ARTIGO ORIGINAL
LEVIN, Eduardo [1]
LEVIN, Eduardo. Comentários sobres as recentes alterações constitucionais no regime de previdência complementar dos servidores públicos. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Ano 06, Ed. 04, Vol. 07, pp. 56-73. Abril de 2021. ISSN: 2448-0959, Link de acesso: https://www.nucleodoconhecimento.com.br/lei/previdencia-complementar
RESUMO
Após uma análise sobre o modelo de proteção adotado pelo sistema de previdência social brasileiro, e um breve histórico do regime jurídico da previdência complementar no Brasil, o presente trabalho examinará as alterações promovidas com a aprovação da Emenda Constitucional nº 103/2019 (Reforma da Previdência) no sistema de previdência complementar dos servidores públicos, e sua repercussão jurídica. A partir de um cotejo entre a redação constitucional vigente anteriormente à aludida reforma constitucional com o texto resultante desta, bem como de uma análise do entendimento doutrinário e jurisprudencial sobre o tema, objetiva-se definir em que medida a nova redação da Constituição alterou o regime de previdência complementar dos servidores públicos. Os resultados dizem respeito a três aspectos principais: i) à necessidade, imposta pela reforma, de que os entes federativos que possuam regime próprio de previdência instituam o regime de previdência complementar para seus servidores; ii) à retirada da letra da Constituição da expressão “natureza pública”, deixando claro que a entidade de previdência complementar a ser criada para a gestão da previdência complementar, seja ela fechada ou aberta, não terá de ser pessoa jurídica de direito público; e iii) à possibilidade, trazida pelas alterações em questão, de que as entidades abertas de previdência complementar operem planos de benefícios coletivos de previdência complementar dos servidores públicos. Objetiva-se, com este trabalho, contribuir para o bom entendimento sobre o tratamento jurídico que referidas inovações legislativas provocaram no regime de previdência complementar dos servidores públicos.
Palavras-chave: Reforma, Previdência complementar, Servidores públicos.
1. INTRODUÇÃO
Ao longo dos últimos anos, debate-se com cada vez maior intensidade sobre a necessidade de reformas do sistema previdenciário brasileiro, tendo em vista, principalmente, as mudanças demográficas e as incertezas políticas e econômicas já presentes nos dias atuais e que se projetam com ainda maior ímpeto para o futuro. O Estado, tendo tomado para si o papel de assegurar os direitos sociais, entre os quais se inclui o direito a uma previdência social[2] – que atenda aos que dela necessitam de maneira digna e que, ao mesmo tempo, seja equilibrada atuarial e financeiramente –, vem sendo cobrado a dar respostas às enormes mudanças que estão em curso.
Em decorrência de melhores hábitos de vida e de progressos médicos, as pessoas vivem cada vez mais. Por isso, o Brasil passa por um acelerado processo de envelhecimento populacional, que também é explicado pelos avanços no campo do planejamento familiar, com redução do número de filhos por mulher e gravidez tardia (que acaba por reduzir o tamanho da prole) (CAETANO, 2016, p. 15).
No ano 2000, havia 8,6% de idosos (pessoas com 65 anos ou mais) em relação ao total da população (IBGE, 2017). Em 2016, essa taxa havia crescido para 11,8%, sendo que a expectativa é de crescimento contínuo (calcula-se que em 2060 haja 44,4% de idosos em relação à população total) (CAETANO, 2016, p. 14). De outro lado, a taxa de fecundidade da população brasileira tem diminuído de forma acelerada, passando do patamar de 2,32 filhos por mulher, em 2000, para 1,77 em 2018, sendo que a projeção para 2060 é de 1,66, conforme estimativas publicadas em julho de 2018 pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE, 2018).
Essa dinâmica demográfica em curso impõe limitações ao gerenciamento previdenciário, e uma das alterações que pode dar maior sustentabilidade à previdência social é o incremento e o incentivo à previdência complementar, pois é ela que exerce a função de repor a renda dos estratos mais elevados da população quando estes alcançam a inatividade, aliviando o orçamento público do pagamento de benefícios em valor elevado (CAETANO, 2016, p. 20). A ideia é que o poder público fique com o encargo da previdência social básica, de cobrir os benefícios limitados ao teto previdenciário (estabelecido pelo artigo 5º, da Emenda Constitucional nº 41/2003, e atualizado anualmente pelo governo federal), e que a previdência complementar assuma a cobertura de valores maiores (DI PIETRO, 2019, p. 750).
Pois bem. O presente artigo abordará o tema da previdência complementar do servidor público, analisando o aparato institucional que regula esse sistema e suas mudanças recentes, com a aprovação da Emenda Constitucional nº 103/2019, com ênfase especial nas alterações legislativas por esta promovidas, e seus efeitos. Investigará o que mudou com a reforma da previdência de 2019, e qual o impacto dessa mudança.
