13 representantes indicados pelos respectivos Ministérios e entidades vinculadas, e 13 representantes da sociedade;
Política Nacional de Desenvolvimento Sustentável dos Povos e Comunidades tradicionais DECRETO Nº 6.040, DE 7 DE FEVEREIRO DE 2007.	O Conselho Nacional dos Povos e Comunidades Tradicionais – CNPCT contará com um titular e dois suplentes representantes dos povos indígenas conforme redação dada pelo Decreto nº 11.481, de 2023 (Brasil, 2016: art. 4º, §2º, I) O Conselho Nacional de Política Indigenista – CNPI contará com 30 representantes dos povos e das organizações indígenas e 4 representantes de entidades indigenistas sem fins lucrativos (Brasil, 2023a: art. 3)	O CNPCT é órgão colegiado de caráter consultivo (Brasil, 2016: art. 1º) O CNPI é órgão colegiado de caráter consultivo (Brasil, 2023a: art. 1º)	Em 2019, o CNPCT e o CNPI foram extintos, pelo Decreto nº 9.759, de 2019 (Brasil, 2019b). Atualmente, são ao todo 48 representantes no CNPCT, dos quais 29 são representantes da sociedade civil e 19 são representantes de órgãos e entidades da administração pública federal. (Brasil, 2016: art. 4º) O CNPI, por sua vez, é composto por 74 membros titulares, que serão organizados da seguinte forma: 30 representantes do Poder Executivo federal, dos quais 27 com direito a voto; 30 representantes dos povos e das organizações indígenas, dos quais 27 com direito a voto; 4 representantes de entidades indigenistas sem fins lucrativos, que atuarão como conselheiras, sem direito a voto (Brasil, 2023a: art. 3º)
Política de Desenvolvimento da Biotecnologia DECRETO Nº 6.041, DE 8 DE FEVEREIRO DE 2007.	Não há previsão de participação de povos indígenas	N.A	O Comitê Nacional de Biotecnologia deixou de existir com a revogação do Decreto nº 6.041, de 8 de fevereiro de 2007 pelo Decreto nº 9.784, de 7 de maio de 2019 (Brasil, 2019a). Não previa desde 2007 a participação de povos indígenas. Atualmente, o Conselho Nacional de Biossegurança – CNBS e a Comissão Técnica Nacional de Biossegurança – CTNBio não possui representação da sociedade civil (Brasil, 2005: art. 9º e 11)
Política Nacional de Recuperação da Vegetação Nativa DECRETO Nº 8.972 DE 23 DE JANEIRO DE 2017	Não há previsão de participação de povos indígenas	N.A	A participação da sociedade civil na Comissão Nacional para Recuperação da Vegetação Nativa – Conaveg fica restrita a dois representantes, titulares e suplentes, da sociedade civil, escolhidos por processo seletivo formalizado por portaria editada pelo Ministro de Estado do Meio Ambiente e Mudança do Clima. (Brasil, 2017: art. 7º, § 1º, III)
Política Nacional de Gestão Territorial e Ambiental de Terras Indígenas DECRETO Nº 7.747, DE 5 DE JUNHO DE 2012	O Comitê Gestor contará com representantes das organizações indígenas: a) um da Articulação dos Povos Indígenas do Brasil; b) dois da Articulação dos Povos Indígenas do Nordeste, Minas Gerais e Espírito Santo; c) um da Articulação dos Povos Indígenas do Sudeste; d) um da Articulação dos Povos Indígenas do Sul; e) uma da Articulação Nacional das Mulheres Indígenas Guerreiras da Ancestralidade; f) um da Comissão Guarani Yvyrupa; g) um do Conselho do Povo Terena; h) dois da Coordenação das Organizações Indígenas da Amazônia Brasileira; e i) um da Grande Assembleia do Povo Guarani – Aty Guasu. (Brasil, 2023b: art. 3º, II)	Órgão executor (Brasil, 2023b: art. 2º)	A composição do Comitê Gestor sofreu recente alteração pelo Decreto nº 11.512, de 28 de abril de 2023. Até então o Comitê Gestor era comporto por representantes governamentais e representantes indígenas, conforme ato conjunto dos Ministros de Estado da Justiça e do Meio Ambiente, assegurada a participação dos representantes dos povos indígenas no processo de elaboração do ato (art. 6º a 8º do Decreto nº 7.747, de 5 de junho de 2012 revogado (Brasil, 2023b). Atualmente, o Comitê Gestor observará a paridade entre poder Executivo Federal e organizações indígenas (Brasil, 2023b: art. 3º). Os representantes das organizações indígenas serão escolhidos em reuniões convocadas e coordenadas pelas organizações indígenas regionais, assegurada a participação das organizações indígenas estaduais em todo o processo de escolha e o Coordenador do Comitê Gestor convidará representantes de três entidades indigenistas sem fins lucrativos para participar de suas reuniões, sem direito a voto (Brasil, 2023b: art. 5º e 6º)
Política Nacional de Agroecologia e Produção Orgânica DECRETO Nº 7.794, DE 20 DE AGOSTO DE 2012	Não há previsão de participação de povos indígenas	N.A	A participação da sociedade civil fica restrita à participação de especialistas e representantes de órgãos e entidades públicas ou privadas que exercem atividades relacionadas à agroecologia e produção orgânica das reuniões da Câmara Interministerial de Agroecologia e Produção Orgânica (CIAPO), a convite de sua coordenação (Brasil, 2012: art. 9º, § 2º)
Política Nacional de Pagamento por Serviços Ambientais LEI Nº 14.119, DE 13 DE JANEIRO DE 2021	O Programa Federal de Pagamento por Serviços Ambientais contará com um órgão colegiado composto organizações da sociedade civil que trabalham em prol da defesa do meio ambiente, bem como as que representam provedores de serviços ambientais, como povos indígenas, comunidades tradicionais, agricultores familiares e empreendedores familiares rurais (Brasil, 2021: art.15, § 4º)	Órgão consultivo (Brasil, 2021: art.15, § 4º)	O órgão colegiado será composto, de forma paritária, por representantes do poder público, do setor produtivo e da sociedade civil e será presidido pelo titular do órgão central do Sisnama, porém os povos indígenas são representados indiretamente por organizações da sociedade civil que representam provedores de serviços ambientais
Política Mineral Brasileira DECRETO Nº 11.108, DE 29 DE JUNHO DE 2022	Não há previsão de participação de povos indígenas	N.A	A participação da sociedade civil no Conselho Nacional de Política Mineral, com direito a voto fica restrita a três representantes da sociedade civil e um representante de instituições de ensino superior, todos com notório conhecimento do setor mineral (Brasil, 2022: art. 6º, § 2º)

