ARTIGO ORIGINAL
BARBOSA, Diego Cury-Rad [1]
BARBOSA, Diego Cury-Rad. Aplicativo tecnológico de conversa de whatsapp como prova em processo judicial. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Ano 06, Ed. 05, Vol. 03, pp. 05-15. Maio de 2021. ISSN: 2448-0959, Link de acesso: https://www.nucleodoconhecimento.com.br/lei/conversa-de-whatsapp
RESUMO
Elementos de provas cada vez mais modernos tem sido introduzido no ambiente criminal. O presente artigo tem por objetivo discutir e descrever sobre a utilização do aplicativo de conversas WhatsApp em processos judiciais. Para o alcance desse objetivo parte-se do seguinte problema investigativo: as conversas por meio de aplicativo, como WhatsApp podem ser considerada um meio lícito, e/ou legítimos como prova de alegação que possa influenciar na decisão do Juiz? O tema em pauta justifica-se como de relevância jurídica, tendo em vista que, hoje os meios de comunicação digitais cada vez mais ganham visibilidade nas relações entre as pessoas, dentre os quais Facebook, e-mail; WhatsApp, Instagram e outros. O WhatsApp configura-se como um aplicativo que serve para envio e recebimento de mensagens para smartphones, e atualmente possui várias funções que vão além disso, permitindo ao usuário desse aplicativo, enviar imagens, vídeos e arquivos em PDF, sem falar em ligações grátis por meio de uma conexão com a internet. Neste sentido, observa-se que decisões recentes do judiciário brasileiro tem se posicionado sobre a utilização do aplicativo de WhatsApp como provas em processo. Alguns doutrinadores e teóricos as consideram como uma prova obtida por meio ilícito, outros considerando lícita. A metodologia utilizada para realização desse estudo foi à pesquisa bibliográfica utilizando diversas fontes que tratam do assunto, como doutrinas jurídicas, leis, artigos e outras. Concluiu-se que existem sim possibilidades de se utilizar conteúdos desse tipo de aplicativo como prova em processos judiciais. Entretanto, se faz necessário o adequado registro do conteúdo dessas conversas, haja vista que requer autorização judicial para sua utilização, sob pena de se ter violado os direitos de personalidade previstos constitucionalmente.
Palavras-Chave: Meios de comunicação tecnológicos, WhatsApp, Provas lícitas e/ou ilícitas, Processos Judiciais.
1. INTRODUÇÃO
O presente artigo tem por objetivo discutir e descrever sobre a utilização do aplicativo de conversas de WhatsApp em processos judiciais. Parte-se da premissa que atualmente as relações entre as pessoas estejam cada vez mais virtualizadas, como também, é fato que muitos processos judiciais são arquivados pela falta de provas testemunhal. Desse modo, hoje, um tema bastante discutido é sobre a possiblidade de utilizar eventos como conversas, vídeos, fotos e outros, que foram motivos de um problema que gerou um litígio judicial.
E consenso entre pesquisadores e teóricos do Direito que, para esse tipo de prova ser reconhecida como correta, ter seu registro em cartório, ganhando assim o status da fé pública.
Por outro lado, é sabido por todos que no ambiente jurídico as opiniões apresentam divididas, alguns operadores do Direito compreendem as provas virtuais como legais, desde que estas não sejam obtidas de forma ilícita. A Jurisprudência tem demonstrado que considera ilícitas as provas obtidas de texto SMS[2], seja WhatsApp, e-mail, mensagens enviadas e recebidas por correio eletrônico, e exigem prévia autorização judicial.
Dessa forma, o tema discutido e descrito neste artigo, possui relevância, à medida que poderá trazer novas interpretações do assunto contribuindo com o debate jurídico. É fato tratar-se de um tema novo, controverso, e ainda carente em relação a referenciais na doutrina jurídica. Como também, que a prova num julgamento se apresenta como um artefato de suma importância, e embora nem todo fato necessite ser provado, poderá influenciar na decisão do juiz e/ou júri num processo judicial.
As seções que seguem têm por finalidade discutir e descrever a utilização do aplicativo de conversas de WhatsApp em processos judiciais. Procurando demonstrar o tratamento dado à matéria entre operadores do Direito e Jurisprudência. Encontra-se estruturado este artigo em três seções que abrangem os seguintes subtemas: A Definição de Prova e a Questão da Ilicitude; O uso de meios de comunicação virtuais em Processos Judiciais e A Legitimidade da utilização do aplicativo WhatsApp em Processos Judiciais.
