ARTIGO ORIGINAL
ADÃES, Matheus de Mello [1]
ADÃES, Matheus de Mello. Sub-rogação do segurador e cláusula compromissória: a necessária análise casuística. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Ano. 08, Ed. 09, Vol. 02, pp. 66-83. Setembro de 2023. ISSN: 2448-0959, Link de acesso: https://www.nucleodoconhecimento.com.br/lei/analise-casuistica, DOI: 10.32749/nucleodoconhecimento.com.br/lei/analise-casuistica
RESUMO
O presente artigo objetiva estudar a interação entre os institutos da sub-rogação e da arbitragem, notadamente nos casos em que a seguradora indeniza o segurado e se sub-roga em relação contratual até então desconhecida, na qual houve a estipulação de cláusula compromissória. Diante disso, o artigo estabelece premissas básicas a respeito dos institutos da sub-rogação e da arbitragem, perpassando à análise de casos concretos em que houve tal interação e os desfechos judiciais a eles dados. Após a aplicação dos métodos analítico e hipotético-dedutivo sobre o material pesquisado, conclui-se que a análise do tema não pode descurar de uma averiguação casuística, especialmente quanto às nuances do seguro firmado em cada caso e da anuência – ainda que tácita – do segurador à arbitragem.
Palavras-chave: sub-rogação, seguro, arbitragem, cláusula compromissória.
1. INTRODUÇÃO
Num estudo atual da temática “resolução de conflitos”, não parece possível se distanciar da análise dos ditos mecanismos alternativos de solução de litígios, dentre os quais se inserem a arbitragem, mediação, dispute boards etc.
No caso da arbitragem, tem-se mecanismo de heterocomposição que suplanta – ao menos no que diz respeito ao dizer o direito – a atuação do Poder Judiciário. E, uma vez eleito pelas partes para dirimir seus conflitos, sua adoção deixa de constituir mera faculdade, passando a uma observância obrigatória, com a consequente (e gravosa) renúncia à jurisdição estatal.
A arbitragem foi declarada constitucional pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal a partir do procedimento de homologação da Sentença Estrangeira nº 5.206-7. Em diversas passagens, foi lá salientado que a legitimação (e constitucionalidade) da arbitragem residia no fato de que seria ela restrita à pacificação de conflitos relativos a direitos patrimoniais e disponíveis, bem assim que sua adoção pelas partes seria voluntária, consensual, decorrente do mais puro exercício da autonomia privada.
A despeito disso, como organismo vivo que é, o Direito – e a justaposição das normas que o compõem – dá ensejo a situações práticas que se aparentam por vezes contraditórias, reclamando do operador as mais diversas técnicas interpretativas com o intuito de suplantar as incongruências verificadas.
É o caso, por exemplo, da sub-rogação legal da seguradora, quando do pagamento da indenização securitária, para exercício de seu direito de regresso em meio a um contrato em que originalmente se previu que os conflitos dele decorrentes seriam dirimidos por arbitragem.
Quer dizer, o segurador, alheio à relação do segurado com terceiro (a partir da qual emergem danos), uma vez paga a indenização securitária, sub-roga-se na aludida cláusula compromissória? É possível presumir que a renúncia feita pelo segurado, sem o conhecimento da seguradora, afeta-lhe pelo simples fato de ter havido sub-rogação? Em caso negativo, é possível admitir que as nuances do caso concreto influenciarão na conclusão pela vinculação ou não da seguradora à cláusula compromissória pactuada por terceiros?
É nesse contexto em que se insere o presente trabalho, que apesar de tentar responder os questionamentos acima, tem como objetivo fomentar a discussão sobre a temática.
2. SUB-ROGAÇÃO
Por meio da sub-rogação, um sujeito coloca-se no lugar de outro, em virtude do adimplemento de uma prestação obrigacional que lhe é alheia. Como leciona Pereira (2006), trata-se de uma transferência da qualidade creditória, que se materializa com o pagamento ou com o empréstimo do necessário para que o pagamento seja realizado (desde que haja convenção expressa, nos termos do art. 347, inc. II, do Código Civil).
Em outras palavras, terceiro que adimple dívida alheia se sub-roga nos direitos do credor, passando a deter pretensão ressarcitória em face do devedor. Assim o é tanto em relação ao terceiro interessado na extinção da dívida, quanto ao desinteressado, se o fizer por conta e ordem do devedor (art. 304 do Código Civil).