Fonte: Autora, 2024.

A partir da análise do princípio da participação conforme Quadro 1, percebe-se ser mais fácil o estudo do princípio da participação na teoria e muito difícil na prática da gestão que se diz participativa, já que a simples previsão de um instrumento de participação não necessariamente representará democratização dos processos políticos.

Sob o aspecto objetivo, tomando por premissa que participação social na sua forma máxima implica colocar a decisão em debate dos cidadãos enquanto sujeitos capazes de produzir a normatividade em que vivem, passando o Estado a ser, cada vez mais, apenas instância de organização e de legitimação dos processos políticos, denota-se que as possibilidades de atuação da população indígena, e a da sociedade civil como um todo, são limitadas, pois tem como competência tematizar os problemas, questionar atos e decisões, propor alternativas, portanto, influenciar no processo de tomada de decisão, sem, contudo possuir poder de decidir de forma deliberativa.

Por isso o termo “parceria” é corriqueiro nos discursos políticos dos atores governamentais e não-governamentais, pois sua prática efetiva parece ter dificuldades em influenciar os processos de deliberação. Isso porque, a participação fica, na prática, longe de significar a oportunidade de efetivamente tomar decisões pelos atores não-governamentais. A participação fica adstrita a consulta de parte da sociedade durante o processo de deliberação. A participação acaba por ser na verdade instrumento de publicidade do processo de formulação da norma, porém, a publicidade e transparência deveria ser consequência do princípio a informação – que não se propôs analisar neste artigo – e não da participação, que pressupõe legitimidade do processo institucional participativo na construção do interesse coletivo (Milani, 2008).