Para isso, no entanto, será necessário primeiramente elucidar qual é o modelo de proteção adotado pelo sistema de previdência social brasileiro, bem como traçar breve histórico da evolução da previdência complementar no Brasil, destacando as especificidades deste regime quando ele é instituído em favor dos servidores públicos. Acreditamos que esses sejam passos fundamentais para o bom entendimento do assunto.
2. O MODELO CONTRIBUTIVO DA PROTEÇÃO SOCIAL NO BRASIL
O artigo 201, da Constituição Federal, dispõe que o sistema de previdência dos trabalhadores em geral (regime geral de previdência social – RGPS) terá caráter contributivo. Além disso, desde a Emenda Constitucional nº 3/1993, o artigo 40, também da Constituição Federal, impõe a mesma natureza contributiva ao sistema de previdência dos agentes públicos titulares de cargos efetivos e vitalícios – os chamados “regimes próprios de previdência” (CASTRO; LAZZARI, 2020, p. 894). É preciso explicar em que consiste essa menção constitucional à obrigatoriedade de que o regime de previdência tenha caráter contributivo.
Significa que os potenciais beneficiários do sistema (segurados) e outras pessoas, como as pessoas jurídicas que travam relações de trabalho com os segurados, devem recolher tributos específicos, previstos em lei, destinados ao custeio do regime (contribuições sociais). Há obrigatoriedade de contribuição para a obtenção de benefícios. Ou seja, o financiamento não advém da arrecadação tributária geral, mas de contribuições sociais destinadas exclusivamente ao pagamento das prestações previdenciárias, embora recursos orçamentários do Estado possam também concorrer para a sustentação do regime (mas não de maneira decisiva, apenas como um suporte em caso de insuficiência de recursos) (CASTRO; LAZZARI, 2020, p. 24).
Outrossim, a regra que determina o caráter contributivo tem também o sentido de que será necessária a manutenção do equilíbrio financeiro e atuarial do sistema, devendo se estabelecer a maior correspondência possível entre aquilo que se paga e aquilo que se recebe, entre as contribuições vertidas ao sistema e os futuros benefícios (CARVALHO, 2019, p. 742). O custeio dos benefícios deve guardar correspondência com as contribuições que os segurados vertem ao sistema, sendo fundamental para a manutenção desse equilíbrio a chamada “regra da contrapartida”, prevista no parágrafo 5º, do artigo 195, da Constituição Federal, que impede a criação ou majoração de benefício da previdência sem a indicação da correspondente fonte de custeio (HORVATH, 2017, p. 112).
O sistema previdenciário brasileiro, portanto, é necessariamente contributivo. Mas qual tipo de sistema contributivo? De que maneira os recursos obtidos, via contribuições para a previdência social, são utilizados? No que tange à forma como os recursos obtidos são utilizados, um sistema de previdência contributivo pode ser financiado de três maneiras: repartição simples, capitalização e repartição de capitais de cobertura. Vejamos com um pouco mais de profundidade cada uma delas.
3. TIPOS DE SISTEMAS CONTRIBUTIVOS
No sistema de repartição simples, os segurados ativos, que estão trabalhando, pagam os benefícios daqueles que estão na inatividade, há um pacto intergeracional. As contribuições vertem para um fundo único, de onde são retirados os recursos para o pagamento de benefícios a qualquer segurado que atenda aos requisitos previstos em lei (CASTRO; LAZZARI, 2020, p. 25). As contribuições atuais são direcionadas ao pagamento dos benefícios também atuais, a geração mais jovem recolhe tributos que financiam as aposentadorias da geração mais velha (CAETANO, 2016, p. 19). Tem como características fundamentais as de ser obrigatório (a filiação é compulsória, não há opção entre contribuir ou não contribuir) e de ter benefício definido (já se sabe de antemão o valor que se receberá na aposentadoria).
A participação do segurado no custeio é menos importante do que no sistema de capitalização, assumindo o Estado um papel mais decisivo, de garantidor da sustentação do regime. Esse sistema tem como principal vulnerabilidade o envelhecimento natural da população e o aumento da expectativa de vida, que fazem com que haja cada vez menos pessoas no mercado e cada vez mais pessoas aposentadas, gerando déficits cada vez maiores com o passar do tempo.
Diferentemente, no sistema de capitalização o segurado ativo vai constituindo uma reserva financeira, ao longo de sua vida laboral. Esse dinheiro é aplicado em ativos financeiros, administrados por um gestor, e, ao final de um período contributivo determinado, ele é devolvido ao segurado, na forma de benefício, por certo lapso temporal também pré-determinado. É um sistema de “contribuição definida”, porque o montante a ser pago já fica estabelecido de antemão, mas o montante a ser recebido no futuro é incerto, pois depende do resultado financeiro da gestão dos recursos depositados pelo segurado. Assemelha-se a uma poupança individual. A participação do Estado é mínima.