Há duas modalidades de sub-rogação, sendo elas a legal e a convencional. A despeito de intuitiva, para fins do presente trabalho, sua conceituação merece ser ressaltada.
Por sub-rogação legal, tem-se aquela transferência de qualidade creditória decorrente da vontade da lei. Nas palavras de Mendonça (1938), opera-se, portanto, de pleno direito, bastando para tanto o pagamento (ou, em determinados casos, o empréstimo, tal como acima se aludiu), independentemente da vontade do credor ou do devedor.
A sub-rogação convencional, por sua vez, ocorre a partir de declaração de vontade do credor ou devedor – no sentido de que o pagamento será realizado por terceiro e, consequentemente, será acompanhado da transferência da posição creditória.
De acordo com o art. 349 do Código Civil, a sub-rogação tem o condão de transferir ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, em relação à dívida, contra o devedor principal e os fiadores.
Há, na doutrina, divergência em relação à extensão dos efeitos da sub-rogação – com especial contenda no que tange à transmissibilidade das condições personalíssimas do credor substituído.
De um lado, Pontes de Miranda (1984) é categórico ao dispor que “não se sub-roga o solvente no que é personalíssimo ao credor”. No mesmo sentido, Carvalho Santos (1977) leciona que o sub-rogado “se não podia, como não pode, valer-se de tais direitos, não o poderá, também, da mesma ação, mas, sim, de outra, que couber ao seu direito, que se apresenta com outro caráter”.
Em contraposição, Rodrigues (2002) afirma que “a sub-rogação é aquela operação pela qual a dívida se transfere ao terceiro que a pagou, com todos os acessórios e garantias que a guarneciam”. E, na mesma linha de raciocínio, leciona Pereira (2006)
Qualquer que seja a sub-rogação – legal ou convencional – adquire o sub-rogado o próprio crédito do sub-rogante, tal qual é. Opera, assim, a substituição do credor pelo sub-rogatório, que recebe o crédito com todos os seus acessórios, mas seguido também dos seus inconvenientes, e das suas falhas e defeitos. Suporta o sub-rogado, evidentemente, todas as exceções que o sub-rogante teria de enfrentar (PEREIRA, 2006).
Em que pese tal divergência, parece ser pacífico que o sub-rogado não poderá auferir mais do que tiver desembolsado para desobrigar o devedor, até em virtude da dicção do art. 350 do Código Civil[2]. Nesse ponto, inclusive, a sub-rogação se difere da cessão de crédito, esta que, por livre ajuste entre cedente e cessionário, pode assumir fins lucrativos e/ou especulativos.
Isso se pode dizer a respeito dos prejuízos oriundos da sub-rogação. A rigor, tal transferência autoriza a pretensão em face do devedor, no exato montante desembolsado – nem mais, nem menos.
Em matéria de seguros, prevê o art. 786 do Código Civil que, uma vez “paga a indenização, o segurador sub-roga-se, nos limites do valor respectivo, nos direitos e ações que competirem ao segurado contra o autor do dano”[3].
Tem-se, portanto, espécie de sub-rogação legal, quer queira o segurado ou o autor do dano, quer não. Opera-se, assim, de pleno direito, ato subsequente ao pagamento da indenização securitária.
Em princípio, causa estranheza o fato de o segurador se sub-rogar nos direitos do segurado, a partir do pagamento da indenização securitária inserida num contexto de garantia de interesse legítimo do segurado, contra riscos predeterminados (art. 757 do Código Civil). Quer dizer, diferentemente das demais situações – terceiros, que assumem o pagamento de dívidas alheias –, o marco inicial da sub-rogação do segurador diz respeito ao cumprimento da prestação por ele avençada contratualmente.
Tal opção legislativa tem razão de ser, conforme leciona Tzirulnik, Cavalcanti e Pimentel (2016)
Atende-se, através da sub-rogação, múltiplas funções, repercutindo para a diminuição dos custos do seguro, evitando que os causadores de acidentes e lesões fiquem isentos dos efeitos das suas condutas, e valorizando o princípio indenizatório, fazendo com que o segurado não receba dupla indenização, uma da seguradora e outra do causador, de modo que o seguro se desvirtue para propiciar o lucro, como se jogo e aposta fosse (TZIRULNIK; CAVALCANTI; PIMENTEL, 2016).
