ARTIGO ORIGINAL
GONÇALVES, Alexandre Monteiro [1]
GONÇALVES, Alexandre Monteiro. A dispensa de licitação sob a nova perspectiva da lei nº 14.133/2021. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Ano. 07, Ed. 10, Vol. 02, pp. 74-91. Outubro de 2022. ISSN: 2448-0959, Link de acesso: https://www.nucleodoconhecimento.com.br/lei/dispensa-de-licitacao
RESUMO
A contratação direta passou por algumas alterações, visto que, desde a Lei nº 8.666/93, houve a necessidade de contratar sem o procedimento licitatório prévio. Contudo, pela Lei nº 8.666/93, os processos de contratação direta por dispensa de licitação e inexigibilidade, possuem fases que podem comprometer tanto a celeridade, quanto a transparência desses contratos. Entretanto, a dispensa de licitação, pela nova Lei nº 14.133/21, trouxe, para a contratação direta, transparência e celeridade na prestação de serviços e compras pelo Governo. Como dispensa, a contratação direta fica isenta de elaborar edital e seguir o rito do processo licitatório, fator que auxilia na celeridade dos trâmites para a continuidade de um serviço, principalmente quando se trata de caráter emergencial. Com isso, indaga-se: quais as mudanças que a Lei 14.133/21 trouxe para a dispensa de licitação? Diante a isto, este artigo tem como principal objetivo descrever, dentro do Direito Administrativo, a atuação da Lei nº 14.133/2021 nas dispensas de licitação e na inexigibilidade de processos licitatórios para contratação direta. Assim, trata-se de uma pesquisa bibliográfica, onde serão analisadas as leis nº 8.666/93 e a 14.133/21 voltadas para a celebração de contratação direta mediante dispensa de licitação, trazendo estudos e doutrinadores voltados para essa lei inédita, que ainda está em processo de adaptação por muitas unidades administrativas do país. Como resultados, pode-se constatar que a nova lei de licitações reduziu a burocracia em torno da contratação direta de serviços de engenharia e de manutenção de veículos, bem como para outras compras que são de necessidades emergenciais da Administração Pública. Conclui-se que a Lei 14.133/21 foi criada para ser um marco nas compras e contratações públicas, sendo uma atualização da Lei 8.666/93, permitindo que os serviços possam ser continuados por um tempo maior, enquanto a gestão realiza a elaboração do processo licitatório ou permitindo com que as compras emergenciais possam ser realizadas para manter o serviço prestado à sociedade.
Palavras-chave: Contratação direta, Dispensa, Lei 14.133/21.
1. INTRODUÇÃO
Durante o ano de 2019, mais precisamente no dia 17 de setembro, através da PL nº 4253/2020, novas alterações voltadas para as normas licitatórias passaram a ser discutidas até que se obteve a aprovação no dia 10 de dezembro de 2020, a qual trouxe, para os processos de licitação e contratação direta, modificações que passaram a se tornar exigíveis desde o momento que esta passou a valer no contexto da administração pública.
Em pesquisas realizadas no ano de 2021, dentro do Portal de Transparência da Controladoria-Geral da União, pode-se constatar que, cerca de 54,30% do total dos recursos utilizados para a contratação de empresas para realização de atividades no setor público no ano de 2019, ocorreu através de dispensa de licitação ou inexigibilidade. Logo em seguida, considerada como segunda modalidade de contratação, vem o pregão eletrônico, cujas contratações representam cerca de 43,79%, o que totaliza cerca de 68 bilhões em contratos no mesmo ano.
Na Lei 8.666/93, por exemplo, os valores para dispensa de licitação eram de R$ 33.000,00 para serviços de engenharia e R$ 17.600,00 para outros serviços (BRASIL, 1993). Mediante a isso, indaga-se: quais as mudanças que a Lei 14.133/21 trouxe para a dispensa de licitação?
Com a nova lei de licitações, diversas novidades foram trazidas para dentro dos processos de contratação, seja por processo licitatório ou por dispensa de licitação. Essas alterações trouxeram para o processo de compras e de contratação, uma certa incerteza e dúvida com relação a qual lei seguir durante os dois anos em que ambas as leis podem ser utilizadas. Essas dúvidas estão relacionadas às normas a serem seguidas, tanto pelo município, quanto pelo Estado e órgãos federais, trazendo incoerência para os editais nos quais, ainda, são perceptíveis erros constantes de uso de ambas as legislações.
