ARTIGO ORIGINAL
BARBOSA, Diego Cury-Rad [1]
BARBOSA, Diego Cury-Rad. Ativismo judicial X estado democrático de direito. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Ano 06, Ed. 05, Vol. 02, pp. 174-184. Maio de 2021. ISSN: 2448-0959, Link de acesso: https://www.nucleodoconhecimento.com.br/lei/estado-democratico
RESUMO
Este artigo tem por objetivo apresentar ao leitor alguns pontos de discussão sobre a atuação dos órgãos jurisdicionais, de forma proativa, no âmbito do Estado Democrático Direito. Este fenômeno, hoje chamado de Ativismo Judicial, tem elevado o Poder Judiciário ao de Estado, gerando controvérsias e amplo debate nos diversos setores da sociedade, com concepções divididas entre ser bom ou maléfico ao Estado Democrático de Direito. Questiona-se neste estudo: Quais as implicações do Ativismo Judicial, sobretudo frente à execução de Políticas públicas, para a divisão dos poderes consagrada pela Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão (art.16), e que se encontra expressa a criação de instituições autônomas e independentes? A metodologia utilizada será a revisão bibliográfica em diversas fontes pertinente ao assunto, artigos; livros; periódicos, revistas, dentre outros. Far-se-á também uso do Método de abordagem dialética capaz de perceber a complexidade e contradições dos processos investigativos. Constatou-se que a questão do Ativismo Judicial x Estado Democrático de Direito, objeto do presente estudo, passa pela demonstração de ineficiência em da atuação do Legislativo e do Poder Executivo suprir em determinadas situações demandas sociais garantidas constitucionalmente.
Palavras-Chave: Divisão e autonomia dos Poderes, Função do Judiciário, Ativismo Judicial, Estado Democrático de Direito.
1. INTRODUÇÃO
O presente artigo objetiva apresentar ao leitor alguns pontos de discussão acerca da atuação dos órgãos jurisdicionais, de forma proativa, chamada hoje de Ativismo Judicial no âmbito do Estado Democrático de Direito. Nesse contexto para o alcance desse objetivo necessário se faz revisitar um pouco da evolução histórica do Constitucionalismo no Brasil até chegar ao este Estado de Direito.
Ressalte-se ser fato que, o evento da revolução industrial no século XIX e a revolução tecnológica no século XX foram movimentos determinante na constituição de uma sociedade mais consumista, mas também se elevando o pensamento coletivo em detrimento aos interesses puramente individuais. Como resultado dessas transformações, foi o advento do constitucionalismo no Ocidente superando o modelo que vigorou na Europa até meados do século XIX, na qual a Constituição era considerada um documento fundamentalmente político para uma chamada a atuação dos Poderes Públicos para assegurar direitos individuais e coletivos, consequentemente demandando um judiciário mais participativo e hábil na tutela dos direitos fundamentais do homem.
Até então o Poder Judiciário não tinha seu papel reconhecido no que se refere à concretização do conteúdo constitucional, cabia-lhe apenas o conhecimento técnico para manifestar-se em relação à solução incluída num enunciado normativo. Pós-constitucionalismo, e, sobretudo, a promulgação da Constituição de 1988, os atos jurisdicionais torna-se figura ativa na criação do Direito.
A relevância deste estudo justifica-se em razão da presença cada vez mais recorrente do tema em trabalhos do direito constitucional, e amplamente debatido na seara jurídica, com teorias que ora apresentam-se ideias consensuais sobre a importância dessa atuação, outras divergentes gerando tendências distintas para explicar o assunto. Neste sentido busca-se neste artigo contribuir com essa discussão onde se tem por fim demonstrar essa atuação, limites e desafios considerando o arcabouço legal do Estado Democrático de Direito.
Desse modo, as seções que seguem trazem a discussão sobre a atuação dos órgãos jurisdicionais, de forma proativa, no âmbito do Estado Democrático Direito, com base na literatura jurídica que exploram o assunto, como também junto a pesquisadores que se debruçaram na contribuição para compreensão sobre o tema em questão.
2. A DIVISÃO DE PODERES NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
No Brasil a divisão de poderes originou-se para contrapor-se ao modelo absolutista de governar, no qual o poder concentrava-se em uma única pessoa ou instituição. Para melhor entender esse surgimento, necessário se faz resgatar alguns aspectos sobre essa divisão discutida no decorrer da história, desde a antiguidade até adequar-se ao mundo moderno, mas que traz traços característicos do modelo absolutista.
