A eficácia dos direitos sociais na saúde pública

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DOI: 10.32749/nucleodoconhecimento.com.br/lei/a-eficacia-dos-direitos-sociais-na-saude-publica
A eficácia dos direitos sociais na saúde pública
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CARLOS NETO, Daniel [1], DENDASCK, Carla [2], OLIVEIRA, Euzébio de [3]

CARLOS NETO, Daniel; DENDASCK, Carla; OLIVEIRA, Euzébio de. A eficácia dos direitos sociais na saúde pública. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento – Vol. 01, Ano 01, Ed. 03,  pp: 03-14, Março de 2016. ISSN: 2448-0959

RESUMO

Os direitos fundamentais tem sido motivo de várias discussões nos últimos anos, fazendo com que estudiosos se dediquem a investigar tanto através da vertente da saúde, quanto através do direito, a real efetividade dos delineamentos traçados pelas Organizações Mundiais. Este artigo tem como objetivo trazer uma breve reflexão sobre a real eficácia dos direitos sociais na saúde pública brasileira, usando como embasamento, uma análise exploratória das elucidações trazidas por diversos doutrinadores que permeiam a corroborar com este assunto. Trazendo por fim, uma breve discussão do mínimo existencial.

Palavras Chaves: Direitos Sociais. Saúde Pública. Eficácia dos Direitos Fundamentais.

INTRODUÇÃO

Os direitos fundamentais podem ser definidos como um conjunto de normas, princípios, prerrogativas, deveres e institutos inerentes à soberania popular, que garantem a convivência pacifica, digna livre e igualitária, independentemente de credo, raça, origem, cor condição econômica ou status social, tudo isso baseado no principio da dignidade da pessoa humana. (BULOS, 2010)

No entanto, para José Afonso da Silva, se conceituar os direitos fundamentais torna-se uma difícil tarefa diante das diversas transformações no passar do tempo, veja-se:

A ampliação e transformação dos direitos fundamentais do homem no envolver histórico dificulta definir-lhes um conceito sintético e preciso.

Aumenta essa dificuldade a circunstancia de se empregarem varias expressões para designá-los, tais como: direitos naturais, direitos humanos, direitos do homem, direitos individuais, direitos públicos subjetivos, liberdades fundamentais, liberdades públicas e direitos fundamentais e direitos fundamentais do homem. (SILVA, 2005, p. 179)

Já os direitos sociais, são direitos fundamentais próprios do homem-social, conforme aduz Moraes (2014, p. 595):

Os direitos sociais são direitos fundamentais próprios do homem-social, porque dizem respeito a um complexo de relações sociais, econômicas ou culturais que o indivíduo desenvolve para realização da vida em todas as suas potencialidades, sem as quais o seu titular não poderia alcançar e fruir dos bens que necessita.

Ocorre que a principal dificuldade a ser enfrentada neste tópico refere-se a aplicabilidade e eficácia desses direitos, pois como se sabe, a saúde está positivada no rol dos direitos sociais.

Deste modo, é importante aqui mencionar o conceito do termo ‘efetividade’ como o desempenho concreto da função social do direito, conforme abaixo:

A noção de efetividade, ou seja, dessa especifica eficácia, corresponde ao que Kelsen – distinguindo-a do conceito de vigência da norma, – retratou como sendo “o fato real de ela ser efetivamente aplicada e observada, da circunstância de uma conduta humana conforme à norma se verificar na ordem dos fatos”. A efetividade significa, portanto, a realização do direito, o desempenho concreto de sua função social. Ela representa a materialização, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximação, tão intima quanto possível, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social. (BARROSO, 2002, p. 236)

Em relação a eficácia dos direitos sociais é necessário o entendimento não só da norma jurídica em sentido amplo, mas a abordagem da mesma com outros sistemas, tais como: político, econômico, social e histórico.