Bem estabelecidas as premissas relativas à sub-rogação e, em especial, a sub-rogação operada pelo segurador quando do pagamento da indenização securitária – a nosso sentir, indispensáveis para as reflexões que adiante se proporá –, passa-se a tecer as premissas básicas relativas à arbitragem.
3. ARBITRAGEM
A arbitragem pode ser definida como um método privado para solução de litígios, no qual as partes envolvidas acordam em submeter a controvérsia à apreciação de um ou mais terceiros imparciais, que, por meio de uma decisão final e vinculante, colocará(ão) fim ao conflito. Ou seja, a jurisdição arbitral emana do exercício da vontade dos contratantes, consubstanciada em uma convenção de arbitragem.
Em que pese tratar de via alternativa para resolução de contendas, o instituto da arbitragem, de certa maneira, aproxima-se do mecanismo que se adota junto ao Poder Judiciário, na medida em que ambos constituem formas heterocompositivas[4] de solução de conflitos. Quer dizer, seja por via de ação judicial, seja por arbitragem, a pacificação da lide não emergirá das partes, mas de um terceiro, seja ele investido pelo Estado ou eleito pelas próprias partes, na forma da lei, com o poder de dizer o direito no caso concreto. A esse respeito, confira-se preciosa lição de Cahali (2011)
a arbitragem, ao lado da jurisdição estatal, representa uma forma heterocompositiva de solução de conflitos. As partes capazes, de comum acordo, diante de um litígio, ou por meio de uma cláusula contratual, estabelecem que um terceiro, ou colegiado, terá poderes para solucionar a controvérsia, sem a intervenção estatal (CAHALI, 2011).
É bem verdade que a Constituição Federal prevê em seu art. 5º, inc. XXXV que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Quer dizer, tem-se a ideia de ser o Poder Judiciário inafastável de (e, por conseguinte, acessível a) qualquer cidadão.
A Lei de Arbitragem (9.307/96) teve seus dispositivos declarados constitucionais a partir do acórdão proferido pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no âmbito da apreciação da Sentença Estrangeira nº 5.206-7. Na ocasião, foi por vezes ressaltado pelo relator, Ministro Sepúlveda Pertence, que a constitucionalidade da arbitragem repousava no consenso, na vontade das partes contratantes de renunciar à deflagração da iurisdictio do Poder Judiciário, para dirimir questões envolvendo direitos patrimoniais e disponíveis[5].
Tal como decidido na ocasião, da aludida renúncia, contudo, não decorre imediata afronta ao ordenamento jurídico, ou à missão de pacificação social assumida pelo Estado. Como bem explicita Talamini (2016), a garantia do acesso à jurisdição estatal não importa em submeter ao crivo do Judiciário todo e qualquer conflito, mas admiti-lo como a última instância estatal, no caso de não ser a questão resolvida por outros meios igualmente admitidos no ordenamento.
Até porque a autonomia privada dos contratantes, consubstanciada na possibilidade de estabelecimento de normas jurídicas que regerão seus comportamentos, não é absoluta e encontra limitações na própria lei (que, por exemplo, disporá acerca da capacidade civil das partes e das matérias passíveis de serem resolvidas por meio de arbitragem). É, portanto, o desrespeito à norma cogente em cada caso que induzirá a invalidade da convenção de arbitragem, do procedimento arbitral, ou de seu resultado (sentença arbitral), e não a simples opção pela deflagração do juízo arbitral em detrimento daquele togado.
Tendo em sua gênese o consenso, refletido na escolha dos litigantes em submeterem-se ao juízo arbitral, na escolha dos árbitros, do rito a ser adotado, e, por vezes, até mesmo da legislação aplicável, tende-se a interpretar que a arbitragem possui natureza jurídica contratual. De outro lado, ao declararem o direito aplicável à espécie, os papéis desempenhados por juiz e árbitro acabam por se aproximar, o que, aliado a novel disciplina legal conferida à matéria no Brasil, pode-se conduzir à conclusão de que a arbitragem possui igualmente natureza jurisdicional.
Comunga-se, aqui, do posicionamento adotado por Lemes (1992), segundo o qual a arbitragem possui natureza jurídica híbrida, sendo contratual na sua primeira fase (convenção de arbitragem) e jurisdicional na segunda (desenrolar do procedimento arbitral e prolação de sentença arbitral).