Segundo Paulo e Alexandrino (2015), o surgimento da noção teórica de “tripartição de poderes” pode ser localizado na Antiguidade grega, com a obra publicada chamada “Política”, por Aristóteles. O pensador grego identificou a existência de três funções distintas empregadas pelo poder soberano: a função de desenvolver normas abstratas e gerais (função legislativa), a função de aplicação dessas normas gerais aos casos concretos (função executiva) e a função de impedir os conflitos eventualmente ocorridos na utilização de tais normas (função de julgamento). A contribuição desse pensador limitou-se na identificação das três diferentes funções. Somente nos séculos XVII e XVIII começou-se a ser pensado, de forma racional, um sistema político-jurídico que possibilitasse uma eficaz contenção de exercício de poder.
Muito tempo depois, a teoria de Aristóteles seria “aprimorada” pela visão precursora do Estado liberal burguês desenvolvida por Montesquieu em seu O espírito das leis. O grande pensador inovou dizendo que tais funções identificadas por Aristóteles estariam intimamente conectadas a três órgãos distintos, autônomos e independentes entre si. Cada função corresponderia a um órgão, não mais se concentrando nas mãos únicas do soberano. Essa teoria foi adotada por grande parte dos Estados modernos, só que de maneira abrandada. Isso porque, diante das realidades sociais e históricas, passou-se a permitir uma maior interpretação entre os Poderes atenuando a teoria que pregava a separação dos poderes pura e absoluta deles (LENZA, 2013).
Ressalta-se que, segundo Dallari (2013) apud Nery Junior (2021) apesar do termo “separação de poderes”, é correto esclarecer que o poder do Estado é uno e que, por esta razão, o que de fato ocorre é a divisão das funções do Estado em órgãos independentes e harmônicos. Por esta razão, o verdadeiro significado da “separação de poderes” é a existência de muitos órgãos exercendo o poder soberano do Estado, mas a unidade do poder não se quebra por tal circunstância.
Outra contribuição fundamental ao desenvolvimento do princípio em questão se deu por influência do constitucionalismo norte-americano, que concebeu a necessidade de instituição de mecanismos de “freios e contrapesos” (checks and balances), que permitissem controles recíprocos entre os poderes, de forma a evitar que qualquer um deles pudesse atuar abusivamente no campo das respectivas atribuições. (SOUSA NETO, 2012)
O conteúdo nuclear e o princípio da separação dos poderes são descritos por Barroso (2009, p. 173) da seguinte forma: “As funções estatais devem ser divididas e atribuídas a órgãos diversos e devem existir mecanismos de controle recíproco entre eles, de modo a proteger os indivíduos contra o abuso potencial de um poder absoluto”. Assim, com base nesse princípio são estabelecidos mecanismos que possam garantir a independência entre os três poderes, e ao mesmo tempo o controle entre os mesmos.
Por outro lado, superando a clássica divisão de poderes (funções), a transformação do Estado liberal democrático em um Estado social democrático fez com que o modo de expressão institucional do princípio da separação dos Poderes se modificasse profundamente, tanto que refere-se ao elenco de funções estatais, em relação a configuração dos órgãos que as desempenham, à̀ distribuição das funções entre os órgãos, assim como ao modo de seu exercício.
Portanto, no Estado Democrático de Direito constata-se ao revisitar teorias doutrinárias do Direito Constitucional, que nesse modelo de Estado, a soberania popular é essencial, e abalizado pela separação dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, que devem atuar de modo que afetem essa soberania.
3. A FUNÇÃO JURISDICIONAL NO ÂMBITO DO PODER JUDICIÁRIO
Etimologicamente o vocábulo jurisdição sugere a junção de duas palavras latinas “juris” (direito) e dictionis (ação de dizer). Desse modo, grosso modo a expressão “dizer o direito” vem significar o momento em que o Estado toma para si o encargo de resolver lides[2].
Nesse contexto para melhor compreensão dessa função, necessário tecer algumas considerações acerca de como deve ser pensada a Constituição na atualidade.
De acordo com Lazari (2019), o direito constitucional representa atualmente, a materialização de preceitos fundamentais, dada a condição de norma vinculadora atribuída à Constituição Federal, bem como a tomada de consciência de que agentes públicos e privados não são apenas destinatários de direitos, mas também sujeitos obrigados ao seu cumprimento. E quanto às perspectivas dessa Carta Magna, poder ser jurídica, política e normativa. Lazari (2019) caracteriza cada uma dessas perspectivas:
Perspectiva normativa: Constituição é norma, e, como tal, vinculadora dos agentes públicos e privados. Não se pode conceber o texto constitucional como mera carta de intenções, desprovida de coercibilidade;
Perspectiva política: Toda Lei Fundamental é elaborada por um agente político democraticamente eleito para tal (em se tratando de uma Constituição promulgada, obviamente, já que nos sistemas de Constituição outorgada à democracia é um mero “detalhe”). Como se não bastasse, o constituinte assume responsabilidades quando da edição de uma Constituição, sobretudo quanto à implementação de normas constitucionais de princípio institutivo e de princípio programático (em pensando por uma ótica tradicional de eficácia e aplicabilidade de normas constitucionais);
Perspectiva jurídica: A ideia de supremacia da Constituição, notadamente formal, possibilita o controle de constitucionalidade repressivo, feito pela via judicial, seja em sua forma difusa, seja em sua forma concentrada. Em ambos os casos, competirá ao Poder Judiciário garantir a manutenção da ordem constitucional contida nos preceitos da Lei Fundamental. (LAZARI, 2019, p.47-48)
Desse modo, percebe-se que a função jurisdicional é peculiar do Poder Judiciário, podendo ser conferida a outros poderes, entretanto de modo irregular. A CF/88 em seu art.5º, inciso XXXV, expressa que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.”.