Faz-se necessário também a diferenciação de vigência e eficácia da norma, conforme abaixo:

O normativismo distingue, com precisão, a vigência da eficácia. A lição de Kelsen é bastante clara a esse respeito. A vigência da norma, para ele, pertence à ordem do dever-ser, e não à ordem do ser. Vigência significa a existência especifica da norma; eficácia é o fato de que a norma é efetivamente aplicada e seguida; a circunstancia de que uma conduta humana conforme à norma se verifica na ordem dos fatos. (SILVA, 2005, p. 64)

Um dos problemas mais relevantes em torno da eficácia dos direitos fundamentais sociais diz respeito à forma como foram dispostos no texto constitucional, considerada por muitos autores confusa e até mesmo metodologicamente inadequada. Nesse sentido, afirma-se que:

Os direitos fundamentais sociais na Constituição Brasileira estão longe de formar um grupo homogêneo, pois, no que diz respeito a seu conteúdo e a forma de sua positivação, o constituinte não seguiu na sua composição nenhuma linha ou teoria especifica. Ao contrário, acabou criando um capitulo bastante contraditório no tocante a relação interna dos direitos e garantias. Isto, sem dúvidas, acarreta inúmeros inconvenientes interpretativos, afetando diretamente a eficácia dos preceitos contidos na constituição. (KRELL, 2002, p. 21)

Embora, haja essa confusão, para Ana Paula de Barcellos, a eficácia jurídica da norma está diretamente ligada com a fundamentalidade social, conforme afirma abaixo:

O primeiro critério que orienta a identificação das modalidades de eficácia jurídica aos enunciados normativos diz respeito ao que se pode denominar de fundamentalidade social da circunstância por ele regulada, que nada mais é que seu grau de importância ou relevância social. Esse é o parâmetro lógico que orienta a política legislativa de modo geral. Quanto mais fundamental para a sociedade for a matéria disciplinada pelo dispositivo e, conseqüentemente, os efeitos que ele pretende sejam produzidos, mais consistente deverá ser a modalidade de eficácia jurídica associada (…). (BARCELLOS, 2002, p. 136)

Por eficácia jurídica, compreende-se a “capacidade (potencial) de uma norma constitucional para produzir efeitos jurídicos”. (KRELL 2002, p. 39).

Para produzir os efeitos jurídicos desejados, a eficácia jurídica dos direitos sociais, são subdividas em normas de eficácia plena, eficácia contida e eficácia limitada, conforme explanado abaixo.

As normas de eficácia plena possuem aplicabilidade imediata e, portanto,independem de legislação posterior para sua plena execução. Afirma-se ainda que:

São aquelas que, desde a entrada em vigor da Constituição, produzem, ou tem possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situações, que o legislador constituinte, direta e normativamente, quis regular. (SILVA, 2005, p. 101)

Já as normas constitucionais de eficácia contida são que possuem caráter imperativo, mas também são limitadoras do poder público, conforme depreende-se:

As normas de eficácia contida são aquelas que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matéria, mas deixou margem a atuação do restritiva por parte da competência discricionária do Poder Público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nela enunciados. (SILVA, 2005, p. 116)

E por último, mas não menos importante, as normas de eficácia limitada que dependem de lei para regulamentá-las. São chamadas também de “normas de aplicação diferida, normas de eficácia mediata e normas de eficácia relativa”(BULOS, 2010, p. 146)

Portanto, vê-se claramente que o regime de aplicabilidade dos direitos sociais é idêntico ao dos direitos e garantias fundamentais. Ou seja, possuem aplicabilidade imediata conforme dispõe o §1º do art. 5º da CF/1988.

A PROBLEMÁTICA DA EFICÁCIA DOS DIREITOS SOCIAIS NA CONSTITUIÇÃO

Muito se discute na doutrina sobre a eficácia e sobre a aplicabilidade dos direitos constitucionais. Porém, independente da forma de positivação, as normas de direitos fundamentais devem gerar um mínimo de efeitos jurídicos, pois como visto, toda norma possui eficácia e aplicabilidade.