Como pontos fortes do sistema de capitalização, costuma-se apontar sua imunidade a problemas como choque demográfico e inflação, assim como o seu poder de dissuasão quanto à informalidade, já que o segurado sabe que seu benefício dependerá daquilo que ele contribui. Mas sofre também com vulnerabilidades, como a possibilidade de que o custo de administração seja muito levado, o que pode prejudicar a formação da reserva financeira do segurado, assim como o aumento da longevidade, que pode fazer com que o valor amealhado seja insuficiente para o pagamento do benefício.
No terceiro sistema mencionado (repartição de capitais de cobertura), temos uma mistura entre os dois sistemas anteriores. Existe a formação de uma reserva para o pagamento dos benefícios, mas essa reserva somente começa a ser constituída a partir do momento em que o primeiro benefício é concedido. A partir deste momento, define-se uma contribuição, a ser paga pelos segurados da ativa, que constituirá uma reserva financeira que terá um gestor, e da qual será retirada, mês a mês, a renda mensal do benefício, que será transferida ao beneficiário. A formação da aludida reserva é arcada pelos segurados ativos, por isso se assemelha à repartição simples; mas o pagamento do benefício, após a formação da reserva, é retirado desta, por isso se assemelha ao regime da capitalização.
O modelo brasileiro se divide entre os dois primeiros tipos acima descritos. Temos a previdência social básica, que é pública, compulsória, em forma de repartição e financiada pelos trabalhadores, tomadores e poder público (está presente tanto no regime geral de previdência como nos regimes próprios de previdência); e temos a previdência complementar, que é privada, facultativa, em regime de capitalização, na modalidade contribuição definida e administrada por entidades de previdência complementar (abertas ou fechadas) (MARTINEZ, 2017, p. 949; CASTRO; LAZZARI, 2020, p. 27-28).
Como o objeto de análise do presente trabalho é a previdência complementar do servidor público, é preciso, de proêmio, fazer uma breve referência ao histórico recente da previdência complementar brasileira como um todo, de modo a identificar precisamente a base jurídica, constitucional e legal, que, como veremos, serve tanto aos trabalhadores vinculados ao regime geral de previdência (RGPS) quanto aos vinculados a algum dos regimes próprios de previdência social (RPPS).
4. EVOLUÇÃO DA PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR NO BRASIL
O primeiro diploma legislativo que estabeleceu normas gerais destinadas a regular relações jurídicas relacionadas a planos de previdência complementar no Brasil foi a Lei nº 6.435/77. Até então, havia alguns fundos de pensão (fundos contábeis e/ou caixas de aposentadoria) já constituídos e em funcionamento, mas apenas em algumas poucas e grandes corporações nacionais, públicas e privadas[3]. A Lei 6.435/77 teve o mérito de acolher essas iniciativas e ao mesmo tempo criar inédita regulamentação, indispensável ao seu saudável desenvolvimento, introduzindo regras gerais básicas aplicáveis às relações jurídicas relativas ao processo de formação de poupança privada destinada ao custeio e à atribuição de benefícios previdenciários econômica e juridicamente apartados do regime geral de previdência social (RGPS) (MOLINA, 2016, p. 32-33).
A Constituição Federal de 1988, por sua vez, pouco tratou do tema, limitando-se a fazer menção à criação e à manutenção, pelo Estado, de “seguro coletivo de caráter complementar e facultativo, custeado por contribuições adicionais”[4], mas sem especificar em que consistiram esses “seguros coletivos”, e qual seria seu regime jurídico. Praticamente nada alterou em reação à disciplina jurídica até então vigente.
A grande transformação do sistema de previdência complementar veio com a Emenda Constitucional nº 20/1998, que alterou os artigos 40, 201 e 202 da Constituição Federal. Com tais alterações, a Constituição Federal estabeleceu a autonomia do regime de previdência complementar em relação ao regime geral, caracterizando-o como facultativo e baseado na constituição de reservas para a garantia do benefício contratado (artigo 202, caput, da Constituição Federal). Estabeleceu, também, a necessidade de que uma nova disciplina legislativa para a previdência complementar fosse criada, cujos princípios e ideias fundamentais foram fixados nas redações conferidas aos artigos 40 e 202, da lei maior[5].
Além disso, a Emenda Constitucional nº 20/98, acrescentando os parágrafos 14, 15 e 16 ao artigo 40, da Constituição Federal, outorgou à União, Estados, Distrito Federal e Municípios a possibilidade de instituírem regime de previdência complementar para os seus respectivos servidores, titulares de cargo efetivo ou vitalício (que se sujeitam ao regime do artigo 40). Disciplinou que, se fossem instituídos (sua instituição era facultada, não era obrigatória), poderiam sujeitar os servidores ao recebimento de benefícios previdenciários no limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social, previsto no artigo 201 (teto este que restou estabelecido pelo artigo 5º, da Emenda Constitucional nº 41/03) (DI PIETRO, 2019, p. 750).
