ARTIGO ORIGINAL
VALENTE, Robertha Araújo [1], LIMA, Orlem Pinheiro de [2], ANDRADE, Enéas Pinto [3], ARAÚJO, Paulo César Diniz de [4], MADURO, Márcia Ribeiro [5], SOUZA, Andréa Lanza Cordeiro de [6], OLIVEIRA JÚNIOR, Nilson José de [7]
VALENTE, Robertha Araújo. Et al. Vulnerabilidade da Carta Convite na Administração Pública. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Ano 05, Ed. 12, Vol. 12, pp. 72-90. Dezembro de 2020. ISSN: 2448-0959, Link de acesso: https://www.nucleodoconhecimento.com.br/administracao/carta-convite
RESUMO
No hodierno Brasil, com a crescente necessidade da promoção dos direitos difusos e coletivos, maior é a demanda do Estado para prover a consecução destes. Neste ponto, a análise dos mecanismos que permitem satisfação de tais direitos mostra-se fundamental, uma vez que, a partir destes, alcança-se a finalidade essencial para qual um Estado nasce: a promoção dos direitos individuais e coletivos à guisa do alcance de um bem comum. Para o Estado brasileiro satisfazer esses direitos, à margem da legalidade, a Constituição predeterminou a realização de licitações, adstritas aos princípios que regem o ordenamento jurídico. Dessa maneira, na modalidade de licitação por carta convite, tem-se uma alta margem para a quebra da segurança jurídica que se deseja, uma vez que, nos municípios brasileiros, percebe-se que o paternalismo político, prática vil que permeia toda a história do Brasil, ainda é uma realidade. Analisando toda a evolução da teoria dos direitos fundamentais, a desaguar na queda do positivismo e ascensão do neoconstitucionalismo, perceber-se-á que a atuação do administrador, num conceito de administração pública, está diretamente vinculada ao status constitucional garantidor de direitos, tendo, como principal consequência, que qualquer ato lesivo a esse regime resulta na invalidade do ato, sendo cabíveis, conforme a lei de improbidade administrativa, punições ‘à altura’ do ato viciado. Desta maneira, percebe-se que o estudo do instrumento da licitação, poderoso mecanismo de garantia da concretização dos direitos ditos fundamentais, torna-se importante.
Palavras-chave: Legalidade, licitação, Carta Convite.
1. INTRODUÇÃO
1.1 CONCRETIZAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
A conjuntura atual do Estado brasileiro sinaliza uma clara adesão à eficácia normativa dos valores que são tidos por Direitos Fundamentais. Tem-se, por Estado, conforme Correia (2018) apud Paulo Bonavides, a corporação de um povo, assentada num determinado território e dotada de um poder originário de mando”, na qual a consecução de sua atividade-fim deve ser sempre a promoção do bem comum. Desta maneira, fala-se na teoria da evolução das dimensões dos Direitos fundamentais, marcos históricos do vindouro neoconstitucionalismo. Costumam-se dividir em três dimensões – ou gerações – os direitos fundamentais, cada um com um ‘marco’ que lhe é intrínseco. A primeira geração dos direitos fundamentais, conforme preleciona Lenza (2018), marca a transição do Estado autoritário para o Estado de Direito, no qual se assegurou o respeito às liberdades individuais.
É característica dessa geração a concretização das liberdades públicas e dos direitos políticos, como mostra a Carta Magna de 1215, na qual o Rei ‘João Sem-Terra’ garantiu, por exemplo, o direito de todos os cidadãos possuírem terras, marco daquilo que ficou conhecido como ‘Devido Processo Legal’. A segunda geração dos Direitos Fundamentais, contemporânea à Revolução Industrial Europeia, marcou os direitos de coletividade, sob a perspectiva da igualdade, na qual, agora, todos são iguais em direitos, deveres e obrigações. Seu marco formal é a Constituição de Weimar e a Constituição do México, de 1917. A terceira geração dos Direitos fundamentais, segundo as lições de Lenza (2018), é marcada, essencialmente, pelo fenômeno da integralização das relações de comunicação, propiciado pelo avanço tecnológico do século XX, proferindo, como marco, os direitos de fraternidade, em que, agora, todos possuem direito ao desenvolvimento, direito à paz, direito de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade.