Este artigo tem como principal objetivo descrever, dentro do Direito Administrativo, a atuação da Lei nº 14.133/2021 nas dispensas de licitação e na inexigibilidade de processos licitatórios para contratação direta. Como objetivos específicos, busca-se apontar as principais mudanças que foram realizadas na norma de licitações que envolvem a contratação direta na modalidade dispensa de licitação; descrever a vantagem e a desvantagem das atuais mudanças; listar os principais desafios encontrados pelos agentes públicos no tocante a escolher qual das duas leis em vigor devem ser utilizadas nos processos de contratação direta com a Administração Pública.
Trata-se de uma pesquisa bibliográfica, realizada nas principais bases de dados, tais como: Scielo e Google Acadêmico, no qual foram criados dois critérios: inclusão e exclusão. Para o critério de inclusão, foram selecionados os artigos e estudos que estariam de acordo com os objetivos da pesquisa e que evidenciaram o uso da nova lei para a dispensa de licitação. Como critério de exclusão, foram descartados todos os estudos e artigos que estavam fora dos objetivos propostos para esta pesquisa, ou seja, os que envolvem outros processos, tais como: o pregão eletrônico, que é um processo de contratação que ocorre através de disputa e que requer um tempo maior para a disputa de preços. Utilizando-se os descritores: Dispensa, Contratação Direta, Lei 14.133/21, foram encontrados 25 artigos, os quais, depois da aplicação dos critérios de inclusão e exclusão, resultaram em 13 estudos para compor a pesquisa supracitada. Toda a coleta de dados foi realizada entre 03 de julho de 2022 a 15 de julho de 2022.
2. REFERENCIAL TEÓRICO
Neste item, serão abordados os principais entendimentos voltados para o processo licitatório e seus respectivos procedimentos, como uma forma de explanar sobre as diferenças entre um processo licitatório e uma dispensa de licitação. Além disso, serão consideradas as normas advindas da Lei nº 8.666/1993 (BRASIL, 1993), como a primeira lei que rege todo o processo de contratação, visto que a sua extinção ocorrerá, somente, a partir de 2023.
As normas estabelecidas pela Lei nº 8.666/93 (BRASIL, 1993), serão levadas em consideração para todo o processo de contratação direta, bem como os parâmetros que discriminam a nova lei de licitações nº 14.133/2021 (BRASIL 2021), visto que as duas leis são vigentes e podem ser escolhidas para a contratação direta, ficando passível da escolha do gestor público no momento da elaboração de edital, do termo de referência e de todo o processo que envolve a contratação direta.
2.1 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Primeiramente, para que possa ser compreendido como ocorre o processo de contratação direta pelo Governo, faz-se necessário conhecer a forma de atuação da Administração Pública. Pode-se afirmar que esta está diretamente relacionada com o Direito Público, sendo descrita como um conjunto de órgãos que representam o interesse do governo, seja da esfera municipal, estadual ou federal. Sendo assim, pode-se compreender que a Administração Pública envolve o conjunto de funções que são necessárias para que todos os serviços possam continuar ativos, sem que sejam interrompidos a fim de que não se prejudique o interesse da coletividade (SANTOS; CENTENO, 2016).
Com as alterações voltadas para a forma como a sociedade vê a Administração Pública, o papel do Estado foi redefinido, passando a buscar novas oportunidades para que houvesse uma mobilidade social. Nesse contexto, surgem novas formas de fazer com que a cidadania fosse se ampliando na sociedade, garantindo, assim, os direitos fundamentais de todos os indivíduos, assegurando o acesso à educação, cultura e democracia, o que tornou os processos de contratações essenciais para assegurar a sociedade de seus direitos (MEIRELLES, 2016).
Com isso, a Administração Pública reúne consigo um conjunto de recursos e órgãos que visam, através de suas próprias atividades administrativas e continuidade destas, com que toda a sociedade pudesse ter assistência e ter seus direitos garantidos, levando em consideração que o interesse de todos é supremo para a Administração Pública. Para isso, o governo precisa realizar suas atividades básicas de educação, segurança, educação e saúde, entretanto, ele não conseguirá realizar estas atividades sem a participação de empresas, visto que a Administração Pública dispõe de recursos para contratar organizações que possa realizar os serviços que o governo precisa oferecer para a sociedade (MEIRELLES, 2016).