É de se destacar que o regime de previdência complementar dos servidores públicos deve obediência ao mencionado artigo 202 da lei maior, mas possui características próprias, delineadas fundamentalmente nos já citados parágrafos 14, 15 e 16, do artigo 40 da Constituição Federal. Tais dispositivos, é bom reiterar, não existiam antes da Emenda Constitucional nº 20/98, e um deles, o parágrafo 15, chegou a ser alterado por uma Emenda Constitucional ulterior, a de número 41/2003, que basicamente atribuiu à lei de iniciativa do Poder Executivo a instituição do regime de previdência complementar, determinando que sua administração se daria por entidades fechadas de previdência complementar, de natureza pública[6].
A título exemplificativo, podemos mencionar a instituição, pela Lei nº 12.618/2012, do regime de previdência complementar para os servidores públicos federais titulares de cargos efetivos, contendo a autorização para a criação de três entidades fechadas de previdência complementar, sob a denominação de Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Executivo (Funpresp – Exe), Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Legislativo (Funpresp – Leg) e Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Judiciário (Funpresp -Jud)[7].
Observa-se que, na forma da redação anterior dos parágrafos 14 e 15, do artigo 40 da Constituição, a Lei nº 12.618/2012 não somente instituiu o regime de previdência complementar aos servidores públicos federais, como também fixou o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social às aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime próprio de previdência da União, relativamente aos servidores ingressantes a partir do início da vigência do regime de previdência complementar (independentemente de sua adesão ao plano de benefícios complementar)[8].
Entretanto, a Emenda Constitucional nº 103/2019 alterou tais dispositivos (parágrafos 14 e 15, do artigo 40 da Constituição), trazendo novidades que constituem o objeto principal do presente trabalho e que precisam ser esmiuçadas.
5. DAS ALTERAÇÕES DOS PARÁGRAFOS 14 E 15 DO ARTIGO 40, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Como visto, até a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 103/2019, o regime de previdência complementar do servidor público poderia ser instituído por União, Estados, Distrito Federal e Municípios, e, uma vez instituído, poderia fixar para o valor das aposentadorias e pensões o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social. Além disso, esse regime de previdência complementar somente poderia ser efetivado por intermédio de entidade fechada de previdência complementar, de natureza pública[9].
Após 13/11/2019, data da publicação da Emenda Constitucional nº 103/2019 (reforma da previdência), a criação dos regimes complementares passa a ser obrigatória à União, Estados, Distrito Federal e Municípios[10] (a nova redação utiliza a expressão “instituirão” e não mais “poderão instituir”) (CASTRO; LAZZARI, 2020, p. 919). Uma vez instituídos, passa a ser observado, como limite máximo para as aposentadorias e pensões do regime próprio de previdência, o mesmo limite máximo dos benefícios do regime geral de previdência social (ressalvando-se o disposto no parágrafo 16, do artigo 40, da Constituição Federal, segundo o qual essa adesão ao regime de previdência complementar é facultativa para o ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar) (GARCIA, 2020, p. 124).
Em outras palavras: os entes federativos que possuem regime próprio de previdência social terão que instituir o regime de previdência complementar aos seus servidores, e terão que adotar o teto do regime geral de previdência após a criação do regime de previdência complementar, respeitado o direito dos servidores antigos, que ingressaram no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar, na forma do referido parágrafo 16, do artigo 40 da Constituição.
A fim de confirmar a imposição, ao ente federativo, de que este promova a instituição do regime, o artigo 9º, parágrafo 6º, da Emenda Constitucional nº 103/2019, dispõe que essa instituição deverá ocorrer em até dois anos da entrada em vigor da referida Emenda[11]. Portanto, não se trata mais de opção do ente federativo, a instituição do regime de previdência complementar é obrigatória, para aqueles que possuam regime próprio de previdência para os seus servidores, sendo esta uma importante mudança que reforça o papel do regime de previdência complementar como uma das soluções para a garantia de uma justa proteção social a quem dela necessitar.
As outras duas alterações importantes são as seguintes: o regime de previdência complementar passa a poder ser efetivado tanto por entidade fechada de previdência complementar como por entidade aberta de previdência complementar; ademais, fica dispensada a necessidade de que a entidade em questão, seja aberta ou fechada, tenha natureza pública (GARCIA, 2020, p. 76).
Quanto à “natureza pública”, aposta no texto constitucional revogado, José dos Santos Carvalho Filho (2019) já alertava, diante do sentido plurissignificativo da expressão, que ela não poderia significar que a entidade teria que ter, necessariamente, personalidade jurídica de direito público. Apenas traduziria a intenção do constituinte derivado de reforçar sua condição de entidade gestora de recursos públicos cuja missão é de atender o interesse público (previdência), o que implica a necessária obrigação de controle por parte do poder público.
