ARTIGO DE REVISÃO
NUNES, Erick Limoeiro [1], SILVA, Antônio Raimundo Amorim da [2], CARDOSO, Leandro dos Santos [3], AGUIAR, Kellie Naisa Mendonça [4], ASSUNÇÃO, Samarony da Silva [5], MEDEIROS, Elis Regina Bezerra de [6], SANTOS, Ester Amaral Cunha [7]
NUNES, Erick Limoeiro. Et al. Controle dos atos administrativos: fiscalização dos atos administrativos e seus possíveis efeitos. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Ano 06, Ed. 04, Vol. 02, pp. 05-26. Abril. ISSN: 2448-0959, Link de acesso: https://www.nucleodoconhecimento.com.br/administracao/possiveis-efeitos
RESUMO
O presente trabalho visa discutir a respeito do controle dos atos administrativos, sua fiscalização e possíveis efeitos. Para chegar a este objetivo, inicia-se trabalhando o próprio ato administrativo, introduzindo conceitos úteis à sua compreensão, seus elementos, atributos e classificação. Após isso, pretendeu-se trabalhar a respeito do assunto do trabalho propriamente dito: as formas de controle dos administrativos e, por fim, seus possíveis efeitos – jurídicos e sociais – destacando a importância da existência deste controle, com impactos diretos nos interesses da coletividade. Por fim, concluiu-se que é importante que a sociedade também auxilie no controle dos atos administrativos, assumindo um papel mais ativo em relação ao acompanhamento dos atos do Estado no que diz respeito aos mais variados atos administrativos, principalmente os que envolvem grandes impactos no dia a dia da população ou outros atos administrativos que impactem na aplicação de recursos em áreas prioritárias como a Saúde, Educação e Segurança, por exemplo.
Palavras-Chave: Direito Administrativo, Atos Administrativos, Controle, Fiscalização.
1. INTRODUÇÃO
A coletividade, enquanto conjunto de indivíduos com necessidades variadas, precisa de um representante para que suas demandas sejam realizadas, para que o interesse público prevaleça acima dos interesses individuais ou de determinado grupo.
Com isso, surge um dos motivos para a necessidade de criação do Estado, figura jurídica que tem por principal função a administração dos recursos públicos e promoção de direitos fundamentais, tais como a educação, saúde, segurança. Moradia, entre outros.
Dentro do Direito Administrativo, o Estado precisa atuar segundo alguns preceitos importantes, como o próprio princípio da supremacia do interesse público.
Para isso, o Poder Público segue alguns ritos já previstos pela ordem jurídica no sentido de viabilizar as necessidades da comunidade. Entre eles, tem-se o ato administrativo, principal ferramenta da Administração Pública para produção de efeitos jurídicos relevantes, que tem fins determinados.
Sabemos, no entanto, que nem sempre os atos administrativos seguem os ritos exigidos pelo ordenamento jurídico, existindo vícios que podem invalidá-los, tornando-os nulos ou anuláveis. Esses problemas são causados pelos mais variados motivos, como o desvio de finalidade dos atos administrativos.
Nesse diapasão, é necessário que haja o controle dos atos administrativos, uma maneira de fiscalizar a legalidade, os fins aplicados no ato administrativo e verificar se, de fato, foram tomadas todas as medidas necessárias no cumprimento do ato administrativo.
Assim, o presente trabalho visa provocar a reflexão a respeito da necessidade e importância do controle administrativo, além das principais consequências desta fiscalização.
2. ATOS ADMINISTRATIVOS: CONCEITO, ELEMENTOS, ATRIBUTOS E CLASSIFICAÇÃO
2.1 CONCEITO
Os atos administrativos são atividades realizadas no âmbito do Poder Público, representando o Estado, com a finalidade de produzir efeitos jurídicos diversos, que dependem de alguns elementos de validade e atributos para que sejam cumpridas todos os seus fins.
A atos administrativos são aqueles em que há vontade direta da Administração Pública e que tenha fins determinados: adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos ou impor obrigações aos administrados ou a si própria (CUNHA, 2014).