Atinentes a essa nova realidade, o século XX foi um marco na história do moderno constitucionalismo. Com o despertar de duas guerras mundiais, o mundo perpassou por um terrível período de instabilidade da seguridade dos Direitos Fundamentais, ou seja, ao invés de assegurar aquilo que as gerações dos Direitos Fundamentais lutaram para conseguir, um velho despotismo voltou a imperar nos anos 30, principalmente na figura de Hitler e Mussolini. Uma série de violações em massa dos direitos fundamentais agravou a instabilidade social que já imperava no despertar do novo século. Com o fim desses conflitos armados, chegou-se a um consenso de que o positivismo estrito era prejudicial, uma vez que, por meio de uma interpretação legalista da lei, no sentido estrito, poder-se-ia chegar a situações tenebrosas, bastando um processo legislativo formal para dar ‘legalidade’ ao julgamento literal de situações escusas.
Essa foi, inclusive, a defesa de grande parte dos acusados de crimes de guerra, uma vez que, em seu ordenamento jurídico, tais situações não configuravam violações aos direitos fundamentais. Pondo fim a essa celeuma institucional, Konrad Hess, como um marco do pós-positivismo, teorizou acerca da força normativa da constituição, frisando, portanto, que a Constituição de um país não permite mais uma interpretação valorativa do texto legal, criando-se um Estado de coisa constitucional. Sob essa ótica, os Direitos Fundamentais, mesmo que prescritos apenas abstratamente, têm força valorativa, ou seja, mesmo sem um programa específico que dê eficácia plena a esse Direito, não se pode alegar que sua ineficácia se esvai pela falta de dispositivo legal. Destarte, os desideratos de um Estado de exceção não são mais aplicáveis, ao menos em teoria, uma vez que a interpretação de uma Constituição não está somente adstrita ao texto, uma série de valores são, agora, avaliáveis.
O Estado não se baliza somente por uma lei que perpassou todo um processo legislativo legítimo, agora essa lei, antes de ter eficácia, é valorada perante esse ‘status constitucional’, não admitindo-se qualquer norma contrária à esse ‘Estado de coisa constitucional’.
1.2 LICITAÇÃO E LEGALIDADE
Após esse arcabouço histórico que culminou na criação de um Estado Constitucional, tem-se a acepção de que o Estado – como um fim em si mesmo -, a partir de seus representantes, não tem mais a discricionariedade para o dispêndio de recursos a seu bel prazer. Ou seja, o dispêndio – que pode ser de qualquer natureza, desde a compra de materiais ou a venda de bens imóveis – necessita de um dispositivo legal que dê legitimidade e assegure a legalidade desse procedimento administrativo. A Constituição baliza, expressamente, esse valor, em seu Art. 37, XXI, o qual estabelece:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.(BRASIL, 1988).
Assim, assegurando condições de concorrência igual entre todos os que desejam licitar ao Estado, o princípio da legalidade é marco do moderno constitucionalismo, de maneira que todos os Atos sustados pela Administração Pública são balizados pelo princípio da legalidade. Nesse sentido, Celso Antônio Bandeira de Mello (2005) afirma, in verbis:
Ao contrário dos particulares, os quais podem fazer tudo o que a lei não proíbe, a Administração só pode fazer o que a lei antecipadamente autorize. Donde administrar é prover aos interesses públicos, assim caracterizados em lei, fazendo-o na conformidade dos meios e formas nela estabelecidos ou particularizados segundo suas disposições. Segue-se que a atividade administrativa consiste na produção de decisões e comportamentos que, na formação escalonada do Direito, agregam níveis maiores de concreção ao que já se contém abstratamente nas leis (MELLO, 2005, p. 93).
Portanto, o princípio da legalidade vincula a atividade administrativa aos parâmetros legais, mesmo as de natureza discricionária. Medauar (2018 apud DI PIETRO, 2018), relembrando das lições de Einsemman, afirma que essa concepção de legalidade veicula 4 concepções: a) a Administração pode realizar todos os atos e medidas que não sejam contrários à lei; b) a Administração só pode editar atos ou medidas que uma norma autoriza; c) somente são permitidos atos cujo conteúdo seja conforme a um esquema abstrato fixado por norma legislativa; d) a Administração só pode realizar atos ou medidas que a lei ordena fazer. Destarte, fala-se que as licitações estão sujeitas ao regime da legalidade ampla, nas quais a Constituição e a legislação esparsa, além de determinarem, objetivamente, as hipóteses em que se realizará o procedimento licitatório, verificam, também, os valores normativos aos quais se espera de um Estado constitucional de Direito, a exemplo dos princípios da moralidade, eficiência e vinculação ao instrumento da convocação.