Fabio Zambitte Ibrahim (2020), por sua vez, explicava que a previsão de que a entidade de previdência complementar devesse possuir natureza pública tinha o intuito de transformar o Estado numa espécie de garantidor, um ressegurador da entidade, tendo em vista a preocupação que se tinha com a sua solvência. O autor defendia a inconstitucionalidade da previsão, uma vez que a finalidade da entidade de previdência complementar não é propriamente pública, já que ela cuida do patrimônio dos servidores, não do Estado. E também porque ela não possui poder de império, não podendo impor que os servidores se associem, pois a filiação ao regime é facultativa, nos termos do artigo 202, caput, da Constituição Federal.
Em conclusão, anota referido autor que a supressão à expressão “natureza pública” confirmou o entendimento que já vinha sendo pelos entes federados (IBRAHIM, 2020, p. 791), que já vinham criando fundações privadas para esse fim[12], representando uma correção de um equívoco trazido pela Emenda Constitucional nº 41/2003.
Portanto, essa alteração, promovida pela reforma da previdência de 2019, veio em boa hora, pois não faz sentido impor uma “natureza pública” (sem sequer explicar no que consiste tal natureza) à entidade que administra bens privados. O fato de que tais entidades estão sob controle e fiscalização do poder público não implicará que elas devam ser pessoas jurídicas de direito público.
Finalmente, com relação à possibilidade de que a efetivação da previdência complementar dos servidores públicos seja feita também por entidades abertas de previdência, é preciso tecer considerações mais detalhadas.
6. DAS ENTIDADES ABERTAS E FECHADAS DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR
Já dissemos que o regime de previdência complementar possui autonomia frente ao regime geral de previdência social (RGPS), sendo facultativo e baseado na constituição de reservas para a garantia do benefício contratado. Ele é tratado nas Leis Complementares nº 109/2001 e nº 108/2001, que regulamentam o disposto no artigo 202, da Constituição Federal[13].
A Lei Complementar nº 109/2001 trata do regime de previdência complementar no âmbito privado, em que o regime básico é o regime geral de previdência social (RGPS). Já a Lei Complementar nº 108/2001 se refere ao regime complementar de empregados públicos da Administração Pública, regulando, basicamente, as relações de complementação entre os entes federativos, suas autarquias, fundações e empresas estatais, e as respectivas entidades fechadas de previdência complementar. Os dois diplomas legislativos, portanto, tratam da previdência complementar quando o regime básico é o regime geral de previdência social (RGPS), embora cada uma delas possua um enfoque específico.
Quanto ao regime de previdência complementar dos regimes próprios de previdência social (RPPS), ainda não existe lei específica que trate do tema, de modo que as Leis Complementares 108 e 109 têm sido utilizadas em caráter subsidiário[14]. É dizer, referidos diplomas legislativos compõem a base do sistema brasileiro de previdência complementar, abrangendo tanto os trabalhadores vinculados ao regime geral de previdência quanto os trabalhadores vinculados a algum dos regimes próprios de previdência. Sendo assim, se estamos tratando da previdência complementar dos servidores públicos, devemos recorrer ao que dispõem referidos diplomas legislativos.
Pois bem. Pela Lei Complementar nº 109/2001, uma das diferenças entre entidades abertas e fechadas de previdência complementar reside na possibilidade de que qualquer um ingresse como participante nas primeiras, ao passo que, nas segundas, apenas empregados de determinada empresa ou associados de determinada entidade podem participar. Também a absoluta ausência de finalidade lucrativa das entidades fechadas é apontada como diferença importante em relação às entidades abertas, bem como o fato de que as primeiras se submetem à fiscalização da Superintendência Nacional da Previdência Complementar (Previc)[15] e à regulamentação do Conselho Nacional de Previdência Complementar (CNPC)[16], enquanto que as segundas estão submetidas à fiscalização da Superintendência de Seguros Privados (Susep)[17] e à regulação do Conselho Nacional de Seguros Privados (CNSP)[18].
Mas a distinção entre ambas as espécies vai mais além. A previdência complementar aberta se assemelha muito mais a um seguro privado, uma opção de investimento, que em regra permite o saque a qualquer momento pelo beneficiário e traz vantagens de cunho fiscal. O uso do capital investido ao longo da vida, pelo aplicador em previdência privada, não possui vínculo com a concessão ou não de aposentadoria pelo regime básico de previdência, não se trata de complementação deste (IBRAHIM, 2020, p. 772-773).
Bem diferente é o segmento fechado, que possui vocação estritamente previdenciária, servindo à formação de reservas garantidoras de benefícios futuros. “A previdência complementar fechada não é mais um produto ofertado ao mercado, mas sim a reunião de pessoas voltadas à cobertura de eventos futuros, em uma espécie de condomínio protetivo” (IBRAHIM, 2020, p. 772).