Estabelecidas essas premissas em relação ao instituto da arbitragem, passa-se à análise das interações entre os institutos da sub-rogação e da arbitragem, sob o ponto de vista do segurador.
4. INTERAÇÕES ENTRE OS INSTITUTOS, NA PERSPECTIVA DO SEGURADOR
Celeuma há nos casos em que é realizado o pagamento da indenização securitária, e o segurador se sub-roga num direito oriundo de contrato em que se estipulou cláusula compromissória. Nesses casos, o compromisso arbitral possui o condão de vincular o segurador, que deverá então intentar com arbitragem em face do causador dos danos, para exercer o seu direito de regresso?
Um recorte jurisprudencial da matéria é apto a demonstrar que não há consenso em relação a tal indagação.
De um lado, no âmbito do Tribunal de Justiça de São Paulo, há acórdãos que destacam que a sub-rogação possui o condão de transferir o direito material (e não o processual) do segurado ao segurador, o que, aliado à concepção de que não houve consenso ou anuência do segurador em relação à pactuação de cláusula compromissória – repita-se, porque não foi ele quem assim dispôs, mas os contratantes originários –, não há que se falar em extensão da cláusula compromissória ao sub-rogado[6].
De outro lado, há também acórdãos no sentido de que a sub-rogação se dá de maneira integral, inclusive com relação a obrigações principais e acessórias decorrentes do pacto originalmente firmado pelo segurado com terceiro, razão pela qual a renúncia à jurisdição estatal igualmente se estenderia ao segurador[7].
Perante o Superior Tribunal de Justiça, a insegurança não se modifica, ante a ausência de fartos precedentes sobre o tema.
O primeiro precedente envolvendo a questão ora posta em debate se materializou no acórdão prolatado no âmbito da Sentença Estrangeira Contestada nº 14.930, que apenas tangencia a matéria.
Na ocasião, sagrou-se vitorioso o posicionamento de que sentença arbitral não infringia a ordem pública – passível, portanto, de internalização –, ela que consignava o entendimento de que a seguradora estaria adstrita aos termos da cláusula arbitral, por força da sub-rogação, de modo que o exercício de seu direito de regresso deveria se dar em procedimento arbitral (vencidos os Ministros João Otávio de Noronha, Luís Felipe Salomão e Benedito Gonçalves).
O desfecho do acórdão em questão reverberou na comunidade acadêmica.
Em defesa da extensão da cláusula compromissória à seguradora sub-rogada, saíram nomes como Schreiber (2021), Duarte (2019), Cahali e Teodoro (2022). Na visão de tais doutrinadores, além de a cláusula compromissória não consistir propriamente numa obrigação ou circunstância de caráter personalíssimo, a sub-rogação legal da seguradora operaria de pleno direito após o pagamento da indenização securitária, recebendo o crédito com todos os seus inconvenientes, ônus e defeitos.
Em contraposição, nomes como Alvim[8], Didier Junior e Bomfim (2020) manifestaram posicionamento contrário ao desfecho, destacando-se a impossibilidade de a sub-rogação transferir condições personalíssimas do credor originário, bem como a impossibilidade de se tolher da seguradora o seu direito constitucional de acesso à justiça.
Em que pesem os efusivos posicionamentos doutrinários, é importante consignar que o precedente em questão não se dignou a adentrar específica e exaustivamente quanto à questão de mérito. Decidiu-se – até para não implicar inadvertida intromissão em jurisdição arbitral – apenas se a decisão em questão violaria o ordenamento jurídico brasileiro, a obstar a sua internalização.
Posteriormente, ainda, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça teve a oportunidade de enfrentar – agora no mérito – questão semelhante e com contornos relevantes para a temática do presente artigo.
Trata-se do entendimento esposado no Recurso Especial n. 1.962.113/RJ, em que a Terceira Turma, em 22 de março de 2022 – ratificando um posicionamento que havia sido por ela exarado no ano de 2008 (REsp 1.308.607/SP), entendeu que “a sub-rogação transmite tão somente a titularidade do direito material, isto é, a qualidade de credor da dívida. Não obstante essa transferência possa produzir consequências de natureza processual – como o ajuizamento de ação pelo novo credor contra o devedor –, essas decorrem exclusivamente da mera efetivação do direito material adquirido, de modo que as questões processuais atinentes ao credor originário não são oponíveis ao novo credor, porquanto não foram objeto da sub-rogação”.