Por outro lado, as entidades públicas atuam sem interesse pessoal, pois todos os seus procedimentos ou atuações somente são permitidos mediante uma lei que possa autorizar. Nas empresas privadas, ocorre de forma diferenciada, pois é permitido fazer tudo que não consta na lei com proibição. Dessa maneira, com a Constituição de 1988, ficaram definidas as atribuições que estão voltadas para à União, Estado e aos Municípios, bem como os princípios que regem a Administração Pública (JUNQUILHO, 2014).
Vasconcelos e Fernandes (2019), ressaltam que os princípios lógicos que regem a Administração Pública para o funcionamento de todas as atividades e orientação dos servidores ou colaboradores públicos, podem ser descritos da seguinte maneira: Legalidade: os órgãos e as entidades públicas devem obediência estrita à lei; Moralidade: a gestão pública deve pautar-se num código moral de aceitação pública; Impessoalidade: não admite tratamentos diferenciados, sendo que todos precisam ser exigidos e tratados da mesma forma; Publicidade: todos os cálculos, bem como os dados, são públicos; Eficiência: as atividades desenvolvidas no setor público pressupõem ações e atividades que possam contribuir para o interesse da população, não apenas para redução de custo.
Na administração pública, existem duas formas de administrar: direta e indiretamente. Na forma direta, não há personalidade jurídica própria. Já a forma indireta, é composta por entidades que possuem essa personalidade jurídica, fazendo parte de forma indireta. A ela pertencem as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas e as sociedades de economia mista (BORGES, 2014).
Com isso, através de contratos terceirizados, a Administração Pública, consegue manter todos os processos internos dentro das respectivas partições públicas, administrando de forma indireta. Através dessa forma de atuar, se faz necessário que se cumpra todos os princípios que regem os processos licitatórios, agindo de acordo com os princípios da: Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Pessoalidade, e Eficiência, para que tais processos se tornem justos e transparentes.
2.1.1 LICITAÇÃO
De acordo com o Tribunal de Contas da União, a licitação é um processo administrativo que é formalizado por meio de um documento que expressa a necessidade da administração e realiza a convocação das empresas que estejam interessadas em fornecer bens e serviços para a Administração Pública.
Com isso, Mello (2021), afirma que este se torna um procedimento administrativo, onde a pessoa governamental tem o intuito de alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou serviços, estipular condições e parâmetros para que a empresa interessada apresente sua proposta, podendo ser considerada como a mais vantajosa para a administração pública.
Assim, a licitação é um procedimento que antecede às compras públicas e contratações de administração pública, sendo imposta as suas etapas conforme a Constituição Federal de 1988, mais precisamente dentro do art. 37, XXI, onde se exige que as obras, os serviços, as compras e as alienações, precisam ser realizadas mediante processo de licitação. Por isso, a licitação prévia é o princípio que pode ser citado como importante dentre os outros, pois possibilita que os outros citados anteriormente possam ser aplicados (MELLO, 2021).
Diante a isso, todas as atividades que envolvem fornecimento de serviço ou compras por parte da Administração Pública precisam de empresas formalizadas e dentro dos parâmetros normativos que são estabelecidos pela Lei 8666/93, que é a primeira lei que passou a vigorar nas contratações públicas. Além disso, a Administração Pública possui necessidades contínuas, sendo de mão de obra para atividades fins ou de aquisições de insumos ou materiais para que se possa manter a continuidade dos seus serviços para a sociedade. Em vista disso, os processos licitatórios são de extrema relevância para a Administração Pública por permitir que uma empresa consiga oferecer, através de uma contratação com o Estado, seus serviços e seus produtos.
2.1.2 LEI 8.666/93
Em conformidade com a Constituição Federal de 1988, mais precisamente com o art. 37, inciso XXI, foi criada a Lei nº 8.666/1993 (BRASIL, 1993), que estabeleceu todas as normas primordiais e principais para os processos licitatórios, bem como para a celebração de contratos da administração pública, obrigando a licitar todos os órgãos da Administração Pública direta, bem como os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedade de economia mista e as demais entidades que são controladas, tanto diretamente, quanto indiretamente, pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios (BOSELLI, 2013; BRASIL, 1993).