Sob o aspecto subjetivo, há diversos fatores que influenciarão a análise dos instrumentos de participação dos povos indígenas desenvolvidos nas políticas públicas, tais como: o formato dos próprios conselhos, a interferência governamental na escolha dos representantes da sociedade civil, bem como orientação ideológica do Poder Executivo que influenciará na interação entre governo e sociedade civil (Milani, 2008).

Como consequência, a participação de atores diversificados ainda que estimulada, nem sempre é exercida de forma equitativa, podendo inclusive aprofundar a desigualdade política no âmbito dos próprios dispositivos participativos em razão dos limites socioeconômicos, culturais, simbólicos e políticos (Fuks e Perissinotto, 2006).

A problemática ganha novos contornos sob a ótica da participação da população indígena. Isso porque, muitas são as diferenças entre as sociedades tradicionais e a sociedade organizada sob a égide de Estados, mas talvez a mais marcante seja exatamente a diferença das instituições representativas (Souza Filho; Silva, 2019: 31)[7].

O Estado nacional ao estabelecer instituições representativas tradicionais em muitas vezes não obterá sucesso. Isto porque, o Brasil possui mais de 300 povos indígenas (Brasil, 2013) e a forma de estabelecer hierarquias e representação de cada povo é diferente entre si, além de muito diferente das sociedades organizadas em Estados, cuja representatividade é central. As hierarquias de grande parte das sociedades tradicionais são formadas por lógicas diferentes da sociedade predominante, nas quais não são observadas instituições de representação.

Assim, se por um lado estabelecer a participação de povos indígenas de acordo com a representatividade moderna resolveria a obrigação do Estado de prever instrumentos de participação nas políticas públicas, de outro lado, certamente, não resolve o problema da efetividade da participação e a proteção dos direitos e interesses dos povos tradicionais. Isso porque a promulgação de uma regra única acerca de representação e participação para todos os povos se mostrará inadequada diante da multiculturalidade e diversidade organizacional dos povos indígenas.

Daí a necessidade de dialogar com práticas pluralistas que podem alcançar a efetividade do princípio participativo a partir da autodeterminação dos povos.

Assim, passa-se a analisar a autodeterminação dos povos indígenas no Brasil sob a ótica constitucional brasileira e dos tratados internacionais.

Até a metade do século XX, vigoravam as leis de integração dos povos tradicionais. Assim, apesar do reconhecimento de existência dos povos[8], sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições não poderiam chocar com as as normas estatais, sob pena de violar o processo de integração[9]. Assim, apesar do reconhecimento dos direitos coletivos dos povos sobre os bens culturais tradicionais e território, estes direitos eram relativisados, até que houvesse a integração (Souza Filho; Silva, 2019: 24).

A despeito da relação entre não indígenas e indígenas ser historicamente marcada pelo poder tutelar, sendo este um traço da formação estatal brasileira, defende-se existir uma relevante virada interpretativa com a CF. Percebe-se uma nova perspectiva para a tutela de direitos dos povos indígenas ao analisarmos o capítulo reservado a eles no texto constitucional.

A CF dedica o capítulo VIII “Dos Índios”, de apenas dois artigos, para dispor dos direitos dos povos originários. O artigo 231 em seu caput dispõe do reconhecimento da organização social, costumes, línguas, crenças, tradições e os direitos originários das terras que tradicionalmente ocupam e da competência da União, enquanto o artigo 232, dispõe da legitimidade de ingressar em juízo individual ou coletivamente, por suas comunidades e organização, com intervenção do Ministério Público em todos os atos do processo.