Neste sentido, enfatiza Afonso (2017) a criatividade da função judiciária é, portanto, corolário do sistema de freios e contrapesos, pois constitui instrumento hábil para conter a força majoritária caso venha a contradizer o sistema jurídico de normas capitaneado pela Constituição. O Poder Judiciário, desta feita, torna-se encarregado de defender os valores sociais que contra a vontade, por vezes, “caprichosa” da maioria quer contra o império das razões instrumentais e econômicas, apenas desejosas de eficácia. (apud AFONSO, 2004, p. 52)
Especificamente em relação à função jurisdicionais Barbas Homem (2007) esclarece que, no Acórdão 171/92, o Tribunal Constitucional formulou um conceito de acto jurisdicional:
Actos jurisdicionais são aqueles que, praticados por órgãos estaduais, visam decidir questões jurídicas relativas a casos concretos de acordo com as normas de direito pré-existentes (logo tendo como fim a realização do direito e da justiça), através de um processo intelectual subordinado àquelas normas, sendo que na postura da função jurisdicional se não pode incluir a realização de um interesse público geral ou colectivo diferente do da composição de conflitos.
O juiz deve obrigatoriamente escolher, frente à possibilidade de mais de uma solução interpretativa, aquela que outorgue maior efetividade à Constituição (é de fato um agente do poder). Mais ainda, pode e devem atuar mesmo na ausência de comandos legislativos, aplicando diretamente os comandos constitucionais, especialmente os de natureza fundamental. (LAMY, 2010).
Assim, a função jurisdicional embora de competência do judiciário, não exclui a constatação da primazia da Constituição, devendo sempre salvaguardar os seus dispositivos na sua ação jurídica. Mas também sem esquecer que no debate contemporâneo, teóricos e pesquisadores do Direito chamam a atenção para o fato de que os atos jurisdicionais embora possuam limites e possibilidades constitucionais nos pronunciamentos judiciais, enfrenta o desafio de que como pertencente ao Poder Judiciário, um dos três poderes harmônicos e independentes, buscar trazer maior eficácia concretização de direitos previstos constitucionalmente em cada caso concreto.
4. O ATIVISMO JUDICIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO: LIMITES E POSSIBILIDADES
Nas últimas décadas é possível observar transformações expressivas no Poder Judiciário, sobretudo, Pós Constituição de 1988, não mais se limitando à aplicação das leis, mas assumindo também a função de fazer cumprir os direitos fundamentais previstos nesse documento normativo, fenômeno que vem sendo denominado de Ativismo Judicial.
Sabe-se Ademais, que no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário não se inclui – em homenagem ao postulado da separação de Poderes – a atribuição de formular políticas públicas e implementar políticas públicas, função típica dos Poderes, Legislativo e Executivo. Não obstante, o STF tem reiterado em seus julgados que o caráter programático das normas sociais inscrita na Carta Política não autoriza o Poder Público a invocar de forma irresponsável a “reserva do possível”, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade. Assim a cláusula da “reserva do possível” não pode ser invocada levianamente pelo Estado com o intuito de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais. (PAULO; ALEXANDRINO, 2015).
Esse pensamento encontra consenso e divergência entre teóricos e pesquisadores do Direito, indicando a importância da discussão sobre os limites e possibilidades do chamado Ativismo Judicial no atual Estado Democrático de Direito.
Para Caldas (2017), ativismo judicial, é uma modalidade especial de atuação do Poder Judiciário que visa efetivar as demandas sociais de interesse da coletividade, não extrapolando os limites impostos pela Constituição Federal. Esclarece que, este é produto da mudança de paradigma da função judiciária, uma vez que significa o reconhecimento da função criativa do juiz. Isso porque no período pós-guerras mundiais emergiu um movimento constitucional no sentido de atribuir força normativa a valores tidos como caros pela sociedade.