No entanto, é o grau de eficácia dos direitos fundamentais sociais que será determinado pela forma de positivação na constituição e das peculiaridades do seu objeto. (SARLET, 2007, 237-238)

O maior problema atualmente não se refere à garantia dos direitos, mas quanto a falta de efetividade das normas constitucionais, veja-se:

O problema fundamental em relação aos direitos do homem, hoje, não é tanto o de justifica-los, mas o de protege-los (…). Não se trata de saber quais e quantos são esses direitos, qual a sua natureza e seu fundamento, se são direitos naturais ou históricos, absolutos ou relativos, mas sim qual é o modo mais seguro de garanti-los, para impedir que, apesar das solenes declarações eles sejam continuamente violados (BOBBIO, 1992, p. 24-25)

Deste modo, a eficácia reduzida dos direitos fundamentais sociais não se deve apenas a ausência de leis ordinárias.

O problema maior é a não prestação real dos serviços sociais básicos pelo poder público, já que a grande maioria das normas para o exercício dos direitos sociais já existe. Vê-se que o problema certamente está na “formulação, implementação e manutenção das respectivas políticas publicas e na composição dos gastos nos orçamentos da União, dos Estados e dos Municípios”. (KRELL, 2002,p. 31-32)

Outro problema que se discute bastante na doutrina é sobre a determinação dos elementos constitutivos dos direitos fundamentais sociais que liga-se ao fato de esses direitos apenas existirem “quando as leis e as políticas sociais o garantirem. Por outras palavras: é o legislador ordinário que cria e determina o conteúdo de um direito social” (CANOTILHO, 2002, p. 481).

Essa parte considerável da doutrina considera a maioria das disposições constitucionais referentes aos direitos sociais “como incapazes de apresentar qualquer outra eficácia jurídica além de vincular negativamente o legislador impedindo-o de agir explicitamente contra o objetivo indicado pela norma”. (BARCELLOS, 2002, p.162)

Dito isto, observa-se que boa parte da doutrina costuma classificar as normas definidoras dos direitos sociais como normas programáticas, uma vez que necessitam de uma concretização legislativa para que venham gerar plenitude de seus efeitos.

Nesse sentido, afirma-se que as normas programáticas são:

Aquelas em que o legislador, constituinte ou não, em vez de editar regra jurídica de aplicação concreta, apenas traça linhas diretoras,pelos quais se hão de orientar os Poderes Públicos. A legislação, a execução e a própria Justiça ficam sujeitas a esses ditames, que são como programas dados à sua função (BARROSO, 2002, p. 115)

Ainda, segundo Krell(2002, p.27-28), as normas programáticas servem de álibi para se criar uma imagem de que o Estado responde, normativamente, aos problemas da sociedade, veja-se:

Muitas normas constitucionais programáticas sobre direitos sociais, por não possuírem um mínimo de condições para a sua efetivação, servem somente de álibi para criar a imagem de um Estado que responde normativamente aos problemas reais da sociedade, desempenhando assim, uma função preponderantemente ideológica em constituir uma forma de manipulação ou de ilusão que imuniza o sistema político contra outras alternativas.

Porém, esta não parece ser a tendência atual da eficácia dos direitos sociais, pois contra esses argumentos, basta se revelar o perigo em se deixar ao arbítrio do legislador ou do administrador a determinação total dos efeitos dos direitos fundamentais sociais.

Conforme afirma Barcellos (2002, p. 192): “isto poderia provocar um verdadeiro esvaziamento da fundamentabilidade do princípio da dignidade da pessoa humana como vetor na interpretação constitucional”.

Ressalte-se aqui, que a situação se torna mais complicada onde o Poder Público mantem-se inerte, ou seja, onde ainda não foram instalados os serviços necessários ou onde funcionam precariamente.