Assim, sugere-se que o termo “organização social, costumes e tradições”, utilizado pelo sistema jurídico brasileiro, não deve ser interpretado como o simples reconhecimento do direito de viver sob suas culturas em um território suficiente para a reprodução física e cultural. O Estado ao reconhecer a organização social dos povos indígenas deve ser interpretado como recepção de sua estrutura social e hierarquias tradicionais como estrutura jurídica válida. O reconhecimento da sociedade tradicional como estrutura jurídica válida, consequentemente, impõe o reconhecimento da juridicidade de cada povo e sua legitimidade de tomada de decisão, independentemente de seu formato de organização (Souza Filho; Silva, 2019: 39). E, a autodeterminação dos povos e o poder decisório deve estar subentendido pela própria organização social.

Soma-se a isso o disposto no artigo 4º, III, da CF, ao prever como um de seus princípios a autodeterminação dos povos, impondo o dever de respeito de todas as nações a definirem seu próprio sistema político e social, elegendo o modo mais adequado ao desenvolvimento de acordo com suas peculiaridades.

Historicamente, possui natureza estritamente internacional e remonta ao século XIX, servindo de base jurídica para os movimentos descolonizadores, para repelir toda forma de opressão dos povos e o respeito à soberania dos antigos e novos Estados e desenvolver relações amigáveis entre os Estados, com base no respeito da autodeterminaçãodospovos.

Atualmente, porém, o princípio da autodeterminação dos povos ganha novos contornos, sendo utilizado sob uma perspectiva interna, reivindicado por povos indígenas ou minorias étnicas na luta pela autodeterminação dentro dos Estados que habitam.

Deste modo, ao garantir a existência dos povos e sua organização social, o sistema legal, a partir da CF, não mais apenas tolera a existência de sistemas normativos próprios, mas reconhece a pluralidade de sistemas e a efetividade dos sistemas tradicionais ou, o que é mais relevante para o que se propõe neste artigo, legislar e administrar respeitando as decisões dos povos tradicionais nos assuntos que lhe são afetos.

Apesar da importância da interpretação ao texto constitucional exposta acima, se a CF ao fim incluiu ou não expressamente o pluralismo jurídico dos povos indígenas, não é uma disucssão que necessariamente deve ser superada.  sso porque, as mudanças e implementações de maior importância e efetivo objetivo de autodeterminação dos povos indígenas no Brasil surgiram, em sua maioria, por convenções internacionais assinadas, e, portanto supralegais, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF).

A preocupação dos direitos dos povos indígenas no direito internacional tem início no século XX. A Carta das Nações Unidas de 1945[10] (art. 1o, item 2) já previa expressamente o direito da autodeterminação dos povos como direito humano de desenvolvimento econômico, social e cultural a partir da liberdade de decidir livremente sobre organização política (ONU, 1945).

A autodeterminação dos povos foi consagrado, ainda no cenário internacional, em tratados e convenções de direito humanos, como o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais e o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, ambos de 1966[11], que em seu art. 1o estipula que “Todos os povos têm direito à autodeterminação. Em virtude desse direito, determinam livremente seu estatuto político e asseguram livremente seu desenvolvimento econômico, social e cultural” (ONU, 1966a,b)

Avanços mais significativos para os povos indígenas, contudo, só ocorreriam a partir da Convenção 169 da OIT. A Convenção 169 estabelece, por exemplo, em seu artigo 2º que “governos deverão assumir a responsabilidade de desenvolver, com a participação dos povos interessados, uma ação coordenada e sistemática com vistas a proteger os direitos desses povos e a garantir o respeito pela sua integridade” (OIT, 1989)[12].

A partir desse dever, os Estados nacionais que ratificaram a Convenção 169 da OIT tem obrigação autoaplicável[13] de realizar consulta e obter consentimento prévio, livre e informado sempre que medidas, seja da administração, seja legislativa, como a elaboração e implementação de políticas públicas, afetem diretamente os direitos dos povos.

A Declaração Universal dos Direitos dos Povos Indígenas, aprovada apenas em 2007, com texto extremamente avançado, reconhece direitos coletivos concretos dos indígenas como povos, entre os quais podem ser destacados o art. 5º, 9º, 27, 32, 33, 34 e 35[14].