Quando surge, dentro do seu dia a dia administrativo, a necessidade de comprar ou de obter um serviço, surge, também, a obrigação de instaurar um processo administrativo para realizar uma licitação a fim de que possa ser escolhida a melhor proposta, que ofereça vantagem para a Administração Pública (JUNQUILHO, 2014).
Com isso, a Lei 8666/93, permite que a disputa que ocorre no processo de compra e contratação seja legítima e justa, estabelecendo parâmetros a serem respeitados entre todas as empresas concorrentes dentro de um determinado processo licitatório. Essa lei, então, atua como reguladora de todas as modalidades de contratação pela Administração Pública (BRASIL, 1993).
2.1.3 PROCESSO DE CONTRATAÇÃO DIRETA PELA LEI 8.666/93
A contratação direta ocorre através de dispensa de licitação e/ou inexigibilidade. A dispensa de licitação, que é trazida à baila pela lei no 8.666/93, apresenta consigo um rol taxativo. A contratação direta por dispensa de licitação possui requisitos para ser realizada, sendo de natureza emergencial, descritas no art. 24 da Lei no 8.666/1993, quando os serviços de obras e de engenharia no valor de até 10% (dez por cento), bem como outros serviços e compras de valor de até 10%, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma vez (BRASIL, 1993).
De acordo com Fernandes (2015), para que possa ser considerada uma dispensa de licitação, esta precisa estar enquadrada dentro do dispositivo legal, fazendo com que sejam preenchidos todos os requisitos. Sendo que essa necessidade não é de criatividade do administrador, mas somente os que estão expressamente dentro da lei, numerus clausus, pertencendo às hipóteses que estejam dentro dos critérios para dispensa de licitação.
Mazza (2016, p. 45), afirma que o processo de Contratação Direta ocorre de forma excepcional e somente pode acontecer quando a legislação autorizar. Dessa maneira, foi a própria legislação que atribuiu ao legislador a autoridade de definir os casos excepcionais em que a licitação não será realizada. Verificando-se a redação que é dada pelo artigo 37, inciso XXI, sendo claro quando se evidencia que: “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública […]” (BRASIL, 1993).
Contudo, a Jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU), deixa claro que a celebração do contrato emergencial não possui vícios de informalidade, pois segue, de forma rígida, todas as normas procedimentais. Com isso, pode-se observar que a contratação direta ocorre de maneira após verificada a necessidade, isto é, a contratação por dispensa de licitação ou inexigibilidade ocorre posteriormente a etapa preparatória, que precisa ser a mesma em qualquer contratação. Dessa maneira, a necessidade de contratação direta somente pode ser confirmada após a última etapa dos estudos, deixando claro que a licitação pode ser dispensável (AGUIAR, 2021).
Com isso, o procedimento de contratação direta pode ser realizado de forma minuciosa, obedecendo às leis que norteiam e obstando às possibilidades de negligência que podem contribuir para o surgimento de danos à Administração Pública. Perante isso, quando ocorre uma contratação indevida, tanto com dispensa de licitação, quanto inexigibilidade, cabe a Administração Pública aplicar a multa devida devido à falta de clareza e precisão (MAZZA, 2016).
Assim, Justen Filho (2015a), afirma que, para se ter um contrato ou uma compra através de dispensação de licitação, é necessário que o administrador opte sempre pela proteção dos recursos econômicos advindos da Administração Pública, também, precisa verificar se é viável ou não que ocorra de fato a competição entre os licitantes. Segundo o autor, para a realização da licitação, existem outros custos que vão desde o tempo até a locação de pessoal para a criação de um processo licitatório. Contudo, é evidente que a licitação pode proporcionar à Administração Pública um contrato vantajoso. No entanto, em outras situações, ele pode representar um processo inconveniente, pois mesmo quando a competição é viável, os benefícios podem se apresentar inferiores às vantagens.
De acordo com Sartin (2019), a contratação direta junto de seus institutos, assim como os processos licitatórios, as dispensas de licitação e inexigibilidade são realizadas seguindo todas as normas e requisitos necessários para que possam ser realizadas dentro da lei e validadas conforme os atos administrativos, respeitando a todos os princípios da Administração Pública.