As prestações positivas dos direitos sociais deverão ser proporcionadas pelo Estado e suportadas pela sociedade, que irão arcar com essas despesas, arrecadadas por meio de tributos dentre outros, conforme sustenta-se:

Se definitivamente não houver recursos, as formas textuais mais claras e precisas não serão capazes de superar essa realidade fática, serão normas irrealizáveis. Luís Roberto Barroso já identificara essa situação, em que a manifesta ausência de condições materiais condena a norma desde o seu nascedouro, como uma forma de insinceridade normativa. O que se pretende enfatizar, portanto, é que, ao cuidar da interpretação do direito público em geral, e do constitucional em particular, é preciso ter em mente, além dos elementos puramente jurídicos, dados da realidade, sendo um deles as condições materiais e financeiras de realização dos comandos normativos. (BARCELLOS, 2002, p. 259-260)

Porém, diante do mau funcionamento ou mesmo inexistência dos serviços essenciais para o bem-estar da população, impõe-se a “formulação de políticas públicas protetivas de determinadas categorias sociais marginalizadas e economicamente excluídas”, políticas estas que demandam principalmente o gerenciamento pelo Estado, sendo de suma importância para sua implementação, haver parcerias com a sociedade civil. (KRELL, 2002, p. 34)

Logo, os direitos derivados a prestações, decorrentes das regulamentações aos direitos sociais previstos na constituição, implicam, onde já implantado o serviço público necessário para satisfação de um Direito Fundamental, que a sua não prestação em descumprimento da lei ordinária possa, no Brasil, ser atacada por meio de mandado de segurança, instrumento jurídico eficaz no controle judicial dos atos administrativos.

Deste modo, afirma-se que:

A modalidade de eficácia que deve acompanhar as normas de direitos fundamentais sociais – especialmente quando fundadas na dignidade da pessoa humana – deve ser a positiva ou simétrica, pois possibilita ao Judiciário, caso haja uma violação inconstitucional, intervir para efetivação do direito. As modalidades de eficácia interpretativa, negativa e vedativas do retrocesso, embora absolutamente relevantes e atuais, mostram-se insuficientes a proteção de determinadas variáveis fáticas decorrentes do imperativo de respeito ao núcleo essencial dos direitos sociais. (BOTELHO, 2011, p. 102-103)

Por esta razão, ao enfrentarmos a problemática da eficácia dos direitos fundamentais sociais, não há como desconsiderar sua função precípua de direitos a uma prestação, assim como a sua forma de positivação no texto constitucional, já que ambos os aspectos, a toda evidencia, constituem fatores intimamente vinculados ao grau de eficácia e aplicabilidade dos direitos fundamentais, como já mencionado.

Outra questão que prejudica a eficácia dos direitos fundamentais é a chamada ‘reserva do possível’, que vem sendo utilizada para indicar a limitação dos recursos perante a necessidade de aplicação para a garantia dos direitos fundamentais e sociais. Conforme demonstra Barcellos (2002, p. 261):

O debate em torno dessa questão tem sido identificado no Brasil por meio da expressão reserva do possível e popularizado, em boa parte, pelo empenho da Administração Pública em divulgá-lo e argui-lo nas mais diversas demandas, a pretexto do sempre iminente apocalipse econômico.

Ocorre que a escassez de recursos orçamentários não podem ser obstáculos para a garantia dos direitos sociais, que são as condições essenciais da vida humana, pois desta forma, acaba por violar o preceito básico e fundamental da Constituição Federal: o principio da dignidade humana.

Deste modo, a garantia a um mínimo existencial é requisito necessário para a sobrevivência do individuo, pois se não possui as condições necessárias para uma vida digna, os direitos sociais prestacionais não estão sendo eficazes. E no que tange ao mínimo existencial destinado à saúde, viola-se também o direito à vida, pois sem saúde não se vive.

O PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL

Não se tem dúvidas que a garantia jurídica dos direitos sociais não depende somente das prestações positivas do Estado, pois, a sua efetivação depende de recursos do Estado (União, Estado, Distrito Federal e Municípios), porém estes são limitados. Por esta razão, a efetividade desses direitos está limitada aos recursos orçamentários disponíveis. Conforme aduz Sarlet (2007, p. 265):

A colocação dos direitos sociais a prestações sob o que se denominou de uma reserva do possível, que, compreendida em sentido amplo, abrange tanto a possibilidade, quanto o poder de disposição por parte do destinatário da norma.