Desse modo, a autodeterminação dos povos não deve ser considerada como um mero direito de viver sua cultura e costumes em seu território, assim como a consulta prévia e o consentimento prévio informado não são procedimentos ou formalidades a ser cumprida com audiências ou consultas públicas, oitivas ou reuniões pontuais de caráter informativo-consultivo. A autodeterminação dos povos deve ser encarada como um direito fundamental que garante a vida e a integridade física e cultural dos povos, de modo a prevenir e superar conflitos socioambientais em territórios tradicionais.

Portanto, a autodeterminação dos povos contém as diretrizes das formas de representatividade, organização social e deliberação coletiva e tradicional que deverão ser respeitadas no processo de consulta e consentimento livre, prévio e informado, revelando-se como instrumento legítimo de exercício eficaz do princípio da participação vinculante ao Brasil.

4. CONCLUSÃO

O âmago deste artigo se encontra na importância que se deve dar à tentativa, cada vez maior, de efetivar a interconexão entre o princípio da participação e o direito de autodeterminação dos povos indígenas, para além do direito de bem viver em seus territórios, devendo, assim, entender que a legislação pátria admite a autodeterminação dos povos indígenas com a abertura constitucional e, se ausente a tutela efetiva, com os Tratados e Convenções internacionais ratificados pelo Brasil.

O Brasil, com a CF, não pode ignorar esta obrigação, pois reconheceu as diferentes formas de organização social de distintos segmentos da sociedade brasileira. A consolidação de tais direitos revela não só o reconhecimento por parte do Estado da diversidade sócio-cultural existente no Brasil, mas também a necessidade amadurecer instrumentos efetivos de materialização autodeterminação dos povos, a partir da incontestável consagração da indivisibilidade entre os direitos econômicos, sociais, culturais e os direitos civis e políticos, para desta forma ampliar a percepção de que as políticas públicas que visam o desenvolvimento sustentável devem levar em consideração as demandas e os contextos socioculturais das populações locais em sua diversidade.

Portanto, assim como na normativa internacional, a CF abandonou ideário integracionista e reconheceu que os povos têm direito a se organizar socialmente por seus próprios costumes ou tradições, “isto é, a continuar a ser grupos diferenciados da sociedade nacional hegemônica que se regem por suas próprias leis e hierarquias sem qualquer necessidade de integração” (Souza Filho; Silva, 2019:20). Nesse mesmo sentido, o art. 1º da Convenção n. 169 da OIT: “[povos] cujas condições sociais, culturais e econômicas os distingam de outros setores da coletividade nacional, e que estejam regidos, total ou parcialmente, por seus próprios costumes ou tradições” (Brasil, 2019c).

Os direitos dos povos foram reconhecidos e garantidos em primeiro lugar como o direito de existir como povo, de manter sua cultura e organização social. Assim, pensar em termos de um pluralismo jurídico convergente a partir da autodeterminação pode ser a chave para consagrar o princípio da participação e outros direitos conexos.

Os direitos à participação, consulta prévia e consentimento prévio, livre e informado por vezes são individualmente considerados sem atentar ao direito de autodeterminação dos povos. Porém, o direito de autodeterminação é traduzido em síntese no direito de ser, o de estar em seu lugar e o de escolher onde estar no futuro, que se desdobrará em todos os outros direitos.

Neste sentido, sugere-se que a interpretação do ordenamento jurídico brasileiro parta, primeiramente, do reconhecimento ao direito de autodeterminação de modo livre, para, daí seguir os demais direitos de (i) participação; (ii) consulta prévia e (iii) consentimento prévio, livre e informado, que deverão estar presentes em toda relação entre o Estado e os povos indígenas.

Como consequência desta interpretação, se antes os Estados apenas compatibilizavam as normas internas de cada povo indígena com seu Direito se pudessem e nos limites de sua organização institucional e representatividade moderna, agora, a organização social dos povos indígenas valem por seus próprios costumes ou tradições para dispor como se estabelece a relação entre Estado nacional e povo indígena. Esta é a novidade e defende-se que está expressa no âmbito internacional e, ainda que em menor medida, na CF— o que não significa que seja fácil aplicá-la e implementá-la.