Com isso, Amorim (2017), nos casos mencionados no art. 17 da LGL, mesmo que exista a possibilidade de competir, a lei discrimina que pode não ter o dever de realizar a licitação. Conforme discrimina, o art. 17 versa sobre os seguintes temas: a) alienação de bens imóveis; b) alienação de bens móveis; c) concessão de título de propriedade ou de direito real de uso de imóveis. Ao contrário do que acontece no caso de licitação dispensável, nesse cenário não resta opções para o administrador a não ser realizar um contrato direto.
2.1.4 DISPENSA DE LICITAÇÃO
Apesar de constar, na Constituição Federal da República de 1988, que o principal procedimento para que sejam possíveis as compras e contratações pelo governo, os números de contratos diretos são consideráveis, evidenciando que as dispensas de licitação e inexigibilidade não fazem parte da regra de contratação, mas se apresentam como uma exceção (COSTA, 2021).
A dispensa de licitação pela lei 8666/93, ocorre conforme as situações excepcionais e geralmente são classificadas em “dispensa em razão do pequeno valor, dispensa em razão de situações excepcionais, dispensa em razão do objeto, dispensa em razão da pessoa” (DI PIETRO, 2016, p. 2017; BRASIL, 1993).
Por outro lado, Sundfeld (2013), descreve que a dispensa de licitação possui as seguintes divisões: “dispensa em função da economicidade, dispensa em função da pessoa, dispensa em função da ineficiência da licitação, dispensa em função de acordo internacional e dispensa em função da desnecessidade do certame”.
De acordo com Justen Filho (2015b), trata-se de uma relação de custo e benefício, que produz custos para a sua realização, incluindo o tempo, no entanto, a contratação direta, torna-se necessária para a administração pública em conformidade com a legislação.
Dentro dessa vertente, Di Pietro (2011), ressalta que a dispensa de licitação é uma figura que isenta a Administração Pública de desenvolver todo um planejamento voltado para a realização dos processos licitatórios, que possuem diversas etapas e prazos ainda maiores para se obter a execução do serviço ou do fornecimento de um determinado produto ou material.
Conforme traz à baila, a lei 8.666/93 (BRASIL, 1993), pode-se considerar que a dispensa de licitação se divide em três princípios, em função dos quais a licitação seria dispensável que, por sua vez, pode ser considerada como: impossibilidade material, impossibilidade jurídica e conveniência administrativa” (DALLARI, 2011). Devido ao procedimento ser menos burocrático e ser fruto de escolha do gestor, se torna extremamente importante que o processo decisório da escolha da empresa com melhor preço seja feito conforme os princípios que regem a Administração Pública, pois assim se permite com que toda a contratação ou a compra seja feita dentro das normas legais (TEIXEIRA; PATRÍCIO, 2011).
2.1.5 FASES DO PROCESSO DE DISPENSA
De acordo com o Fernandes (2012), o processo, tanto de dispensa, quanto de inexigibilidade, apresenta fases próprias que podem seguir a sequência abaixo: 1) Abertura do processo realizado pela administração com a justificativa e com a autorização para a respectiva compra ou contratação, conforme discrimina o art. 7, § 2o c/c § 9o; 2) Elaboração do projeto básico, conforme discrimina o art. 14, se tratando de serviços de obra ou qualquer outro, juntada com o projeto básico conforme art. 7º, §2º c/c §9º; 3) Minuta do contrato; 4) Parecer técnico ou jurídico, que precisam examinar: justificativa da dispensa ou inexigibilidade (art. 26); o motivo da escolha do fornecedor (art. 26, inc. II); justificativa da escolha do preço (art. 26, inc. III); 5) Fundamentação da necessidade da dispensa ou da inexigibilidade; 6) Comunicação à autoridade superior (Art. 26); 7) Ratificação da dispensa ou inexigibilidade; 8) Publicação da decisão; 9) Assinatura do contrato ou, ainda, retirada do respectivo documento; 10) Execução do contrato com o acompanhamento do respectivo gestor; 11) Liquidação das faturas; 12) Registro do desempenho das atividades.
Desse modo, tanto o processo de dispensa, quanto o de inexigibilidade, seguem as mesmas fases e precisam de aprovação das autoridades superiores dentro da Administração Pública, respeitando todas as fases para que sejam validadas as necessidades desta contratação direta.