2. A DEFINIÇÃO DE PROVA E A QUESTÃO DA ILICITUDE
Muitas são as definições de Prova na doutrina jurídica, grosso modo é tudo aquilo pelo qual se procura mostrar a vivência e a verdade de um fato.
A palavra “prova” é polissêmica. Conforme o contexto, “prova” poderá significar: (1) o “ato” pelo qual se confirma algo; (2) o “meio” pelo qual se demonstra algo; ou ainda (3) o “resultado” da atividade de demonstração. Noutro passo, quando se fala em “prova penal” se está diante de um cenário no qual o Estado poderá vir a exercer seu poder punitivo, sendo, por isso, necessária a criação de regras de proteção da liberdade do cidadão em face de eventuais abusos e arbítrios, vendando provas ilícitas (CRFB/88) por meio das tais “regras de proteção” – a “exclusionary rule” do direito estadunidense. Como também, com a produção probatória, define-se a questão fática (quaestio facti) permissiva da definição da questão jurídica (quaestio juris). Desse modo, uma vez provada ou não a ocorrência do fato (dimensão fática do processo), o juízo poderá decidir pela absolvição ou condenação, bem como sobre os contornos desta (dimensão jurídica do processo). (GOMES, 2015)
Importante esclarecer, que segundo o Novo Código Civil Lei Nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, Art. 212 “salvo o negócio a que se impõe forma especial, o fato jurídico pode ser provado mediante: I-confissão; II-documento; III- presunção e V – perícia”.
Por outro lado, reportando-se para este contexto, a questão sobre a valoração da prova, explica Lopes Junior (2020), considerando que a principal garantia que temos é a da jurisdição e, como consectário lógico dela, a de ser julgado com base na prova produzida dentro do processo, com todas as garantias do due process of law, é muito importante distinguir os atos (verdadeiramente) de prova daqueles meros atos de investigação (produzidos na fase “pré-processual”). Assim, segundo ainda Lopes Junior (2020)
são ações de prova aqueles que: 1. Estão dirigidos a convencer o juiz de uma afirmação; 2. Estão a serviço do processo e integram o processo penal; 3. Dirigem-se a formar a convicção do juiz para o julgamento final – tutela de segurança; 4. Servem à sentença; 5. Exigem estrita observância da publicidade, contradição e imediação; 6. São praticados ante o juiz que julgará o processo.
Neste sentido o pensamento consensual entre doutrinadores e a própria legislação normativa é que a prova para comprobação da verdade em um litígio judicial, não somente é aquela cujo fim seja persuadir o juiz, da existência um fato perturbatório ao direito do requerente, mas, sobretudo, essa prova deve ser obtida por meios lícitos.
A questão da admissibilidade, ou não, da prova ilícita em dado ordenamento jurídico relaciona-se, diretamente, com a opção entre a busca ilimitada da verdade, dando-se prevalência ao interesse público na persecução penal, e o respeito aos direitos e garantias estabelecidos, dentro de uma visão ética do processo, mesmo que com algum sacrifício para a apuração da verdade. (QUEIJO, 2002).
Assim sendo, grosso modo um ato ou conduta é considerada ilícita quando viola ou infringe a lei penal. Hoje o tema bastante discutido no ambiente jurídico divide opiniões da sua licitude ou ilicitude, trata-se do uso de meios de comunicação virtuais como elementos comprobatórios em processos judiciais.
O ordenamento jurídico-criminal não poderia estar alheio a essas modificações de costumes. A contraofensiva estatal usa a sua mesma tecnologia como mecanismo eficiente para a obtenção de indícios da criminalidade. Contudo, a reação não deve ser arbitrária, irrefletida e instintiva, mas sim ponderada, essencialmente e regulamentada judiciaria, com o devido respeito aos direitos e garantias individuais.
Portanto, observa-se que a legislação normativa do Brasil, não proíbe a utilização de meios eletrônicos como prova, mas chama não admite a ilicitude de sua obtenção.