Mazza (2017) conceitua ato administrativo como “toda manifestação expedida no exercício da função administrativa, com caráter infralegal, consistente na emissão de comandos complementares a lei, com finalidade de produzir efeitos jurídicos”.
Di Pietro (2019) entende o ato administrativo como “declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário”.
Para Nascimento (2017), o conceito mais geral de atos administrativos é aquele ato em que há prerrogativas do direito público, tendo por finalidade imediata a produção de efeitos jurídicos determinados pelo ato:
Tal conceito abrange os atos gerais e abstratos, como os regulamentos e instruções, e atos convencionais, como os contratos administrativos.
Assim o conceito geral de ato administrativo, seria aquele que é manifestado ou declarado pela administração pública, incumbido das prerrogativas do direito público, ou por meio dos particulares, também investido das prerrogativas do direito público, no qual possui como finalidade imediata a produção de efeitos jurídicos determinados, estando em conformidade com o interesse público e sob o regime predominantemente do direito público também
2.2 ELEMENTOS
Os atos administrativos têm cinco principais elementos. São eles: competência, finalidade, forma, motivo e objeto. Sem um destes elementos, o ato administrativo possui vício, sendo, portanto, nulo ou anulável (ALEXANDRINO, 2013).
Em relação a competência, esta seria uma espécie de poder que é conferido por lei ao agente administrativo para que possa desempenhar suas funções. Desta forma, existe a necessidade de a lei revestir o agente com a competência, uma vez que esta previne que o agente pratique abusos ou excessos de poder (COUTO, 2016).
A partir disso, entendemos que a competência indica a autoridade administrativa que pode produzir o ato administrativo. Ressalte-se que a competência tem por principais características ser um ato vinculado e, por essa característica, é um elemento sempre definido em lei. Também é inderrogável.
Em relação a finalidade, Couto (2016) destaca que esta seria o objetivo, o resultado que a Administração Pública pretende alcançar por meio daquele ato administrativo. Para exemplificar, o autor traz um dos principais deveres da Administração Pública, que é o de buscar sempre o interesse público. O autor também entende que o vício de finalidade é muito grave, haja vista que pode causar a nulidade do ato:
A finalidade é o resultado que a Administração pretende alcançar com a prática do ato. É o seu objetivo. De acordo com o princípio da finalidade, é dever da Administração Pública sempre buscar o interesse público, isto é, em uma análise mais restrita, a finalidade determinada pela lei, explícita ou implicitamente. É um elemento sempre vinculado. São nulos os atos que descoincidam com sua finalidade
Mafra (2016) contribui com o entendimento anterior, defendendo que além da finalidade imposta pela supremacia do interesse público, também existe sempre uma finalidade prevista em lei para aquele ato administrativo, ressalta que qualquer falta de atendimento à finalidade configura vício insanável, sendo obrigatória a anulação do ato.
Desta forma, pode-se compreender que a finalidade demonstra o objetivo que o ato administrativo deve cumprir em atendimento ao determinado em lei. É importante lembrar que este elemento sempre é vinculado e a finalidade do ato vem definida em lei.
Quando um ato é realizado com fim diverso daquele previsto, ocorre o vício de finalidade, o qual a doutrina denomina de desvio de poder. O desvio de poder constitui uma das modalidades de abuso de poder, a outra é denominada de excesso de poder (ALEXANDRINO, 2013).
Segundo Barbosa (2016), o excesso de poder ocorre quando o agente público atua fora dos limites legais de sua competência:
Excesso de poder pode ser conceituado como a atuação do agente público fora dos limites legais de sua competência. É caso em que o agente público atua sem possuir poder para tanto, sem possuir a função para o qual o ato necessita ser praticado. Esse ato seria um cadeado e sua chave seria o agente competente, aquele que abre o cadeado de modo fraudulento, o praticou fraudulento.