De todo modo, se o texto escrito ao fim incluirá ou não na totalidade os interesses dos povos indígenas, neste momento, esta parece ser uma questão menos central. A interpretação sugerida do ordenamento jurídico importa sobretudo compromisso com o processo que propicie o exercício do direito à livre determinação do desenvolvimento dos povos indígenas e, como consequência, a sua participação direta nos processos decisórios no âmbito de questões de seu interesse em matéria de políticas públicas.

REFERÊNCIAS

BORDENAVE, Juan E. D. O que é participação. 8. ed. São Paulo: Brasiliense, 1994, p. 22.

BRASIL. Decreto nº 19.841, de 22 de outubro de 1945. Promulga a Carta das Nações Unidas, da qual faz parte integrante o anexo Estatuto da Corte Internacional de Justiça, assinada em São Francisco, a 26 de junho de 1945, por ocasião da Conferência de Organização Internacional das Nações Unidas. Brasília, DF: Senado Federal, 1945. Disponível em: http://www.planalto.gov.br. Acesso em 24 ago. 2023.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Senado Federal, 1988.

BRASIL. Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981. Dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, e dá outras providências. Brasília, DF: Senado Federal, 1981. Disponível em: http://www.planalto.gov.br. Acesso em 19 jun. 2023.

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BRASIL. Mensagem nº 35, de 17 de janeiro de 1991. Brasília, DF: Senado Federal, 1991a. Disponível em: http://www.planalto.gov.br. Acesso em 19 jun. 2023.

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TEIXEIRA, Elenaldo. O local e o global: limites e desafios da participação cidadã. São Paulo: Cortez; Recife: Equip, 2001.  p. 27.

APÊNDICE – NOTA DE RODAPÉ

2. Tais como: movimentos sociais, cientistas políticos e sociólogos, Banco Mundial, a OCDE, a União Européia, as Nações Unidas, muitas organizações não-governamentais e integrantes do Fórum Social Mundial e também alguns governos, principalmente locais (Milani, 2008).

3. “Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos – por meio indireto – ou diretamente – pela participação” (Brasil, 1988)

4. A participação apresenta-se em quatro “graus de intensidade participativa do administrado”, sendo: a informativa, a executiva, a consultiva e a decisiva. A primeira é o “mínimo que o Estado de Direito deve garantir” aos cidadãos, pois, “trata-se, apenas de dar e de tomar conhecimento: quais as decisões que estão sendo tomadas e por quais motivos”. A segunda passa desde uma “informação, […] colaboração, até delegações de execução de toda natureza”. Já a terceira configura-se a oitiva dos indivíduos, obrigada ou facultada por lei, na qual compreende as audiências públicas, debates públicos etc. E, finalmente, a que compreende maior expressão, e é somente instituída por lei, apresenta-se “desde a simples provocação da Administração, para que leve a tomar uma decisão, até a co-decisão, pelo voto ou pelo veto, seja em audiências públicas, seja em colegiados deliberativos ou […] outros”. (Moreira Neto. 1992: 76-90).

5. Políticas Públicas aqui compreendida como “programas de ação governamental visando coordenar os meios à disposição do Estado e as atividades privadas, para a realização de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados” (Bucci, 2006: 239)

6. Seja geral ou específica, seja local, regional ou nacional, como por exemplo, temáticas de educação escolar indígena, saúde, segurança alimentar, política cultural, promoção da igualdade racial, defesa dos direitos da pessoa humana, de juventude, dos direitos da mulher, dos direitos da criança e do adolescente, entre outros afetos à proteção, manutenção e desenvolvimento sustentável do Meio Ambiente.