Para discorrer sobre o assunto, é necessário primeiro se conceituar o principio da reserva do possível, anote-se:

A expressão reserva do possível procura identificar o fenômeno econômico da limitação dos recursos disponíveis diante da necessidade quase sempre infinitas a serem por elas supridas. No que importa ao estudo aqui empreendido, a reserva do possível significa que, para além das discussões jurídicas sobre o que se pode exigir judicialmente do Estado – e em ultima analise da sociedade, já que é esta que o sustenta – é importante lembrar que há um limite de possibilidades materiais para esses direitos. (BARCELLOS, 2002, p. 261-262)

Esta questão sobre a efetiva disponibilidade de recursos é vista pela doutrina como uma limitação fática para a efetivação dos direitos sociais. Porém, há também outra limitação que é sobre a possibilidade jurídica para a disposição dos recursos.

Sobre o assunto, afirma Barcellos (2002, p. 262-263):

Sob o titulo geral da reserva do possível convivem ao menos duas espécies diversas de fenômenos. O primeiro deles lida com a inexistência fática de recursos, algo próximo da exaustão orçamentária, e pode ser identificado como uma reserva do possível fática. É possível questionar a realidade dessa espécie de circunstancia quando se trata do poder público, tendo em conta a forma de arrecadação de recursos e a natureza dos ingressos públicos. Seja como for, a inexistência absoluta de recursos descreveria situações em relação as quais se poderia falar de reservado possível fática.

O segundo fenômeno identifica uma reserva do possível jurídica já que não descreve propriamente um estado de exaustão de recursos, e sim a ausência de autorização orçamentária para determinado gasto em particular.

Logo, o principio da reserva do possível é uma limitação fática e jurídica que o Estado se vale para deixar de prestar os direitos sociais a quem de direito. Este é o grande problema aqui suscitado, pois refere-se a múltiplas alegação pelo Poder Público deste principio, somente para se eximir da obrigação da efetivação dos direitos fundamentais sociais.

Em relação a tal problema afirma-se:

O Brasil tem um dos piores quadros de distribuição de renda do mundo, e condicionar a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais à existência de recursos disponíveis no Estado, significa reduzir a sua eficácia a zero, relativizar sua universalidade, condenando-os a serem considerados direitos de menor importância (KRELL, 2002, p. 54)

Ou seja, a maior parte da população Brasileira que é pobre, ou seja, deficiente de prestações de serviços de cunho social é quem mais sofre com esse embate de ser ter a efetivação dos direitos baseados na disponibilidade de recursos públicos.

Portanto, ainda que a efetividade dos direitos sociais dependa da ponderação do Poder Público em suas escolhas diante da escassez de recursos, o mesmo não pode se furtar do seu dever constitucional de prestar e garantir dos direitos mínimos à população para a obtenção de uma vida com dignidade, e na falta de qualquer deles, cabe ao judiciário, mediante provocação dirimir qualquer problema sobre o assunto e isso tem ocorrido com frequência o que mostra a problemática em analise.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Partindo-se da ideia de que as necessidades da população são infinitas e os recursos limitados, deve-se ter em mente sobre como estabelecer as prioridades na alocação dos recursos de forma a garantir o mínimo estabelecido na Constituição Federal.

Primeiramente, aponte-se que a formulação do conceito de mínimo existencial teve origem na Corte Constitucional Alemã, que extraiu o direito a um mínimo de existência do principio da dignidade da pessoa humana (Lei Fundamental, art. 1, I) e do direito a vida e a integridade física, mediante interpretação sistemática junto ao principio do estado Social (LF, art. 20, I) (KRELL,2002).

Complementando o entendimento:

Num primeiro momento, a qualificação, a qualificação da dignidade da pessoa humana como principio fundamental traduz a certeza de que o art. 1º, inc. III, de nossa Lei fundamental não contem apenas uma declaração de conteúdo ético e moral ( que ela, em ultima analise, não deixa de ter), mas que constitui norma jurídico-positiva com status constitucional e, como tal, dotada de eficácia, transformando-se de tal sorte, para além da dimensão ética já apontada, em valor jurídico fundamental da comunidade. Importa considerar neste contexto, que, na condição de principio fundamental, a dignidade da pessoa humana constitui valor-guia não apenas dos direitos fundamentais, mas de toda ordem constitucional, razão pela qual se justifica plenamente sua caracterização como principio constitucional de maior hierarquia axiológico-valorativa. (SARLET, 2007, p. 111-112)

Ou seja, o mínimo existencial está ligado à dignidade da pessoa humana e deve ser guardado pelos direitos sociais prestacionais de modo a oferecer condições mínimas da população.