Corrobora essa caracterização o disposto no artigo 36, da Lei Complementar nº 109/2001[19], segundo o qual as entidades abertas devem ser necessariamente constituídas sob a forma de sociedades anônimas. Já as entidades fechadas de previdência complementar devem assumir a forma de fundação ou de sociedade civil[20], conforme enuncia o artigo 31, parágrafo 1º, da mesma lei[21].
Ou seja, as entidades abertas de previdência são sociedades anônimas com finalidade lucrativa, que oferecem planos de previdência no mercado, individuais ou coletivos. As entidades fechadas, por sua vez, são associações civis ou fundações, restritas a grupos organizados (os segurados têm relação de emprego com o mesmo empregador, ou vínculo associativo com a mesma entidade de classe).
O que a Emenda Constitucional nº 103/2019 fez, quanto ao regime complementar dos servidores públicos, foi permitir a entrega desta modalidade de seguro à iniciativa privada, removendo-se a obrigatoriedade de que cada ente público crie entidade para que funcione como entidade de previdência complementar fechada. Passa a haver permissão constitucional para que as entidades abertas possam gerir planos de previdência complementar dos servidores públicos. Trata-se de mudança importante em relação à sistemática anterior.
Neste particular, é necessário observar que essa permissão constitucional tem eficácia limitada, pois depende de uma regulamentação legal que discipline a relação entre os entes federativos e as entidades abertas de previdência complementar, nos termos do que dispõe o artigo 33, da própria Emenda Constitucional nº 103/2019[22]. Enquanto não houver lei que regulamente a matéria, continuamos com a obrigatoriedade de que somente entidades fechadas de previdência complementar possam administrar a previdência complementar de servidores, patrocinadas pelos entes federativos (AMADO, 2020, p. 1808).
É imperioso reiterar que tal previsão, trazida pela reforma da previdência de 2019, não significa que tais entidades, fechadas ou abertas, com natureza pública ou privada, não devam ser controladas e fiscalizadas pelo Poder Público e pelos próprios beneficiários. O parágrafo 14, do artigo 40, da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda nº 103/2019, é cristalino ao mencionar que a instituição do regime se dará por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, e o parágrafo 15 do mesmo dispositivo impõe a observância do disposto no art. 202, também da Constituição Federal, que dispõe sobre a necessidade de que exista uma gestão pública de recursos, com pleno acesso, pelos segurados e beneficiários, às informações relativas à gestão de seus respectivos planos (parágrafo 1º), e assegura inserção dos participantes (segurados) nos colegiados e instâncias de decisão e gestão dos recursos.
Então, sejam elas entidades de previdência complementar abertas ou fechadas, estarão sempre submetidas à normatização, coordenação, supervisão, fiscalização e controle das instituições governamentais reguladoras, a quem compete, entre outras funções, as de determinar padrões mínimos de segurança econômico-financeira e atuarial, com fins específicos de preservar a liquidez, a solvência e o equilíbrio dos planos de benefícios, de modo a proteger os interesses dos participantes e assistidos dos planos de benefícios.
7. CONCLUSÕES
Destarte, podemos concluir que a reforma da previdência de 2019 produziu três importantes alterações no regime de previdência complementar do servidor público.
A primeira delas é a de que esse regime passou a ser de instituição obrigatória. Os entes federativos, que possuam regime próprio de previdência para seus servidores, terão que instituir, até 13/11/2021 (prazo de dois anos da entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 103/19), o regime de previdência complementar para seus servidores. Além disso, tal regime obrigatoriamente terá que impor aos servidores (aderentes ou não ao regime complementar)[23] o mesmo teto do regime geral de previdência, para o recebimento da aposentadoria e demais benefícios previdenciários do regime básico de previdência (que é o “regime próprio” de previdência daquele servidor).
A segunda mudança diz respeito à retirada, do texto constitucional, de uma expressão plurissignificativa que gerava dúvidas no intérprete. Não se sabia se a imposição de que a entidade de previdência complementar tivesse “natureza pública” significava que ela deveria ser uma pessoa jurídica de direito público, se apenas servia para ressaltar o controle e a fiscalização do poder público sobre sua atuação, ou se traduzia a ideia de que o poder público seria o garantidor em caso de insolvência da entidade. Assim, a locução foi suprimida do texto constitucional, deixando claro que a entidade de previdência complementar, seja ela fechada ou aberta, não terá de ser pessoa jurídica de direito público, embora suas operações devam ser normatizadas e fiscalizadas pelo Poder Público, que pode aplicar penalidades e tem a incumbência de proteger os interesses dos participantes e assistidos dos planos de benefícios[24].