7. “A tentativa de enquadrar o Direito de um povo indígena dentro do Direito estatal equivale a tentar guardar um grande e colorido balão dentro de uma estreita gaveta. Claro que é possível, retirando, por exemplo, todo o ar do balão, o que desvirtuaria sua forma esférica e desnaturaria as cores que o embelezam, deixaria de ser balão, deixaria de ser Direito indígena. Por outro lado, poder-se-ia deixar de fechar a gaveta, mantendo o balão vivo e colorido, mas então, com a gaveta sempre aberta, desfigurado ficaria o sistema, com a funcionalidade de suas partes comprometida. Assim, é impossível enquadrar dentro de um sistema de gavetas, um sistema de coloridos e flutuantes balões inflados, mas é possível que ambos subsistam em mútuo respeito e admiração.” (Souza Filho, 2012: 76).

8. “Embora farta, toda a legislação indigenista brasileira, desde 1500 até a Constituição de 1988, é voltada para a integração, retratada ao modo da época em que foi escrita: “… Se tente a sua civilização para que gozem dos bens permanentes de uma sociedade pacífica e doce” (1808); “… despertar-lhes o desejo do trato social” (1845); “… até a sua incorporação à sociedade civilizada” (1928); “… incorporação à comunhão nacional” (1934, 1946, 1967, 1969);… “integrá-los, progressiva e harmoniosamente, à comunhão nacional” (1973). A Lei brasileira sempre deu comandos com forma protetora, mas com forte dose de intervenção, isto é, protegia-se para integrar, com a ideia de que integração era o bem maior que se oferecia ao gentio, uma dádiva que em muitos escritos está isenta de cinismo por- que o autor crê, sinceramente, que o melhor para os índios é deixar de ser índio e viver em civilização.” (Souza Filho; Bergold (org.), 2013: 14)

9. A propósito, ver o livro Souza Filho, 2012.

10. Promulgada pelo Brasil em 21 de setembro de 1945 (Brasil, 1945).

11. Aprovada pelo Brasil em 06 de julho 1991 (Brasil, 1991c) e promulgada em 6 de julho de 1992 (Brasil, 1992a, b).

12. O Brasil internalizou a Convenção 169 em 2004 (Brasil, 2004).

13. Não depende de regulamentação ou qualquer medida legislativa dos Estados para ser cumprida (Souza Filho; Silva, 2019: 42).

14. direito de conservar e reforçar suas próprias instituições políticas, jurídicas, econômicas, sociais e culturais, mantendo por sua vez, seus direitos de participar plenamente, se o desejam, na vida política, econômica, social e cultural do Estado (art. 5o); direito de pertencer a uma comunidade ou nação indígenas, em conformidade com as tradições e costumes da comunidade, ou nação de que se trate, sem se submeterem a nenhuma discriminação de qualquer nenhum tipo por conta do exercício desse direito (art. 9o); direito a um processo equitativo, independente, imparcial, aberto e transparente, em que nele se reconheçam devidamente as leis, tradições, costumes e sistemas de usufruto da terra dos povos indígenas, bem como o direito de participação dos povos nesse processo (art. 27); de determinar e elaborar as prioridades e estratégias para o desenvolvimento ou utilização de suas terras ou territórios e outros recursos (art. 32). de determinar sua própria identidade ou pertencimento étnico (art. 33); direito de promover, desenvolver e manter suas estruturas institucionais e seus próprios costumes, espiritualidade, tradições, procedimentos, práticas, costumes ou sistemas jurídicos, em conformidade com as normas internacionais de direitos humanos (art. 34); direito de determinar as responsabilidades dos indivíduos para com as suas comunidades (art. 35) (ONU, 2007).

^[1] Mestranda em Direito Difusos e Coletivos pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP) (em curso). Pós-graduação Lato Sensu em Direito dos Contratos pela Fundação Getúlio Vargas/SP (2019). Graduação em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (2013). ORCID: https://orcid.org/0009-0007-6616-3362. Currículo Lattes: http://lattes.cnpq.br/0695338773743827.

Material recebido: 11 de julho de 2024.

Material aprovado pelos pares: 23 de julho de 2024.

Material editado aprovado pelos autores: 27 de agosto de 2024.