No ordenamento pátrio, a Lei 8.666/93 atribui maior eficácia ao postulado no Art. 37, XXI, da Constituição da República Federativa do Brasil, regulamentando, assim, as licitações e os contratos administrativos da Administração Pública direta e indireta, conforme se verifica em seu Art. 1º, ipsis litteris:
Art.1o Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios (BRASIL,1993).
1.3 LICITAÇÕES E COMPETÊNCIAS
Dromi (2018 apud DI PIETRO, 2018) define a licitação como um procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre, a todos os interessados que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração de contrato. Visa-se assegurar o caráter da isonomia entre todos os licitantes, como forma de garantia da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública, garantindo-se, assim, a finalidade essencial para qual se mantém um Estado: a consecução do bem comum.
A Administração Pública, com fulcro no princípio da indisponibilidade do interesse público, só pode contratar de um particular – em regra – após proceder à licitação, uma vez que a arbitrariedade do administrador para contratar acarretaria uma série de prejuízos ao Estado, visto que este fomentaria uma série de desigualdades, peculatos e afins, propiciando, assim, a formação de um Estado corrupto, valor esse que não se coaduna com o moderno constitucionalismo e o status constitucional que consolidou-se no Brasil. Inobstante à isso, a Constituição também veiculou a competência para legislar acerca das licitações, havendo uma preferência geral à União, como se verifica no excerto legal:
Art. 22.Compete privativamente à União legislar sobre:
XXVII- normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (BRASIL, 1998).
Desta maneira, aos estados, Distrito Federal e municípios, resta a competência suplementar para legislar acerca das licitações, ou seja, tratar daquilo que a legislação federal foi omissa. Um ponto é importante esclarecer: existe uma característica acerca da suspensão da eficácia da legislação estadual em face da criação de lei federal que verse sobre determinado assunto. Dessa maneira, conforme Lenza (2018) entende-se que uma lei estadual que verse sobre procedimento de licitação a qual a União foi omissa tem eficácia e imediata. A partir do momento da superveniência da lei Federal, a lei estadual terá sua eficácia suspensa no que for contrário à lei federal. É importante frisar que se tem, no âmbito da União, três legislações referentes às licitações, a Lei Nº 8.666/93, que regula as normas gerais de licitações, como fora demonstrado, a Lei Nº 10.520, que instituiu a modalidade de licitação denominada pregão e a Lei Nº 12.462, que instituiu o Regime Diferenciado de Contratações Públicas.
1.4 REGIME JURÍDICO DAS LICITAÇÕES
É cediço saber que a Constituição da República elencou uma série de valores que balizam a atuação do administrador. Para Borges e Sá (2019), regime, isoladamente, quer dizer um conjunto de normas e princípios aplicáveis a determinada situação. Dessa maneira, ao se falar em regime jurídico das licitações, está se ‘adjetivando’ as normas e princípios aplicáveis às licitações em espécie.
A expressão regime jurídico da administração pública é utilizada para designar, em sentido amplo, os regimes de direito público e de direito privado a que pode submeter-se a Administração Pública. Já a expressão regime jurídico-administrativo é reservada tão somente para abranger o conjunto de traços, de conotações, que tipificam o Direito Administrativo, colocando a Administração Pública numa posição privilegiada, vertical, na relação jurídico-administrativa (DI PIETRO, 2018, p. 88).