Diante de um posicionamento doutrinário e jurisprudencial dividido, resta o questionamento: seria possível assumir, aprioristicamente, uma posição a respeito da vinculação da seguradora à cláusula compromissória firmada por seu segurado e pelo causador do dano? É o que se passa a (tentar) responder.
5. NECESSÁRIAANÁLISE CASUÍSTICA
A tentativa de resposta ao questionamento acima demanda considerações iniciais a respeito da estrutura do mercado de seguros e dos produtos nele comercializados.
Por lei, o contrato de seguro recebe tratamento distinto para as modalidades de “dano” e de “pessoa”. No âmbito infralegal, perante a Superintendência de Seguros Privados – SUSEP, os seguros são categorizados em 18 grupos e, dentro deles, 91 ramos[9].
Naturalmente, a variedade de ramos e produtos ofertados no mercado segurador reflete a dinamicidade dos múltiplos interesses a serem garantidos e, por sua expressão, parece ser mesmo intuitiva a impossibilidade de se modular determinado entendimento jurídico complexo, a priori e em tese, capaz de incidir em cheio em todo e qualquer produto disponível, dando-lhe a melhor solução aplicável. Exemplifica-se.
Nos termos da Circular SUSEP n. 662/2022, o seguro garantia é definido como “seguro que tem por objetivo garantir o fiel cumprimento das obrigações garantidas”, sendo o seu objeto principal uma “relação jurídica, contratual, editalícia, processual ou de qualquer outra natureza, geradora de obrigações e direitos entre segurado e tomador, independentemente da denominação utilizada”. A obrigação garantida, por sua vez, consiste na “obrigação assumida pelo tomador junto ao segurado no objeto principal e garantida pela apólice de Seguro Garantia”.
Quer dizer, o interesse segurado repousa nas prestações de determinada parte (tomador) em benefício de outrem (segurado), de modo que a essência de tal seguro – e, por conseguinte, a sua precificação – tem por norte as obrigações contratuais estipuladas entre o tomador e o segurado.
Não se estipulando um contrato de contragarantia e sobrevindo um inadimplemento contratual, a seguradora é compelida a realizar o pagamento ou concretizar a prestação in natura ao segurado, na forma prevista no contrato garantido. De igual forma, ainda nos termos do contrato garantido, volta-se ela em regresso contra o tomador, com a finalidade já aludida anteriormente.
De outro lado, tome-se como exemplo um seguro para determinado bem móvel, a exemplo de um veículo automóvel, que assegure danos ao casco do veículo. Y contrata seguro para seu veículo e, ato contínuo, firma contrato de transporte com a transportadora X (contrato sigiloso, e cujos termos não são divulgados ao segurador). No curso do transporte, o veículo se desprende e vem a colidir com uma estrutura, por má acomodação do transportador. Y então aciona seu seguro, que prontamente lhe indeniza pelos prejuízos sofridos. Com isso, o segurador sub-roga-se no crédito e, assim, aciona a transportadora X em ação regressiva.
Tomando-se por base os dois exemplos aludidos, envolvendo seguros distintos – garantia e automóvel –, quer parecer que a existência de cláusula compromissória no contrato em que se sub-roga o segurador não produziria os mesmos efeitos, haja vista a disparidade quanto à presença de requisito essencial a legitimar a convenção: vontade das partes.
De fato, não parece razoável que determinada seguradora analise minuciosamente determinado contrato – e, por conseguinte, eventual cláusula compromissória –, tome suas previsões como base para cálculo do prêmio securitário – quiçá antevendo e precificando eventual exercício do direito de regresso por via arbitral – e, sobrevindo o sinistro, pretenda desconsiderá-las.
Ainda que por via tácita – respeitado o posicionamento em sentido contrário[10] – em situações semelhantes à descrita acima, é possível identificar consentimento da seguradora quanto à cláusula compromissória pactuada, como leciona Sperandio (2017)
Não é preciso inquirir a parte substituta sobre o seu consentimento a uma ou outra cláusula da relação jurídica (contratual) originária. Basta indagar se houve a substituição de posição contratual.