Na tentativa de delimitar o conteúdo do mínimo existencial, uma solução possível é “a utilização do principio da dignidade da pessoa humana para garantir as condições mínimas da população para uma vida saudável”, sugerindo como diretriz mínima os parâmetros estabelecidos pela Organização Mundial de Saúde. (SARLET, 2006, p.47-59)

Mesmo assim continua a haver largo espaço para a conformação política do legislador, visto não haver “uma medida certa nem uma forma única de cumprimento do imperativo constitucional”, ou seja: não há um conteúdo fixo do direito ao mínimopara uma existência condigna, que só será delimitado no caso concreto. (ANDRADE, 2002, p. 27)

De toda sorte, o padrão mínimo social para sobrevivência deverá incluir sempre um atendimento básico e eficiente de saúde, o acesso a uma alimentação básica e vestimentas, a educação de primeiro grau e a garantia de uma moradia, conforme abaixo:

Ora, se a sociedade não for capaz de reconhecer a partir de que ponto as pessoas se encontram em uma situação indigna, ou seja, se não houver consenso a respeito do conteúdo mínimo da dignidade, “estar-se-á diante de uma crise ética e moral de tais proporções que o principio da dignidade da pessoa humana terá se transformado em uma formula totalmente vazia” (BARCELLOS, 2002, p. 197)

Logo, o mínimo social garantido nas condições materiais de existência estaria baseado no conceito de dignidade da pessoa humana, e a retórica desse mínimo não depreciaria os direitos sociais, mas antes, os fortaleceria em sua dimensão essencial como expressão de uma cidadania reivindicatória.

Garantido constitucionalmente, o mínimo existencial deve ser atendido com prioridade, é o que diz Barcellos (2002, p. 268):

Se é assim, e os meios os meios financeiros não são ilimitados, os recursos disponíveis deverão ser aplicados prioritariamente no atendimento dos fins considerados essenciais pela Constituição, até que eles sejam realizados.

Os recursos remanescentes haverão de ser destinados de acordo com as opções políticas que a deliberação democrática apurar em cada momento.

Considerando que o mínimo existencial, inerente às garantias constitucionais prioritárias (direitos básicos prestacionais), possui aplicabilidade imediata por ser em direitos fundamentais independentemente se sociais ou não. Por outro lado, quanto as prestações não se tratarem de direitos sociais vinculados ao mínimo existencial, aí sim estarão condicionados as limitações dos recursos orçamentários.

Porém, é do Poder Público o dever de cumprir o que a constituição garante como afirma Krell (2002, p. 60):

Onde o Estado cria essas ofertas para a coletividade, ele deve assegurar a possibilidade da participação do cidadão. E caso a legislação não conceder um direito expresso ao individuo de receber uma prestação vital, o cidadão pode recorrer ao direito fundamental de igualdade em conexão com o principio do Estado Social

Uma vez violado o mínimo existencial, pela omissão da efetividade dos direitos fundamentais sociais, surge o direito de o exigir judicialmente.

O motivo que justifica tal judicialização dos direitos sociais, inerentes ao mínimo existencial, se dá em virtude de que esses direitos são imprescindíveis para se ter uma vida com dignidade, razão pela qual a teoria da reserva do possível aqui não se submete. Embora, esta judicialização tentar diminuir o problema da falta de recursos, tem que se ter vista também sobre quais os fins essenciais previstos na Constituição, bem como se os recursos são suficientes para atender os fins previstos. (BOTELHO, 2011).