Dessa maneira, aplicam-se, à Administração Pública, os princípios da Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade, Vinculação ao instrumento convocatório, Julgamento objetivo, dentre outros. A vinculação jurídica da licitação à esse regime, segundo Filho (2018), ‘presume que a observância das formalidades inerentes à licitação acarretará a mais adequada e satisfatória realização dos fins buscados pelo direito’, não podendo o administrador, mesmo que assegurado pela discricionariedade, contrariar esse regime jurídico, sob pena de invalidação do procedimento administrativo e do cometimento de improbidade administrativa. Passa-se a analisar estes princípios em espécie. O princípio da impessoalidade, como mencionado no caput do Art. 37 da Constituição, visa que o administrador não atue em prol do benefício ou da prejudicialidade de seus administrados, assegurando-se o caráter da isonomia entre os licitantes. Celso Antônio Bandeira de Mello (2005) afirma:
Nele se traduz a ideia de que a Administração tem que tratar a todos os administrados sem discriminações, benéficas ou detrimentosas. Nem favoritismo nem perseguições são toleráveis. Simpatias ou animosidades pessoais, políticas ou ideologias não podem interferir na atuação administrativa e muito menos interesses sectários, de facções ou grupos de qualquer espécie (MELLO, 2005, p. 102).
Desta maneira, fica proibido, ao administrador, agir em prol de um resultado ‘pré-combinado’, mesmo que todo o formalismo necessário tenha sido cumprido para a consecução do procedimento. Leva-se em conta, ainda, se aquele procedimento administrativo não veiculou determinado resultado a alguém, procedendo, de sobremaneira, ao vício da impessoalidade, capaz de nulificar todo o procedimento administrativo. Inobstante ao princípio da impessoalidade, tem-se o princípio da moralidade, consectário da boa-fé objetiva e dos bons costumes, elementos essenciais para à atuação. Do administrador, espera-se uma atuação conforme os valores éticos da sociedade, principalmente os relacionados à sua atuação específica, como o dever de probidade, decoro, honestidade e boa-fé.
Meirelles (2017) pondera que
o agente administrativo, como ser humano dotado de capacidade de atuar, deve, necessariamente, distinguir o Bem do Mal, o Honesto do Desonesto. E, ao atuar, não poderá desprezar o elemento ético da sua conduta. Assim, não terá que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo do injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas também entre o honesto e o desonesto. (MEIRELLES, 2012, p. 90).
Art. 16. Será dada publicidade, mensalmente, em órgão de divulgação oficial ou em quadro de avisos de amplo acesso público, à relação de todas as compras feitas pela Administração Direta ou Indireta, de maneira a clarificar a identificação do bem comprado, seu preço unitário, a quantidade adquirida, o nome do vendedor e o valor total da operação, podendo ser aglutinadas por itens as compras feitas com dispensa e inexigibilidade de licitação. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994).
Inobstante à lei 8.666/93, a Constituição da República, de maneira genérica, também assegura a necessidade da publicidade dos atos administrativos.
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
§ 1ºA publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).
Destarte, conforme as lições de Borges e Sá (2019), fala-se que a publicidade não é elemento de formação do ato de licitação, é, tão somente, requisito de eficácia do ato, de maneira que uma licitação violada internamente, depois de publicado o instrumento convocatório, não se reverte em geral, ou seja, a publicidade não convalida o vício do ato interno da licitação. O respeito à publicidade da licitação é requisito essencial, uma vez que sua não observação enseja na quebra da garantia da lisura do procedimento licitatório, como evocam Neto e Torres (2018). Mais à frente, como observaremos na detida análise da modalidade de licitação por ‘carta convite’, o requisito da publicidade do ato ganhará um contorno especial. O princípio da vinculação ao instrumento da convocação trata da vinculação da licitação às regras veiculadas no edital de convocação. O Art. 41, caput, da lei 8666/93, traça-nos o seu contorno, o qual veicula.” A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada” (BRASIL, 1993).
A veiculação de regras específicas em um instrumento convocatório vincula a Administração Pública a seus termos. Esse princípio, conforme prelecionam Borges e Sá (2019), inibe a criação de novas regras ou critérios após a edição do edital ou da carta-convite, de maneira a suspender os licitantes. A discricionariedade que goza a Administração Pública encerra-se com a sua publicação. O último princípio que passamos a analisar é o do julgamento objetivo. Dessa maneira, para Borges e Sá (2019), de acordo com tal princípio, a margem de apreciação subjetiva deve ser a mínima na condução dos procedimentos da licitação. O Art. 46, caput, da Lei Nº 8666/93, esclarece essa ideia, de maneira que, no Art. 44, frisa-se que: “No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos por esta Lei” (BRASIL, 1993).