Com isso, em casos de cessão de contrato, sucessão e sub-rogação, não se invocam as teorias de “extensão da cláusula compromissória a um não signatário”. A questão é mais simples porque versa sobre a transmissão (ou não) à parte substituta de todos os termos da relação jurídica originária celebrada pelo substituído, incluindo a cláusula compromissória. Como o cessionário, o sucessor e o sub-rogado assumem um dos polos da relação jurídica (contratual) originária, não há que falar em não signatário da cláusula compromissória, mas sim em parte substituta, a qual passa a integrar a relação jurídica.
Na substituição de um dos polos do contrato, o julgador não deve investigar o consentimento da parte substituta aos termos da relação jurídica originária, sob pena de ensejar a ruptura dos termos nela previstos. A parte substituta pode aceitar ou recusar a cessão contratual, a sucessão ou a sub-rogação, mas, se decidir beneficiar-se da relação jurídica originária, vincular-se-á automaticamente a todos os seus termos, limites e inconvenientes, inclusive a cláusula compromissória. É uma consequência lógica e legal (SPERANDIO, 2017).
Em sentido diametralmente oposto, encontra-se a seguradora que aceitou o risco concernente ao casco do veículo e, por determinada circunstância, deparou-se com a existência de cláusula compromissória no contrato a se sub-rogar apenas após a ocorrência do sinistro. Nesse caso, há fundada dúvida a respeito do consentimento da seguradora com relação à obrigação de submeter a demanda à arbitragem – e, por conseguinte, de renunciar à jurisdição estatal.
Entende-se, portanto, que a questão não se resolve em virtude de ser a cláusula compromissória uma “obrigação personalíssima” ou não, tampouco se constituiria ela uma obrigação processual ou não, não passíveis de transmissão por via da sub-rogação.
O que parece, no entanto, é que as circunstâncias do caso concreto devem ser sempre levadas em consideração, em especial a natureza do seguro contratado e a ciência do segurador a respeito da existência de cláusula compromissória a impor que o direito de regresso se dê por via arbitral, de modo a se identificar o consentimento da seguradora – expresso ou tácito – quanto à convenção.
Foi nesse sentido, aliás, que recentemente se posicionou a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça no âmbito do Recurso Especial n. 1.988.894/SP, que consignou que “deve ser afastada a submissão à cláusula arbitral como efeito direto e automático da sub-rogação legal, haja vista ser possível a existência de sub-rogação convencional ou, ao menos, a consideração da referida cláusula no risco a ser garantido nos casos de seguro-garantia, ainda que de forma implícita”[11].
Preterir a investigação do consentimento das partes para se adotar um entendimento apriorístico sobre o tema faz despertar não apenas um inadmissível conflito de normas em patamares hierárquicos distintos, mas uma situação paradoxal: um instituto previsto em lei (sub-rogação) capaz de provocar renúncia a um direito fundamental, insculpido na Carta Maior (inafastabilidade do Poder Judiciário), acompanhado da utilização de um instituto (arbitragem) cuja constitucionalidade reside no consentimento, sem que se averigue a presença de tal consentimento.
6. CONCLUSÃO
Como se viu, a sub-rogação consiste em transferência de posição creditória, em virtude de um adimplemento de uma prestação obrigacional alheia, havendo duas modalidades, a legal (opera-se de pleno direito) e a convencional (opera-se com anuência do credor ou devedor).
Viu-se, ainda, que a sub-rogação tem o condão de transferir ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, em relação à dívida, contra o devedor principal e os fiadores.
Constatou-se que que o sub-rogado não poderá auferir mais do que tiver desembolsado para desobrigar o devedor, diferindo-se nesse ponto da cessão de crédito, bem assim que, a rigor, a sub-rogação não autoriza per se o prejuízo do sub-rogado.
Verificou-se que, em matéria securitária, a sub-rogação é legal, prevista no art. 786 do Código Civil e que se dá mesmo no caso em que a seguradora adimple dívida própria. Nessa linha de raciocínio, verificou-se que tal sub-rogação possui múltiplas funções, a exemplo de evitar que o causador do dano reste impune e de evitar a dupla indenização pelo segurado.
Em matéria de arbitragem, concluiu-se que pode ser ela definida como um método privado para solução de litígios, no qual as partes envolvidas acordam em submeter a controvérsia à apreciação de um ou mais terceiros imparciais, para solução definitiva do litígio.