Contudo, a contratação direta não deve ser algo corriqueiro que aconteça dentro da administração pública, havendo a necessidade de ser realizada com a referida cautela. Visto que essas alternativas são exceções à regra, mas, mesmo sendo exceções, todo gestor precisa estar atento aos princípios que envolvem um processo licitatório, não deixando de lado a supremacia do interesse público. Levando em consideração que a Lei no. 8666/93 (BRASIL, 1993), como primeira lei a regulamentar todo o processo licitatório ou a dispensa dele, descreve em seus autos o que precisa ser levado em consideração e respeitado para que uma dispensa ou inexigibilidade possa ser autorizada, dentro dos rigores da lei (SILVA, 2013).
Com isso, o gestor precisa obter critérios em suas escolhas na contratação direta, sem ferir de morte os princípios que fazem parte dos processos licitatórios, como no caso da impessoalidade, que é o princípio que traz à baila a irregularidade de realizar processos que possam trazer benefício próprio para partes particulares ou agentes públicos.
2.2 NOVA LEI DE LICITAÇÕES 14.133/2021
A Nova lei de licitações foi publicada em 1º de abril de 2021, denominada de Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (BRASIL, 2021), entrando em vigor a partir desta data. Mesmo existindo essa nova lei, ainda não se revogou a Lei 8.666/93 (BRASIL, 1993) e as outras leis que são aplicáveis, determinando-se que esta ainda ficará em vigor por mais dois anos. Dessa forma, passou-se a ser utilizada de forma híbrida, isto é, o administrador pode optar por qual lei vai amparar todo o processo, seja de dispensa ou de licitação. Essa escolha advém da vedação da simbiose das legislações (FIGUEIREDO, 2021).
Com isso, as duas leis poderão ser consultadas até o ano de 2023, quando apenas a nova lei de licitações será válida. Contudo, a gestão precisa discriminar, no edital do processo licitatório, qual lei vai reger aquela licitação, a fim de que todos os proponentes possam seguir as normas estabelecidas. Ocorre que, por ser uma mudança ainda recente, há ainda a falta de aplicabilidade da nova lei de licitações em alguns processos licitatórios.
2.2.1 MODIFICAÇÕES NA CONTRATAÇÃO DIRETA
Além disso, com a nova lei de licitações (BRASIL, 2021), fica discriminado, dentro do art. 75, nos incisos I e II, os valores de até R$ 100.000,00 (cem mil reais) para serviços de engenharia ou serviços de manutenção de veículos; bem como o valor de até R$ 50.000,00 (cinquenta mil) para outros serviços ou compras. Com isso, pode-se observar que os valores foram alterados, sendo, portanto, superiores aos estabelecidos pelo art. 24 da Lei 8666/93, com o intuito de reduzir a burocracia dos procedimentos que, por sua vez, são exigidos pela licitação (FIGUEIREDO, 2021).
No entanto, o administrador não pode utilizar os novos valores de licitação com um contrato assinado e embasado na Lei 8666/93 (BRASIL, 1993), pois foi vedado o uso simultâneo das duas leis no mesmo procedimento ou processo. Visto posto, faz-se necessário realizar um contrato ou aquisição com embasamento em somente uma lei, do começo ao fim do processo de dispensa ou inexigibilidade (FIGUEIREDO, 2021).
Essas mudanças acabam trazendo para o processo licitatório uma dubiedade de informações, como licitações impugnadas por erros ou equívocos ocasionados pelo uso de ambas as leis no mesmo edital. Entretanto, a Administração Pública, para fazer valer essas mudanças e respeitar todas as etapas de forma coerente, precisa capacitar seus agentes e pregoeiros a fim de que estes possam montar processos de licitação coerentes.
2.2.2 ATUAÇÃO DA NOVA LEI DE LICITAÇÕES PARA CONTRATAÇÕES DIRETAS
De acordo com a nova lei de licitações, Lei nº 14.133/2021(BRASIL, 2021), sobre dispensa de licitação pelo valor, a que, no caso, não leva em consideração o custo das despesas que não são tão elevados, entende-se que os novos limites citados pela nova lei, que é justamente de R$ 100.000,00 para obras e serviços de engenharia e para serviços de manutenção de veículos de R$ 50.000,00, para outros serviços e compras, se tornaram maiores do que os estabelecidos pela Lei nº 8.666/93 (BRASIL, 1993). Estes limites, por sua vez, são duplicados quando contratados por consórcio público e autarquia, bem como fundações qualificadas como agências executivas, fazendo com que a nova lei de licitações seja bem mais vantajosa do que a anterior (SILVA, 2021).