Portanto, não pode o administrador usar de sua discricionariedade a fim de possibilitar um julgamento que não seja conforme o estabelecido no instrumento convocatório. Finda-se, então, a explicação do regime jurídico das licitações, passando-se a analisar a modalidade da licitação por carta convite. A carta convite tem sido apontada pelo Tribunal de Contas do Estado do Amazonas por meio de seus fiscais em exercício, como algo negativo no ambiente da Administração Pública. No entanto, eles orientam a não utilização desta modalidade, haja vista tamanha vulnerabilidade. É de fundamental importância um estudo que se avalie a não utilização da mesma como um facilitador no processo de combate a corrupção dentro da Administração Pública. Pensando nisso, identificamos que quanto mais transparente o processo licitatório for, menos vulnerável ele fica, ou seja, se a carta convite tivesse a mesma exigência de publicação como as demais modalidades, a mesma não daria tanta facilidade para direcionamento de seu gestor.
Os resultados do trabalho serão de grande valia para todos os brasileiros de diversas áreas de conhecimento. Tais resultados mostrarão a eficiência do não uso desta modalidade, uma vez que dificulta a vida do gestor em tentar direcionar algumas prestações de serviços ou compra de determinados materiais. Recentemente, foi dado início a um projeto de Lei para que a carta convite seja extinta.
2. OBJETIVO GERAL
Analisar a vulnerabilidade da carta convite na administração pública.
2.1 OBJETIVOS ESPECÍFICOS
– Identificar os fatores que tipificam a vulnerabilidade da carta convite;
– Demonstrar os tipos de recursos financeiros (limite máximo) utilizados na carta convite.
3. METODOLOGIA
A estruturação da presente pesquisa enquadra-se no viés qualitativo. De acordo com Creswell (2010, p.42) “a pesquisa qualitativa oportuniza ao pesquisador o exercício de determinadas ações reflexivas sobre um fato ou fenômeno”, dente as quais destacamos:
a) Posicionar-se;
b) Concentrar-se em um conceito ou fenômeno único;
c) Trazer valores pessoais para o estudo e;
d) Fazer interpretação dos dados
Desta forma, entende-se, a partir do estudo desenvolvido, que essa abordagem se enquadra perfeitamente às nossas necessidades, considerando nosso problema inicial: vulnerabilidade da carta convite no contexto da Administração Pública. A fim de apresentar os objetivos deste estudo, adotaram-se os seguintes procedimentos:
- Revisão bibliográfica (TOZONI REIS, 2009), utilizando materiais de acesso público, tais como livros, artigos, sites e as legislações pertinentes ao tema;
- Desenvolvimento da pesquisa foi dividida em duas etapas:
a) Revisão bibliográfica referente à carta convite e à legislação pertinente ao tema;
b) Levantamento e Tabulação de dados referente a valores máximos para compra e serviços utilizados na carta convite.
4. REFERENCIAL TEÓRICO
4.1 LICITAÇÃO POR CARTA CONVITE
Segundo o Art. 23, § 3º, da Lei Nº 8666/93,
convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.
O convite destina-se às contratações de baixo valor, conforme Borges e Sá (2019), tendo-se, assim, um procedimento simplificado frente aos requisitos mais abrangentes das outras modalidades. Seu uso visa a contratação da realização de obras e serviços de engenharia no valor até R$330.000,00 e, também, contempla a realização de compras e serviços que não sejam de engenharia até o valor de R$176.000,00. Com o advento da Lei Nº11.107, de 2005, um novo parágrafo foi acrescentado à Lei 8.666, que define, em seu texto, que, em caso consórcios públicos, aplicar-se-á o dobro desses valores quando formados por até 03 entes da federação, e o triplo, formado por um número superior a este.
Seu procedimento dá-se da seguinte maneira, primeiramente, convidam-se 03 ou mais interessados do ramo (previamente cadastrados ou não) para apresentarem propostas com, no mínimo, 05 dias úteis de antecedência, frente à pretensão contratual manifestada. Existindo mais de 03 interessados, a cada novo convite realizado, é obrigatório o convite a, no mínimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações. Um ponto se faz necessário esclarecer: a exigência de se ter convite com pelo menos 03 propostas é mitigada frente à limitação de mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, como se extrai do Art. 22, §7 º, da Lei Nº 8666/93, devendo ser devidamente justificado. Por limitação de mercado entende-se a existência de poucos fornecedores ou prestadores de serviço, situação muito comum nos municípios do interior do Amazonas, em que a mão de obra pouco qualificada acaba limitando os potenciais interessados na realização de determinados serviços e, até mesmo, o fornecimento de certos produtos.