Verificou-se, ainda, que o fundamento de constitucionalidade e validade da arbitragem reside no exercício da vontade dos contratantes, no consentimento, consubstanciado em uma convenção de arbitragem.
Concluiu-se que, nos casos em que é realizado o pagamento da indenização securitária, e o segurador sub-roga-se num crédito cuja cobrança deverá se dar via arbitragem, a jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo possui precedentes desuniformes.
Mais do que isso, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, verificou-se que o tema não foi enfrentado direta e exaustivamente, sendo que os precedentes encontrados se relacionam com parte das matérias ora tratadas, mas não em sua integralidade.
Constatou-se, por fim, a existência de múltiplos grupos e ramos de seguros à luz das normas trazidas pela Superintendência de Seguros Privados – SUSEP, cada um com suas particularidades, de modo a se concluir pela imperatividade de realização de uma análise casuística para resolução de qualquer celeuma a respeito dos temas ora tratados, em detrimento de uma solução apriorística.
REFERÊNCIAS
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APÊNDICE – REFERÊNCIA NOTA DE RODAPÉ
2. “Art. 350. Na sub-rogação legal o sub-rogado não poderá exercer os direitos e as ações do credor, senão até à soma que tiver desembolsado para desobrigar o devedor”.
3. Décadas antes da entrada em vigor do aludido artigo, já se firmava a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal a respeito da matéria, que em dezembro de 1963 editou a Súmula STF nº 188, no sentido de que “o segurador tem ação regressiva contra o causador do dano, pelo que efetivamente pagou, até ao limite previsto no contrato de seguro”.
4. Trata-se de conceito oposto ao de autocomposição, como ocorre, por exemplo, quando adotadas as técnicas de conciliação e mediação, nas quais pode até haver o auxílio de terceiros, entretanto, são as partes litigantes que chegam a um consenso (LAMAS, 2018).
5. “Não creio que – com relação às primeiras – as sentenças arbitrais brasileiras – à sua equiparação às sentenças judiciais se possa opor a garantia constitucional da universalidade da jurisdição do Poder Judiciário. O que a constituição não permite à lei é vedar o acesso ao Judiciário da lide que uma das partes lhe quisesse submeter. Forçando-a a trilhar a via alternativa da arbitragem […] O compromisso arbitral, contudo, funda-se no consentimento dos interessados e só pode ter por objeto a solução de conflitos sobre direitos disponíveis, ou seja, de direitos a respeito dos quais podem as partes transigir” (STF, Ag. Reg. na SE nº 5.206-7, Tribunal Pleno, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 12.12.01).
6. Nesse sentido, confira-se: “TRANSPORTE MARÍTIMO DE CARGA – Ação regressiva – Decadência não verificada – Consta dos autos documento emitido dois dias após o desembarque das mercadorias no porto de destino, por meio do qual se extrai que a armadora foi devidamente cientificada a respeito de danos verificados em parte da carga transportada – Contrato de transporte que contém cláusula arbitral para dirimir eventuais litígios dele decorrentes – Instrumento contratual celebrado pela segurada da apelante – Sub-rogação de direitos da seguradora que decorre do contrato de seguro e não daquele relativo ao transporte – Súmula 188, do STF – Compromisso arbitral que não pode ser imposto à seguradora que não anuiu com referida cláusula – Competência do Juízo Arbitral e extinção do processo sem julgamento do mérito afastadas – Reparação de dano material – Certificado de vistoria juntado pela seguradora apelante que indica terem as avarias reclamadas ocorrido quando a carga já se encontrava no terminal de destino – Ausência de prova de que os danos aos fardos tenham acontecido durante o transporte marítimo pelo qual os réus foram contratados – Ausência de responsabilidade dos apelados pelos prejuízos experimentados pela segurada da recorrente – Mantidos os ônus sucumbenciais a cargo da parte autora, devida, contudo, a majoração da verba honorária aos patronos dos apelados, de dez para quinze por cento sobre o valor da causa atualizado, em razão da atuação em grau recursal (art. 85, §§ 2º e 11, do CPC) – Apelação parcialmente provida para afastar a extinção do processo sem julgamento do mérito, julgar o pedido improcedente, mantidos os ônus sucumbenciais a cargo do autor e majorada a verba honorária nos termos acima” (TJSP, Apel. nº 1116255-54.2019.8.26.0100, 15ª Câmara de Direito Privado, rel. Des. Mendes Pereira, j. 19.4.22). No mesmo sentido, ainda: TJSP, Apel. nº 1011256-26.2019.8.26.0011, 23ª Câmara de Direito Privado, rel. Des. J. B. Franco de Godoi, j. 9.12.20; TJSP, Apel. nº 1005569-68.2019.8.26.0011, 14ª Câmara de Direito Privado, rel. Des. Carlos Abrão, j. 29.1.20; TJSP, Apel. nº 0030807-20.2010.8.26.0562, 23ª Câmara de Direito Privado, rel. Des. J. B. Franco de Godoi, j. 13.6.12).