Mas é diante do mínimo existencial que irá se avaliar as prioridades para os gastos públicos, baseados na Constituição, e também poderá se delimitar a atuação jurisdicional de defesa dos direitos sociais

Segundo Canotilho (2002), o Estado deve garantir a eficácia dos direitos sociais como já sabe, mas vale dizer, também, que o mesmo não pode reduzir, anular ou revogar o que hoje se entende como mínimo existencial devendo vedar todas as medidas legislativas tendentes a isso. Este é o principio da proibição do retrocesso social.

Conceituando-se a vedação do retrocesso, afirma-se:

A vedação do retrocesso, por fim, é uma derivação da eficácia negativa, particularmente ligada aos princípios que envolvem os direitos fundamentais. Ela pressupõe que esses princípios sejam concretizados através de normas infraconstitucionais e que, com base no direito constitucional em vigor, um dos efeitos gerais pretendidos por tais princípios é a progressiva ampliação dos direitos fundamentais. Partindo desses pressupostos, o que a vedação do retrocesso propõe se possa exigir do Judiciário é a invalidade da revogação de norma que, regulamentando o principio, concedam ou ampliem direitos fundamentais, sem que a revogação em questão seja acompanhada de uma politica substitutiva ou equivalente. (BARROSO, 2002, p. 379)

Conclui-se, portanto, que esta vedação do retrocesso é uma maneira de impedir a revogação das leis que asseguram os direitos sociais, para que não se diminua o que já se foi conquistado através da evolução histórica, como o estabelecimento de padrões mínimos para se ter uma vida com dignidade.

Deste modo, a atuação do Judiciário nas questões de garantia dos direitos sociais é importante, pois lhe cabe o controle dos direitos fundamentais sociais, analisando a essencialidade da pretensão e o grau de necessidade de acordo com cada caso concreto. E essa judicialização desses direitos sociais, e principalmente a da saúde, objeto do presente estudo, está sendo chamado o fenômeno de Judicialização da Saúde.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALMA-ATA. Alma Ata. 1978. Disponível em:http://www.saudepublica.web.pt/05-promocaosaude/Dec_Alma-Ata.htm. Acesso em: 09 nov. 2015.

ANDRADE, José Carlos Vieira de. O Judiciário e os Direitos Fundamentais Sociais: Acesso à Saúde, questão polemica. Porto Alegre: Tribunal de Justiça, 2002.

BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais: o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

BARROSO, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituição Brasileira. 6 ed. São Paulo: Renovar, 2002

BOTELHO, Ramon Fagundes. A Judicialização do Direito à Saúde: A tensão entre o “mínimo existencial” e a “reserva do possível” na busca pela preservação da dignidade da pessoa humana. Curitiba: Juruá Editora, 2011.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília. DF: Senado, 2014.

BRASIL. Lei nº8.080, de 19 de setembro de 1990. Dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes e dá outras providências. Diário Oficial da União, Poder Executivo, Brasília, DF.

BULOS, Uadi Lammego. Direito Constitucional ao alcance de todos. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 6.ed. Coimbra: Almedina, 2002.

KRELL, Andrea Joachim. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos de um direito constitucional comparado. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 2002

MORAES, Guilherme Pena de. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2014.

SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.

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SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. São Paulo: Malheiros, 2005.

[1] Advogado. Acadêmico de Medicina. Doutorando em Saúde Pública. MBA Executivo. Especialista em Direito Aplicado aos Serviços de Saúde. Pós-Graduando em Saúde da Família. Especialista em Auditoria.

[2] Doutora em Psicanálise, Pós doutoranda em Psicanálise Clínica, e Mestranda em Bioética, diretora do Centro de Pesquisa e Desenvolvimento de Estudos Avançados, Coach,  e professora de cursos de MBA in company , Campinas e São Paulo

[3] Biólogo. Mestre em Biologia. Doutor em Medicina / Doenças Tropicais. Pesquisador do Programa de Pós Graduação do Núcleo de Medicina Tropical da UFPA. Professor em nível de graduação e Pós – graduação e Pesquisador na Universidade Federal do Pará – UFPA.

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