3. O USO DE MEIOS DE COMUNICAÇÃO VIRTUAIS COMO PROVA EM PROCESSOS JUDICIAIS
Em razão da expansão do uso da internet nas últimas décadas, passaram a existir inovações de provas, fatos e negócios jurídicos incluindo litígios que acabam chegando aos processos judiciais. Entretanto, nem todas as informações e dados da internet podem ser aproveitados como meio de prova, tornando-se imperativo conhecer quais tipos de comunicação virtual seria aceita pelo Judiciário. De acordo com Lisboa (2020),
Privacidade é uma palavra que se origina do termo privação (do latim privat), é privar da informação pessoa, à sua intimidade. É aquilo que não é público, ou aquilo sobre o que incide um direito personalíssimo que é a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, conforme inciso X do artigo 5º da Constituição Federal, sujeitando o violador desses direitos a indenizar o dano material ou moral decorrente.
Neste contexto, comuns são os conflitos entre os direitos da personalidade da honra, da imagem e da vida privada de uma pessoa e o direito à liberdade de informação do meio ou órgão de comunicação, prevendo a IV Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, em seu Enunciado 11, que, “em caso de colisão entre eles, como nenhum pode sobrelevar os demais, deve-se aplicar a técnica da ponderação”. E atualmente tem-se como principais formas de transmissão e obtenção de informações via Internet são a World Wide Web, os mecanismos de busca, o correio eletrônico (e-mail), as listas de discussão e os servidores de notícias, os servidores de FTP (File Transfer Protocol), os sistemas peer-to-peer, a execução remota via telnet, o Internet Relay Chat (IRC), os programas de mensagens instantâneas e de voz sobre IP, as redes sociais e serviços de streaming de vídeo e áudio, entre diversos outros. (SILVA; SANTOS, 2012).
O avanço tecnológico na comunicação sempre buscou a finalidade de criar uma Aldeia Global, dando possibilidade para que todos conseguissem acessar um fato de modo simultâneo. Por consequência, essa globalização da sociedade e da economia determina a globalização do pensamento jurídico, de maneira a descobrir práticas de aplicação de normas que possam possibilitar a ultrapassagem sobre os princípios da territorialidade, especialmente no tocante ao Direito Penal e ao Direito Comercial. (PINHEIRO, 2016).
Importante esclarecer, que a internet veio trazer inúmeros desafios aos contextos da defesa do direito da esfera da vida privada e da intimidade. A relação dos usuários com a internet é de total entrega e confissão. Não raro vemos pessoas se expondo intelectual e fisicamente nas redes sociais, trocando fotos, contando estados de espírito (feliz, triste, decepcionado etc.), informando localizações geográficas etc. Assim, ficam os usuários de internet com direitos atribuídos, mas sem condições de como questionar e lutar por sua intimidade e vida privada Como todos os princípios não são absolutos em si mesmo, e a vida privada é um deles, sabe-se que não há a mesma proteção da vida privada em todos os âmbitos de uso da internet. O usuário pode ser legalmente monitorado ou não pode ser de maneira nenhuma investigado, dependendo do lugar da sua conexão à internet. (GONCALVES, 2017).
Assim, observa-se que a legitimidade de um documento em forma digital como meio de prova em processo judicial, ainda enseja a necessidade de o Judiciário estabelecer procedimentos uniformizados para a valoração de tais documentos, haja vista que é consenso entre jurisprudência, operadores e teóricos do direito, que nem todo documento digital pode oferecer certezas e garantias constitucionais.
4. A LEGITIMIDADE DA UTILIZAÇÃO DO APLICATIVO WHATSAPP EM PROCESSOS JUDICIAIS
Atualmente é fato que com os avanços tecnológicos, os meios de comunicação se diversificaram mudando as relações interpessoais, cada vez sendo realizada mediante redes sociais através do uso da internet. Esse tipo de comunicação não só permite que os usuários se comuniquem de forma rápida, como também possibilita o registro de diferentes formas. O aplicativo WhatsApp é um deles.