Fora esses 02 casos excepcionais, o convite com menos de 03 participantes deverá ser repetido, como prenuncia a Súmula 248 do TCU,, segundo Borges e Sá (2019):
Não se obtendo o número legal mínimo de três propostas aptas à seleção, na licitação sob a modalidade Convite, impõe-se a repetição do ato, com a convocação de outros possíveis interessados ressalvados as hipóteses previstas no parágrafo 7º, do art. 22, da Lei nº 8.666/1993 (BORGES; SÁ, 2019, p. 560).
Por ser de simples procedimento, a Lei Nº 8666/93 não exige a publicação do instrumento convocatório. Aqui, chega-se a um empasse: estaria a regra da publicidade do instrumento convocatório sendo mitigada? A resposta é não, o Art. 22, §3º, da Lei Nº 8666/93 exige que sua publicação se dê em um local apropriado. Eis o ponto fulcral, esse ‘local apropriado’ não é pré-determinado pela legislação, ficando sua escolha sujeita à discricionariedade do administrador, podendo este dar publicidade em qualquer repartição pública que lhes seja subordinada. Após realização do convite, recebidas as propostas pela comissão de licitação, passa-se às próximas fases da licitação, a saber, a classificação, a homologação e a adjudicação. É importante frisar que a exigência da existência de uma comissão de licitação é abrandada caso um município possua um diminuto número de servidores, podendo ser, excepcionalmente, conduzido por um servidor designado para esse fim.
4.2 CONVITE COMO FAVORECIMENTO PESSOAL
Atinentes à realidade brasileira, a licitação por carta convite mostra-se um instrumento que pode favorecer a prática de atos contrários ao interesse coletivo, servindo como um meio de promoção de políticas que favoreçam determinados grupos de pessoas em detrimento das demais. Toda sua concepção, com forma simplificada e exigência de um diminuto número de pessoas aptas a participar, bem como sua minguada publicidade, pode ensejar no direcionamento da licitação a uma determinada pessoa. No poder executivo municipal, revela-se, cotidianamente, como uma forma totalmente ilícita de obter recursos para uma futura eleição, e, assim, o prefeito direciona a licitação para determinada pessoa por meio da carta convite. Nesse sentido, mesmo enviando 03 convites para pessoas distintas, é comum que esse procedimento licitatório já tenha um destinatário prévio, sendo, os outros 02, meros cúmplices do crime contra o erário. Um claro exemplo desse tipo de atuação fraudulenta ocorreu no município de Comodoro, Mato Grosso, no qual, segundo o jornal local:
O juiz Antônio Carlos Pereira de Sousa Júnior, da 2ª Vara Cível da comarca Comodoro, determinou a indisponibilidade dos bens do prefeito Jeferson Ferreira Gomes, da secretária de Finanças Adriana Guimarães Rosa, da secretária de Educação Cleide Larini Rodrigues Ávila, de empresários e de um servidor público municipal, requeridos em ação de improbidade administrativa. No caso em espécie, segundo a ação do MPMT, o controle interno municipal constatou e apontou diversas irregularidades nos contratos firmados pela empresa Garcia e Bejarano Ltda com o Município de Comodoro. As empresas convidadas na carta convite e as que apresentaram orçamentos para balizar os preços no pregão presencial são suspeitas de formarem cartel para assumir os serviços de informática do Executivo municipal. Orçamentos teriam sido forjados, mantendo estruturas físicas praticamente idênticas, como por exemplo, uso da mesma letra, tamanho das fontes iguais, posições das escritas idênticas. O mesmo padrão de fraude na estimativa de preços foi verificado, inclusive, no pregão presencial (REDAÇÃO, 2019, s/p).