A terceira modificação consiste na abertura da possibilidade de que as entidades abertas de previdência complementar operem planos de benefícios coletivos[25] de previdência complementar dos servidores públicos, que anteriormente somente poderiam ser instituídos e geridos por entidades fechadas de previdência complementar. Essa permissão constitucional, todavia, tem eficácia limitada, pois depende de uma regulamentação legal que discipline a relação entre os entes federativos e as entidades abertas de previdência complementar, conforme estabelece o artigo 33, da própria Emenda Constitucional nº 103/2019.
É de se observar, por fim, quanto ao exemplo de previdência complementar de servidores públicos federais mencionado no presente trabalho, que a citada Lei nº 12.618/2012, instituidora do regime de previdência complementar dos servidores públicos federais titulares de cargos efetivos, está em perfeita consonância com a nova redação dos parágrafos 14 e 15 do artigo 40 da Constituição. Isso porque ela autorizou a criação de entidades fechadas de previdência complementar (pela nova redação podem ser abertas ou fechadas), fixando o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social às aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime próprio de previdência da União (isso era uma faculdade, e passou a ser obrigatório com a nova redação), relativamente aos servidores ingressantes a partir do início da vigência do regime de previdência complementar (o que condiz com a redação do parágrafo 16, do artigo 40, que não foi alterado pela reforma de 2019).
Ademais, a administração de referido regime de previdência complementar é feita por fundações com personalidade jurídica de direito privado, nos termos do artigo 4º, da Lei 12.618/2012, o que é perfeitamente cabível, tendo em vista a nova redação do parágrafo 15, do artigo 40 da Constituição. Podemos dizer, então, que a Lei 12.618/2012 foi recepcionada pela nova redação do texto constitucional.
REFERÊNCIAS
AMADO, Frederico. Curso de direito e processo previdenciário. 13. ed. Salvador: Juspodivm, 2020.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 12 abr. 2021.
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APÊNCIDE – REFERÊNCIA DE NOTA DE RODAPÉ
2. O artigo 6º, da Constituição Federal, arrola expressamente, entre os direitos sociais, o direito à “previdência social”.
3. Aponta-se como sendo o primeiro plano de benefício de previdência complementar, dotado de facultatividade e mutualismo, criado no Brasil, o Montepio Geral de Economia dos Servidores do Estado (Mongeral), cuja criação se deu em 10 de janeiro de 1.835, por proposição do então Ministro da Justiça, o Barão de Sepetiba, conforme faz referência o Ministro do Superior Tribunal de Justiça Paulo de Tarso Sanseverino, em voto proferido no julgamento do Recurso Especial nº 1.435.837/RS, julgado em 27/02/2019. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1777472&num_registro=201400313793&data=20190507&formato=PDF>. Acesso em: 18 set. 2020.
4. A redação original do artigo 201, parágrafo 7º, da Constituição Federal, era a seguinte: “Art. 201. Os planos de previdência social, mediante contribuição, atenderão, nos termos da lei, a: […] § 7º A previdência social manterá seguro coletivo, de caráter complementar e facultativo, custeado por contribuições adicionais”.
5. Essa nova disciplina surgiu com a edição das Leis Complementares 108 e 109, ambas do ano de 2001.
6. A redação do dispositivo antes da Emenda nº 41/2003 era a seguinte: “§ 15 – Observado o disposto no art. 202, lei complementar disporá sobre as normas gerais para a instituição de regime de previdência complementar pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, para atender aos seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo”.
7. Confira-se a redação do artigo 4º, da Lei 12.618/2012: “Art. 4º É a União autorizada a criar, observado o disposto no art. 26 e no art. 31, as seguintes entidades fechadas de previdência complementar, com a finalidade de administrar e executar planos de benefícios de caráter previdenciário nos termos das Leis Complementares nºs 108 e 109, de 29 de maio de 2001 : I – a Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Executivo (Funpresp-Exe), para os servidores públicos titulares de cargo efetivo do Poder Executivo, por meio de ato do Presidente da República; II – a Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Legislativo (Funpresp-Leg), para os servidores públicos titulares de cargo efetivo do Poder Legislativo e do Tribunal de Contas da União e para os membros deste Tribunal, por meio de ato conjunto dos Presidentes da Câmara dos Deputados e do Senado Federal; e III – a Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Judiciário (Funpresp-Jud), para os servidores públicos titulares de cargo efetivo e para os membros do Poder Judiciário, por meio de ato do Presidente do Supremo Tribunal Federal”.
8. Eis a redação do artigo 3º, da Lei 12.618/2012: “Art. 3º Aplica-se o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social às aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime de previdência da União de que trata o art. 40 da Constituição Federal, observado o disposto na Lei nº 10.887, de 18 de junho de 2004, aos servidores e membros referidos no caput do art. 1º desta Lei que tiverem ingressado no serviço público: I – a partir do início da vigência do regime de previdência complementar de que trata o art. 1º desta Lei, independentemente de sua adesão ao plano de benefícios; e
II – até a data anterior ao início da vigência do regime de previdência complementar de que trata o art. 1º desta Lei, e nele tenham permanecido sem perda do vínculo efetivo, e que exerçam a opção prevista no § 16 do art. 40 da Constituição Federal.