No início do século XXI, os Estados de Direito, como Brasil, Itália, França e Portugal, vivenciam uma grave crise de representatividade dos poderes políticos do Estado (Executivo e Legislativo) na qual inexiste identidade entre a vontade do povo e a vontade manifestada pelos seus representantes por meio de leis e atos públicos de governo que significam os principais instrumentos de garantia dos direitos fundamentais, em especial, das liberdades públicas. Diante disso, o ativismo judicial se torna uma via para efetivar o checks and balances, ou seja, efetivar um real equilíbrio entre os poderes.
Por outro lado o Poder depositado ao Judiciário pelo Supremo Tribunal Federal (STF), recentemente, para tomada de decisões tem gerado controvérsias no meio jurídico e político. Tanto por tratar-se de um tema complexo e novo, como também, por ser consensual para alguns doutrinadores que o ativismo judicial na tomada de decisões deve ser feita com cautela, pois ao contrário poderá trazer sérios problemas a divisão e autonomia dos poderes, princípio constitucional e a Estado Democrático de Direito. (RAMOS, 2015).
Outros doutrinadores do Direito defende ser necessário analisar a sustentabilidade da lógica do ativismo judicial – à medida que se passa a reduzir a importância do legislativo – em um contexto global e em longo prazo. Acaba tornando-se fundamental analisar as transformações conseguintes para a teoria do estado democrático de direito e, por consequência, para o bem-estar da população. Nesse quesito, a questão que se coloca é de se saber se uma difusão da atividade legislativa pelo judiciário seria capaz de se sustentar em longo prazo. Não se pode deixar de dar um especial enfoque à questão da segurança jurídica e sua íntima relação com a manutenção da organização social dentro de um determinado Estado. (BERNARDO, 2009).
Portanto, dado o exposto observa-se tratar de um tema novo com permeado por questões diversas que ainda precisam ser debatidas e refletidas antes de chegar-se a ideias conclusivas, haja vista o entendimento de que a aplicação do Direito pelo Poder Judiciário deve, antes de tudo reverenciar os princípios da separação dos poderes, bem como não ignorar as de limitações dos poderes legislativo e estatal, e de seu próprio poder.
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Este estudo tem por objetivo apresentar ao leitor alguns pontos de discussão sobre a atuação dos órgãos jurisdicionais, de forma proativa, no âmbito do Estado Democrático Direito. Este fenômeno, hoje chamado de Ativismo Judicial. E partir de uma revisão bibliográfica junto a diferentes fontes de pesquisas que tratam do assunto, como livros doutrinários de direito, artigos, revistas e outros se podem apresentar algumas considerações finais que seguem.
Com o advento da Constituição de 1988, assiste-se a elevação do Poder Judiciário e de ações jurisdicional, frente à ineficiência do Estado e Políticas Públicas de concretização de garantias dos direitos fundamentais previstos nesse mesmo documento. Fato que tem possibilitado o surgimento de novas interpretações indicando para necessidade de uma atuação mais ativa do Judiciário em assuntos que antes de competência exclusiva dos Poderes Legislativo e Executivo. Entretanto essas interpretações têm gerando amplo debate entre operadores do Direito e teóricos que discutem a matéria, alguns favoráveis ao Ativismo Judicial, outros contrários.
É possível observar que, os defensores do Ativismo Judicial no âmbito do Estado Democrático de Direito, parte da premissa que através dessa atuação o Judiciário realiza direitos e garantias fundamentais, prevista na própria Constituição de 1988, e que foram violadas ou negligenciadas pelos Poderes Legislativo e Executivo. Haja vista que, quando um cidadão procura ações jurisdicionais, já recorreu às outras instâncias.
Aqueles contrários a esse Ativismo Judicial chama atenção, sobretudo, para o poder delegado aos juízes, e por colocar em risco também a divisão dos poderes e funções atribuídas constitucionalmente para cada um, harmônica, mas distinta entre si. Para alguns teóricos aqui lidos para produção desse artigo, defendem que permitir que juízes deliberem acima do legislador e executivo, ferindo, portanto, essa divisão.
Conclui-se dado o exposto, trata-se de um assunto que requer ainda ampla e profunda discussão. Concordando com aqueles que defendem a necessidade de haver um relacionamento de equilíbrio, entre as funções legislativas, executivas e judiciárias, com vista à garantia direitos fundamentais, e, sobretudo, respeitando a soberania popular.
REFERÊNCIAS
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APÊNDICE – REFERÊNCIA DE NOTA DE RODAPÉ
2. Lide, na mais clássica definição, é conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida ou insatisfeita (CARNELUTTI, 2006 apud).
[1] Pós-Graduação Lato Sensu, nível especialização, em direito constitucional pela Faculdade Internacional Signorelli e Bacharel em Direito pelo CEUT – Centro de Ensino Unificado de Teresina.
Enviado: Janeiro, 2021.
Aprovado: Maio, 2021.