Nesse ínterim, o ordenamento pátrio pune tais atos fraudulentos de acordo com a Lei da Improbidade Administrativa, podendo levar até mesmo a caracterizar um crime de responsabilidade por parte do chefe do executivo municipal. No estado de São Paulo, o Ministério Público de São Paulo ingressou com uma ação civil pública contra o ex-prefeito de Buritama, Messias Ferreira Mendes, o qual foi acusado de favorecer a Empresa Bio Análise Laboratório de análises de clínicas LTDA. Segundo o Tribunal de contas do Estado de São Paulo, conforme se verifica no acórdão proferido pela 7ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São, o processo licitatório foi permeado por irregularidades, uma vez que:
Inexistia orçamento básico, de composição de custos dos serviços pretendidos, que também serviria de parâmetro para o enquadramento na modalidade licitatória pertinente, inexistência de cláusula de garantia, inexatidão dos critérios que seriam adotados para definir a inexequibilidade das propostas ou a aceitabilidade dos preços (TJSP, 2016, p. 5).
Outro argumento perquirido no referido processo, segundo TJSP(2016), foi o de que não houve a participação de 03 empresas, apenas de duas, uma vez que, conforme indica o contrato social da vencedora, metade de seu capital pertence à empresa Bio Análise Instituto de Pesquisas Médicas e Análises Ltda. – também convidada para participar do certame, ou seja, uma corresponsável comum entre as duas empresas. Neste caso, a ré limitou-se a argumentar a ausência de prejuízo ao erário por ter sido prestado o serviço, conforme se extrai da leitura do acórdão:
O mero pagamento documentado mediante a emissão de notas fiscais (numeração sequencial, diga-se de passagem), não tem o condão de afastar o direcionamento do certame e legalizar a conduta ímproba, inexistindo qualquer prova de que o serviço tenha sido efetivamente executado. E dos réus era o ônus de desconstituição do direito em que se funda o autor, nos termos do inciso II, do art. 333, do CPC/73. necessário para ser julgado conforme o art.10. VIII, da lei de improbidade administrativa. (TJSP, 2016, p. 8).
Dessa maneira, ficou comprovado o grave vício do dano à competitividade, uma vez que “não se pode falar em concorrência ou, muito menos, em sigilo de propostas entre empresas do mesmo grupo, assim gravemente comprometida se não subtraída a possibilidade da escolha mais vantajosa” (TJSP,2016). Destaque-se que o prefeito, mesmo dotado de parecer técnico do assessor jurídico, “não poderia ter homologado e adjudicado o objeto licitado ante as irregularidades apuradas na Secretaria da Saúde, as quais foram denunciadas por vereadores de Buritama que solicitaram providências junto ao Tribunal de Contas” (TJSP, 2016). Sendo assim, o prefeito incorreu na modalidade do dolo eventual, uma vez que a sua falta de negligência para com o patrimônio público ensejou no dano ao erário, sendo suficiente e necessário para preencher o preceito do Art. 10, inciso VIII, da Lei de Improbidade Administrativa, a qual preceitua que:
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:
VIII – frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente (BRASIL, 1992).
Concluindo o julgamento, os desembargadores decidiram por condenar os réus a pagarem o montante de R$130.000,00 (TJSP, 2016), bem como incutiu as demais penalidades impostas no Art. 12, inciso II, da referida lei, que predispõe o seguinte:
Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:
II – Na hipótese do Art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos (BRASIL, 1992).
O julgamento desse caso gerou um importante precedente, sendo resumido na seguinte ementa:
Ação Civil Pública. Improbidade administrativa. Ressarcimento ao erário. Licitação na modalidade carta-convite dirigida a três empresas, sendo duas do mesmo grupo econômico. Ofensa ao disposto no art. 22, § 3º da Lei nº 8.666/93. Frustrada a licitude do processo licitatório. Conduta descrita no art. 10, VIII, da Lei nº 8.429/92. Devolução integral do valor do contrato não implica, necessariamente, enriquecimento sem causa da Administração. Sentença de improcedência. Recurso do Ministério Público provido (TJSP, 2016, p. 1).