9. A redação dos parágrafos 14 e 15, do artigo 40, da Constituição Federal (com redação determinada pela Emenda 41/2003), era a seguinte: “§ 14 – A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, desde que instituam regime de previdência complementar para os seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo, poderão fixar, para o valor das aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime de que trata este artigo, o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201. § 15 – O regime de previdência complementar de que trata o §14 será instituído por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, observado o disposto no art. 202 e seus parágrafos, no que couber, por intermédio de entidades fechadas de previdência complementar, de natureza pública, que oferecerão aos respectivos participantes planos de benefícios somente na modalidade de contribuição definida”.
10. A nova redação dos referidos dispositivos é a seguinte: “§ 14. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, regime de previdência complementar para servidores públicos ocupantes de cargo efetivo, observado o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social para o valor das aposentadorias e das pensões em regime próprio de previdência social, ressalvado o disposto no § 16. § 15. O regime de previdência complementar de que trata o § 14 oferecerá plano de benefícios somente na modalidade contribuição definida, observará o disposto no art. 202 e será efetivado por intermédio de entidade fechada de previdência complementar ou de entidade aberta de previdência complementar.”
11. EC nº 103/19, artigo 9, parágrafo 6º: “§ 6º A instituição do regime de previdência complementar na forma dos §§ 14 a 16 do art. 40 da Constituição Federal e a adequação do órgão ou entidade gestora do regime próprio de previdência social ao § 20 do art. 40 da Constituição Federal deverão ocorrer no prazo máximo de 2 (dois) anos da data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional.
12. É o que ocorreu, por exemplo, quando da criação do regime de previdência complementar dos servidores públicos federais: o artigo 4º, parágrafo 1º, da Lei 12.618/2012, dispõe que as entidades serão “estruturadas na forma de fundação, de natureza pública, com personalidade jurídica de direito privado”.
13. “Art. 202. O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar”.
14. Esse é o entendimento que vem sendo adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme demonstra o julgamento do Mandado de Segurança nº 19.930/DF, relatado pela Ministra Assusete Magalhães, julgado em 27/05/2015 (1ª Seção, por unanimidade). Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/inteiroteor/?num_registro=201300769704&dt_publicacao=18/06/2015>. Acesso em: 18 set. 2020.
15. Autarquia vinculada ao Ministério da Economia, criada pela Lei nº 12.154/2009.
16. Órgão da União.
17. Autarquia vinculada ao Ministério da Economia, criada pelo Decreto-Lei nº 73/1966.
18. Órgão da União.
19. “Art. 36. As entidades abertas são constituídas unicamente sob a forma de sociedades anônimas e têm por objetivo instituir e operar planos de benefícios de caráter previdenciário concedidos em forma de renda continuada ou pagamento único, acessíveis a quaisquer pessoas físicas.”
20. Após a entrada em vigor do novo Código Civil, não existe mais a figura da “sociedade civil”. Seu equivalente é a “associação civil”, pessoa jurídica resultante da união de pessoas que se organizam para fins não lucrativos (artigos 44, inciso I, e artigo 53, caput, do Código Civil).
21. “Art. 31. As entidades fechadas são aquelas acessíveis, na forma regulamentada pelo órgão regulador e fiscalizador, exclusivamente: […] § 1o As entidades fechadas organizar-se-ão sob a forma de fundação ou sociedade civil, sem fins lucrativos”.
22. “Art. 33. Até que seja disciplinada a relação entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios e entidades abertas de previdência complementar na forma do disposto nos §§ 4º e 5º do art. 202 da Constituição Federal, somente entidades fechadas de previdência complementar estão autorizadas a administrar planos de benefícios patrocinados pela União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, inclusive suas autarquias, fundações, sociedades de economia mista e empresas controladas direta ou indiretamente”.
23. Aqueles que aderirem receberão benefícios complementares, cujo valor guardará correspondência ao que cada servidor pagou em acréscimo à contribuição básica.
24. Conforme dispõem os artigos 3º e 5º, da Lei Complementar nº 109/01.
25. Planos de benefícios coletivos, de acordo com o artigo 26, II, da Lei Complementar nº 109/01, são aqueles cujo objetivo é “garantir benefícios previdenciários a pessoas físicas vinculadas, direta ou indiretamente, a uma pessoa jurídica contratante”, e podem ser contratados por mais de uma pessoa jurídica (nos termos do parágrafo 1º do mesmo dispositivo).
[1] Bacharel em direito, com especialização em direito processual. Mestrando em Direito Administrativo.
Enviado: Abril, 2021.
Aprovado: Abril, 2021.