A principal mudança que a nova lei de licitações, se comparada com a antiga lei 8666/93 (BRASIL, 1993), é que esta reduz a burocracia, tornando o processo de contratação mais célere, facilitando a execução dos serviços de forma mais breve possível. No campo da inexigibilidade, a vantagem permeia o campo da exclusão do termo “singular”, visto que empresas ou profissionais que são renomados podem ser contratados por sua relevância e renome no serviço que é esperado pela Administração Pública (MELLO, 2021).
Outra alteração está relacionada a transparência que, pela nova lei 14.133/2021 (BRASIL, 2021), prevê, dentro do art. 75, § 3º, que seja realizada a adoção preferencial de divulgação da dispensa de licitação por valor em sítios eletrônicos das respectivas esferas, para que seja possível a participação de empresas que, além de oferecer o melhor preço, também sejam o melhor custo-benefício para a Administração Pública. Essa divulgação deve acontecer em um prazo de, no mínimo, três dias, com a especificação do objeto (COSTA, 2021).
Uma outra modificação, voltada para a dispensa de licitação emergencial, está relacionada com o tempo do contrato emergencial que, pela lei 8.666/93 (BRASIL, 1993), possui o prazo máximo de 180 dias, sem prorrogações. Pela nova lei, esse prazo pode ser de até 1 ano, sendo mantida as vedações de prorrogações. Outro ponto positivo para a transparência é a vedação de contratação da mesma empresa em contrato emergencial, pelo motivo de evitar contratos longos sob caráter duvidoso. Outro ponto a destacar, está relacionado à responsabilização do contrato emergencial para um agente público, ficando sob fiscalização para coibir a “emergência fabricada” que é caracterizada como dolo por parte do agente público (COSTA, 2021).
Além disso, houve uma positivação do conceito de emergência, passando a ser considerado como uma contratação que precisa ser feita para manter a continuidade do serviço que, por motivo de força maior, não pode descontinuar por causa de formalidades voltadas para fim de contratos. Além disso, na modalidade por inexigibilidade para serviços técnicos, precisa existir mais dois critérios para que se possa cumprir todos os requisitos: 1. Natureza predominantemente intelectual; 2. Prestação por um profissional de notória especialização. Além de considerar outras duas novas hipóteses: credenciamento; aquisição ou locação de imóveis, cujas características de instalações e de localização tornem necessária sua escolha (RODRIGUES, 2021).
Contudo, as alterações voltadas para o tempo de contrato de uma empresa em contratação direta podem ser benéficas para a gestão de um ente da Administração Pública, mas pode representar desvantagens para a competitividade, dependendo da legalidade desse processo. Visto que, anteriormente, se uma determinada empresa que obtinha vantagens por meios ilícitos, infringindo o princípio da pessoalidade, como no caso de ter privilégios com algum gestor, esta terá um tempo maior para obter recursos vantajosos e um contrato elaborado à custa de uma relação mais próxima e pessoal por tempo ainda maior pela nova lei de licitações.
2.3 DESAFIOS ENFRENTADOS PELOS AGENTES PÚBLICOS
Por se tratar de uma nova lei, na qual mudanças foram inseridas nos processos, tanto de licitação, quanto de dispensa, há desafios a serem vencidos que envolvem, principalmente, a escolha de qual legislação seguir. Levando-se em consideração que a Lei 8.666/93 (BRASIL, 1993), ainda, pode ser utilizada até o ano de 2023, que é o período em que será somente aceita a nova legislação, Lei 14.133/21 (BRASIL, 2021; SANTOS, 2021).
Outro desafio que gestores e agentes públicos enfrentam com a atuação das duas leis está relacionado ao planejamento. Evidentemente, não há como prever com precisão quando a administração pública irá precisar ter uma contratação direta emergencial, por exemplo, mas ainda assim, se torna importante obter algum nível de planejamento para que se possa ter conhecimento das necessidades do respectivo órgão, principalmente nos casos de dispensa por valor. Para isso, precisa ser levado em consideração todas as despesas que já foram realizadas pela Administração Pública ou que estão previstas para o respectivo exercício financeiro (CORRÊA, 2021).
Assim, a atuação da nova lei de licitações (BRASIL, 2021), concomitantemente com o uso da antiga lei das licitações, porém ainda vigente, trouxe essa mudança no momento de planejar e organizar uma dispensa de licitação devido à escolha que o agente público precisa fazer para a lei que irá reger a contratação direta.