5. RESULTADOS
Tabela 1 – Valores financeiros (limite máximo) das modalidades, convite, tomada de preços e concorrência
| MODALIDADE | OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA | COMPRAS E SERVIÇOS QUE NÃO DE ENGENHARIA |
| CONVITE | Até R$ 330.000,00 | Até R$ 176.000,00 |
| IP | Até R$ 3. 330.000,00 | Até R$1. 430.000,00 |
| CONCORRÊNCIA | Sem limite de valor preferencialmente para valores acima de R$ 3. 330.000,00 | Sem limite de valor preferencialmente para valores acima de até R$1. 430.000,00 |
Fonte: Borges e Sá (2019)
6. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Em uma visão contemporânea do Direito Público, a análise dos elementos que configuram o mecanismo de funcionamento da ‘máquina pública’ torna-se essencial. Dessa maneira, ensina Di Pietro(2018) que a constitucionalização do direito administrativo, bem como dos outros ramos do Direito, tem, por principal efeito, a irradiação das normas constitucionais por todo o ordenamento jurídico. Desta forma, tem-se, como uma reação de causa e efeito, a ampliação da legalidade, não somente permeada por um positivismo estrito, legalista, pois preza-se pela redução da discricionariedade, uma vez que, agora, a disciplina legal estrita, garantida por um rol inflexível taxativo, não tem mais a mesma eficácia, sendo flexibilizada por um sistema constitucional garantidor da concretização de direitos fundamentais.
Nesse sentido, para Di Pietro (2018), com o fortalecimento da democracia participativa, alcançou-se um estado em que se tem um forte movimento garantidor da democratização da Administração Pública, com a possibilidade da participação do cidadão no controle e na gestão de atividades da Administração Pública Desta maneira, hodiernamente, percebe-se uma forte alteração no conceito de discricionariedade administrativa, saindo do clássico conceito de análise do caso concreto com base nos critérios de oportunidade e conveniência segundo a própria opinião do administrador, para ser, agora, balizado pela legalidade. E é nessa esteira que o Estado criou mecanismos de controle, a exemplo da própria Lei de Improbidade Administrativa, que pune o administrador com base no cometimento de atos lesivos ao ordenamento, bem como a ação civil pública, que confronta qualquer ato lesivo a qualquer interesse difuso e coletivo.
É a Constituição a principal fonte do Direito Administrativo, é dela que derivam as competências para se atuar em prol da concretização de direitos, bem como dela decorrem os objetivos fundamentais da República, não se limitando a um rol meramente exemplificativo, a exemplo do Art. 3, da Constituição Federal de 1988, havendo, ainda, princípios que balizam a atuação do administrador, tendo este sempre seu campo de atuação delimitado pela promoção dos direitos difusos e coletivos, mesmo quando disso derivem situações que se permita a quebra de determinados direitos, a exemplo da desapropriação e do tombamento, sendo, estes mecanismos, garantidores da promoção dos direitos difusos e coletivos frente aos direitos individuais. Dessa maneira, a administração sempre atua com base no regime jurídico-administrativo. Sendo a licitação um forte mecanismo da promoção dos direitos fundamentais, espera-se que a conduta, ao menos, enseje em favorecimento pessoal frente ao prejuízo da sociedade.
É nesse sentido que se critica a modalidade carta convite, uma vez que, mesmo tendo um mecanismo simplificador do procedimento, esta permite, de maneira simples, que o administrador atue em prol de causas próprias, visando favorecimentos pessoais escusos e reprováveis. Por fim, é nesse ensejo que o estudo da Gestão Pública se torna importante, visto que toda a atuação da Administração Pública orbita em seu entorno, dando cotejo à possibilidade da difusão do conhecimento acerca da atuação do administrador, da administração e do administrado no sentido lato, englobando patrimônio, direitos e deveres, sendo esta, sempre, lastreada pelo sistema que rege todas as relações de poder de um Estado, e, por consequência, a Constituição.
REFERÊNCIAS
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REDAÇÃO. Justiça determina indisponibilidade de bens de prefeito, secretárias e empresários por fraudes em licitação. 2019. O Documento. Disponível em: https://odocumento.com.br/justica-determina-indisponibilidade-de-bens-de-prefeito-secretarias-e-empresarios-por-fraudes-em-licitacao/. Acesso em: 08 ago. 2019.
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TOZONI-REIS, M. F. C. Metodologia da pesquisa. 2ª ed. Curitiba: IESDE, 2009.
[1] Administradora.
[2] Doutor em Engenharia de Produção.
[3] MBA em Finanças Corporativas e MBA em Gestão de Pessoas.
[4] Doutor em Administração.
[5] Doutora em Administração.
[6] Doutora em Biodiversidade e Biotecnologia na Amazônia.
[7] Mestre em Contabilidade e Controladoria.
Enviado: Novembro, 2020.
Aprovado: Dezembro, 2020.