WhatsApp é um aplicativo (programa de computador para smartphone) de troca de mensagens desenvolvido pela WhatsApp Inc., visando substituir de forma gratuita o serviço de SMS (Short Message Service) cobrado pelas operadoras de telefonia. Esse recurso tecnológico do WhatsApp (somados a outros, como, o Facebook e outras mídias digitais) tem provocado à diminuição do faturamento das operadoras de telefonia. (TEIXEIRA, 2020)
De acordo com a WhatsApp Inc., o conteúdo das mensagens entregues pelo aplicativo WhatsApp não é copiado, mantido ou arquivado pela empresa. Os usuários digitam as mensagens, que são enviadas por algum serviço de acesso à internet aos servidores da empresa titular do WhatsApp, e encaminhadas para o destinatário (que também deve ser um usuário do WhatsApp) se este estiver on-line. Se o destinatário estiver off-line, a mensagem é armazenada no servidor até que possa ser entregue. Se o destinatário não acessar o aplicativo por 30 (trinta) dias, a mensagem não é entregue e também é excluída do servidor. Logo, sendo entregue uma mensagem, é imediatamente excluída do servidor. (TEIXEIRA, 2020)
Para uma melhor compreensão desse tipo de relação necessário se faz algumas considerações sobre Direito Digital e a prova em meios eletrônicos.
A exigência de processos mais céleres também sempre foi um anseio da sociedade, não sendo resultado apenas da conjuntura atual. No Direito Costumeiro, os elementos que estão a amparar o Direito Digital são: a generalidade, a uniformidade, a continuidade, a durabilidade e a notoriedade (ou publicidade). Para que esses elementos se ajustem ao Direito Digital, deve-se levar em conta o fator tempo, elemento de fundamental importância para um mundo em que transformações tecnológicas cada vez mais aceleradas, ditam, de modo mais intenso, as transformações no próprio funcionamento da sociedade, de- terminando a importância de duas práticas jurídicas no Direito Digital: a analogia e a arbitragem. (PINHEIRO, 2016)
Pinheiro (2016) acrescenta que, no mundo digital, em muitos casos, não há tempo hábil para dar origem a jurisprudência pela via habitual dos Tribunais. Se a decisão engloba aspectos tecnológicos, pode se compreender que em cinco anos é possível existir profundas mudanças significativas na sociedade. Entretanto, pode ser aplicada aqui a generalidade, amparada por novos métodos a totalidade do pensamento do Direito: a norma deve ser genérica, aplicada no caso concreto pela utilização da analogia e com o recurso à arbitragem, em que o árbitro seja uma parte necessariamente atualizada com os processos de alteração em curso.
Desse modo, quando se levanta sobre a legitimidade da prova por meio da utilização do aplicativo eletrônico de WhatsApp em processos judiciais, entende-se ser uma questão bastante complexa, uma vez que hoje o Judiciário se depara com o desafio de chegar a um ponto de equilíbrio no domínio da prova, haja vista que, de um lado tem-se dispositivo constitucional que não aceita a obtenção de prova por meios ilícitos. Mas também se convive hoje com a premissa de que os direitos fundamentais do cidadão não possuem caráter absoluto, e, portanto, pode sofrer limitações, como por exemplo, a relativização para fins de instrução processual penal.
Especificamente em relação ao uso do aplicativo de WhatsApp, interpretando-se os Arts. 19 e 20 do Marco Civil da Internet, ao lado da não retenção de mensagens pelo servidor da empresa titular do WhatsApp, depreende-se que a empresa sequer disponibiliza o conteúdo gerado por terceiros. Além disso, a criptografia ponto a ponto gerada instantaneamente quando da criação e do envio do texto pelo usuário faz com que a mensagem seja impossível de ser acessada desde o seu início. Logo, o conteúdo já nasce indisponível para o WhatsApp. A partir do instante em que a empresa não disponibiliza o conteúdo (as mensagens não são arquivadas no servidor), o qual está em mãos apenas dos usuários, e ainda protegido por um sistema criptográfico eficiente, infere-se que a responsabilidade civil, da forma como é colocada na legislação, é excluída com o método de criptografia E2E, por tornar inviável e improvável o acesso do titular do WhatsApp às mensagens compartilhadas entre os usuários. (TEIXEIRA, 2020)
Assim sendo hoje o Judiciário se depara com o desafio de chegar a um ponto de equilíbrio no domínio da prova, haja vista que, de um lado tem-se dispositivo constitucional que inadmite a produção da prova ilícita e, no outro, tem-se a premissa de que os direitos fundamentais do cidadão não possuem caráter absoluto, e, portanto, pode sofrer limitações, como por exemplo a relativização para fins de instrução processual penal. Sobre ilicitude, Capez (2006, p. 268) conceitua como:
A contradição entre a conduta e o ordenamento jurídico, pela qual a ação ou omissão típica tornam-se ilícitas. Em primeiro lugar, dentro da primeira fase de seu raciocínio, o intérprete verifica se o fato é típico ou não. Na hipótese de atipicidade, encerra-se desde logo, qualquer indagação acerca da ilicitude. É que se um fato não chega sequer a ser típico, pouco importa saber se é ou não lícito. (CAPEZ, 2006, p. 268)
A tipicidade (relação entre tipo e conduta) resulta do princípio da reserva legal. Logicamente o tipo há de ser preciso para que a ação seja bem identificada. É o tipo legal que realiza e garante o princípio da reserva legal. Consiste na descrição abstrata da conduta humana feita pormenorizadamente pela lei penal e correspondente a um fato criminoso (tipo incriminador). É um molde criado pela lei, em que está descrito o crime com todos seus elementos, de modo que as pessoas sabem que só cometerão algum delito se vierem a realizar uma conduta identifica à constante do modelo legal. (CAPEZ, 2006)
No contexto dessa discussão é importante se reportar também, sobre os direitos da personalidade. O Código Civil tutela, em seus Arts. 11 a 21, os direitos da personalidade, mas não esgota sua enumeração, como interpretou a IV Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, em seu Enunciado 274, pelo qual essa regulamentação não é exaustiva, mas expressa a cláusula geral de tutela da personalidade, contida no art. 1º, III, da Constituição (princípio da dignidade da pessoa humana). Os direitos da personalidade que podem ser violados mais frequentemente na área da comunicação, sejam pela Internet, sejam pela imprensa escrita, falada ou televisiva, são a honra, a imagem e a vida privada, aí contida a privacidade ou intimidade e o segredo. Em contraponto a esses direitos, há na área da comunicação outro direito da personalidade, que é a liberdade de informação. (SILVA; SANTOS, 2012).
Portanto, dado o exposto percebe-se que as recentes alterações decorrentes de transformações no campo jurisdicional decorrente do surgimento da possibilidade de provas digitais, possuem especificidades requerendo mais estudos e debates entre operadores do direito, legisladores e jurisprudência, tendo em vista não poder afirmar que se tem ainda no ambiente jurídico uma forma conclusiva de sua utilização.
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente estudo objetivou apresentar ao leitor uma discussão e descrição sobre a utilização do aplicativo de conversas de WhatsApp em processos judiciais. Com o alcance desse objetivo foi possível chegar-se a algumas conclusões que seguem:
O aplicativo WhatsApp, entre os recursos eletrônicos atualmente é admitido como ferramenta de prova em processos judiciais, à medida que, vale nesse processo o princípio da livre persuasão do juiz, nos casos concretos, retirar dos elementos da prova aquele motivo necessário a valoração probatória, desde que justifique sua tomada de decisão.
Entretanto, percebem-se ainda incertezas tanto na Teoria, quanto na doutrina jurídica em relação a sua legitimidade, sobretudo, se obtida de forma ilícita. A Jurisprudência do STJ é firme em qualificar como ilícita a ação de obtenção de dados por conversas por meio de aplicativo sem a prévia autorização judicial.
Portanto, faz-se necessário que o judiciário hoje, faça uma reflexão acerca do uso do aplicativo de WhatsApp para considerá-lo como elemento comprobatório em litígios judiciais para sua correta aplicação. Haja vista se está diante de um conflito que pode trazer ganhos ou prejuízos para o Estado Democrático de Direito, onde a justiça social do cidadão deve ser preservada antes de tudo.
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APÊNDICE – REFERÊCIA DE NOTA DE RODAPÉ
2. A sigla SMSvem da expressão inglesa Short Message Service, que em português significa serviço de mensagens curtas, disponível para aparelhos de telefones móveis digitais habilitados para o envio de mensagens de textos de até 160 caracteres para outros aparelhos celulares. Disponível em https://www.significados.com.br/sms/. Acesso Fev.2021.
[1] Pós-Graduação Lato Sensu, nível especialização, em direito constitucional pela Faculdade Internacional Signorelli e Bacharel em Direito pelo CEUT – Centro de Ensino Unificado de Teresina.
Enviado: Fevereiro, 2021.
Aprovado: Maio, 2021.