3. CONSIDERAÇÕES FINAIS
De acordo com a pesquisa realizada nas bases de dados e literatura atual sobre a temática, pode-se verificar que a lei 8.666/93 é a lei que estará em vigor até 01 de abril de 2023 (BRASIL, 1993), junto com a nova lei 14.133/2021 (BRASIL, 2021), contudo, cabe ao gestor decidir qual das leis será levada em consideração, para que possa ser construído todo o seu processo licitatório ou possam ser seguidas as regras para a dispensa e inexigibilidade.
Analisando-se a diferença entre a lei 8.666/93 (BRASIL, 1993) e a nova lei 14.133/2021 (BRASIL, 2021), como resposta à questão norteadora em epígrafe, a contratação direta obteve algumas modificações para que esse processo fosse mais transparente, como no caso de fazer com que os procedimentos da dispensa de licitação possam ser realizados pelo sítio eletrônico, divulgando-se a necessidade do órgão e, com isso, ampliando a quantidade de empresas participantes.
Pela lei nº 8.666/93 (BRASIL, 1993), a contratação direta ocorre a partir da necessidade de se obter um serviço em um tempo mais rápido, como ocorre na dispensa de licitação emergencial, contudo a contratação ocorre a partir da divulgação no diário oficial, de maneira que poucas empresas conseguem ter conhecimento dessa contratação. Em contrapartida, com a nova lei nº 14.133/2021 (BRASIL, 2021), o gestor terá que divulgar no sítio eletrônico no qual pertence o seu órgão, com todas as informações pertinentes, fornecendo a possibilidade de qualquer empresa enviar suas propostas para participar da dispensa.
Da mesma maneira, a inexigibilidade pela lei nº 8.666/93 (BRASIL, 1993), traz consigo um caráter exclusivo e único. No entanto, esse fator leva dúvidas e desencontros voltados para o entendimento do que é “único” para a Administração pública, levando-se em consideração que, por exemplo, para serviços jurídicos pode se considerar um serviço especial, porque cada profissional tem um conhecimento ou experiência diferenciada, logo não se pode iniciar um processo licitatório para consultoria jurídica porque cada um trabalha de uma maneira individual e única, dentro de suas atividades. Esse entendimento é apresentado com mais clareza na lei nº 14.133/21(BRASIL, 2021).
Contudo, mesmo com uma lei nova, a lei antiga ou ainda vigente, 8.666/93 (BRASIL, 1993), ainda pode ser usada por diversos gestores no momento de elaboração de seus processos licitatórios ou de contratação direta. No entanto, a forma como esses trâmites são realizados, como no caso da dispensa de licitação e da inexigibilidade, pode favorecer a fraudes e dolo por parte de atividades dos agentes, que, por sua vez, ferem de morte o princípio da pessoalidade e da publicidade, quando escolhem empresas que possuem afinidades ou que possam obter algum favorecimento, omitindo informações ou, ainda, utilizando-se de seus conhecimentos sobre a contratação para oferecer vantagens ou obtê-las.
Diante disso, a Lei nº 14.133/21 (BRASIL, 2021) permite que fornecedores atuais ou novos fornecedores possam oferecer seus serviços para a Administração, podendo, de fato, oferecer a proposta mais vantajosa para a execução de algum serviço ou obra para o órgão. No entanto, para estudos futuros, faz-se necessário obter conhecimento dos riscos que essa lei também oferece para a legalidade do processo de contratação direta, trazendo como princípio primordial e que precisa ser levada em consideração, o princípio da publicidade, impessoalidade e moralidade.
Para que, de fato, o interesse público possa ser supremo em todos os interesses particulares, se faz necessário que exista fiscalização para comprovação do cumprimento das normas estabelecidas por essas leis, a fim de que a nova lei de licitações torne as contratações diretas, além de céleres, transparentes e legais.
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[1] Especialista em Gestão de Negócios e Finanças pelo Centro Universitário de Ensino Superior do Amazonas-CIESA. Graduado em Administração de Empresas, ênfase em Comércio Exterior pelo Centro Universitário de Ensino Superior do Amazonas-CIESA. ORCID: 0000-0001-7781-8992.
Enviado: Agosto, 2022.
Aprovado: Outubro, 2022.