7. “CONTRATO – Contrato de seguro – Ação regressiva – Segredo de justiça – Possibilidade – Procedimento arbitral confidencial – Interpretação do art. 189, IV, do CPC – Existência de cláusula compromissória – Medida que importa em renúncia à intervenção estatal – Sub-rogação legal da seguradora, de maneira integral, envolvendo, inclusive, as obrigações, principais e acessórias, decorrentes do contrato firmado pela segurada – Controvérsia que deve, necessariamente, ser submetida ao Juízo arbitral – Processo extinto nos termos do art. 485, VII, do CPC – Sentença mantida – Recurso não provido” (TJSP, Apel. nº 1027424-93.2020.8.26.0100, 21ª Câmara de Direito Privado, rel. Des. Maia da Rocha, j. 14.6.21). No mesmo sentido, ainda: TJSP, Apel. nº 1003181-61.2020.8.26.0011, 21ª Câmara de Direito Privado, rel. Des. Décio Rodrigues, j. 16.11.20; TJSP, Apel. nº 1009026-77.2015.8.26.0002, 38ª Câmara de Direito Privado, rel. Des. César Peixoto, j. 17.8.16.
8. “O acórdão em discussão parece estar alinhado com a posição por nós sustentada, no sentido de reconhecer como correta a participação da seguradora na arbitragem, em razão da abrangência conferida à sub-rogação legal. Note-se que na sub-rogação prevista no artigo 786do Código Civil (LGL\2002\400), o segurador age como verdadeiro substituto do credor original. Se o segurado optou por celebrar cláusula arbitral no contrato firmado com o terceiro, fica a seguradora igualmente vinculada à arbitragem, arcando com os ônus e benefícios dessa escolha” (CAHALI; TEODORO, 2022).
9. “Por isso mesmo, do ponto de vista do terceiro, os negócios realizados entre segurado e segurador é res inter alios acta; ou seja, não tem o terceiro causador do dano e contra quem poderá ser proposta a ação regressiva, qualquer poder de atuação naquela relação” (cf. Arruda Alvim, em parecer ofertado nos autos da Sentença Estrangeira Contestada nº 14.930).
10. Circular SUSEP nº 535/2016.
11. “[…] a ausência de regulamentação para identificar com precisão as partes não inviabiliza a cláusula compromissória por correio eletrônico nem compromete a sua validade. Tudo se trata, pois, de interpretação. A forma pela qual a manifestação de vontade se implementa para criar a cláusula compromissória permite outras reflexões quando se examina as espécies de declaração negocial. Em geral, a manifestação de vontade pode ser exteriorizada por meio de declaração expressa, tácita ou presumida. […] Tácita é a que se deduz do comportamento do agente, ainda que a vontade não seja revelada pelo meio adequado. […] A manifestação de vontade tácita difere da presumida porque esta é estabelecida pela lei, enquanto aquele é indeferida do comportamento do declarante pelo destinatário. O Código Civil ainda admite o silêncio como manifestação de vontade (art. 111, CC). Em relação à cláusula compromissória, a Lei de Arbitragem ordena que ela seja expressa. E não apenas expressa, mas na forma escrita. Porém, isso não significa que outras estejam excluídas, mesmo porque o que se demanda é uma declaração negocial inequívoca, ainda que solene. O consentimento com a adoção da cláusula compromissória pode ser manifestado de outras maneiras além da expressa, sem afetas a sua forma solene e consequentemente, sua validade” (NANNI, 2012).
[1] Mestrando em Direito na PUC-SP. Graduado em Direito na PUC-SP. ORCID: 0009-0009-1831-9419. Currículo Lattes: http://lattes.cnpq.br/7085559040979888.
Enviado: 24 de julho, 2023.
Aprovado: 09 de agosto, 2023.