Já o desvio de poder é entendido por Barbosa (2016) como quando um agente público utiliza de suas atribuições visando finalidade diversa para qual o ato foi criado, ainda que este agente atue nos limites de sua competência:
O artigo 2° parágrafo único “e” da lei n. 4717/65 (ação popular) trata o desvio de finalidade como elemento nulificador do ato administrativo, e corre toda vez que o agente público atua visando finalidade diversa para o qual o ato foi criado, mesmo que atue dentro dos limites da sua competência. Vejamos:
Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de: e) desvio de finalidade.
Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas: e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência
No desvio de poder existe também o vício em um dos elementos do ato administrativo, a finalidade, pois a priori a finalidade do ato é o interesse da coletividade, e assim não sendo respeitado tal requisito, haverá a nulidade do ato.
Desta forma, entendemos o abuso de poder pode ocorrer de duas formas: excesso de poder e desvio de poder. Há ocorrência do excesso de poder quando o agente extrapola a competência a ele conferida. Em relação ao desvio de poder, ele ocorre quando o ato é praticado fora da finalidade prevista em lei ou fora do interesse público.
A forma do ato administrativo é requisito vinculado para a edição, modificação e desfazimento do ato. Em regra, os atos devem ser escritos e documentados, mas excepcionalmente são admitidos os atos verbais, sonoros ou gestuais, por exemplo. A doutrina costuma classificar a forma como um elemento vinculado do ato administrativo (OLIVEIRA, 2017).
A Lei 9.974 de 1999 estabelece em seu artigo 22 que os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente determinar.
Para Alexandrino (2013), quando a lei não determinar forma para os atos administrativos, a administração poderá adotar aquela que considere mais adequada, conforme critérios de conveniência e oportunidade. Todavia quando a lei expressar a forma para a validade do ato, a inobservância acarretará a sua nulidade.
Outro elemento do ato administrativo é o motivo, entende-se que este é relativo as razões que levam a prática do ato, seus pressupostos, é a causa imediata do ato administrativo. O motivo pode ser vinculado ou discricionário. O ato é vinculado quando a lei descreve a situação de fato que determina a prática de determinado ato. O ato é discricionário quando a lei autoriza a prática de determinado ato (ALEXANDRINO, 2013). Dá-se o nome de motivação a exposição dos motivos.
Dentro do motivo, existe a chamada teoria dos motivos determinantes. É importante lembrar que existem controvérsias doutrinárias sobre a necessidade de motivar os atos discricionários. Contudo, se houver motivação, a validade e veracidade do motivo é determinante para a validade do ato.
Segundo Ortega (2016), a teoria dos motivos determinantes é aplicada no Brasil quando os fundamentos de um ato administrativo são indicados pela motivação:
No Brasil, a teoria dos motivos determinantes é utilizada para a situação em que os fundamentos de fato de um ato administrativo são indicados pela motivação, hipótese na qual a validade do ato depende da veracidade dos motivos alegados.
O exemplo clássico de seu uso é a exoneração ad nutum. Se a Administração praticar o ato alegando falta de verba e, em seguida, contratar um novo funcionário para a mesma vaga, ele será nulo por vício de motivo, pois o fundamento alegado não se mostrou verdadeiro. Assim, a partir da motivação, vincula-se a Administração ao alegado, isto é, ao motivo que acaba sendo determinante.
Em relação ao objeto do ato administrativo, se trata do efeito que o ato irá produzir, devendo ser lícito, possível, certo e moral. Pode ser vinculado ou discricionário.
Sobre o mérito, a valoração de conveniência e oportunidade é da Administração. Se relaciona aos elementos Motivo e Objeto do Ato Administrativo.
É importante lembrar que, segundo Cunha (2014), “o ato que desprovido de qualquer um dos elementos será invalido. Relembre também que competência, finalidade e forma são obrigatoriamente observados em qualquer tipo de ato, seja discricionário, seja vinculado”.
2.3 ATRIBUTOS
O ato administrativo possui cinco atributos. São eles: a presunção de legitimidade, a imperatividade, a exigibilidade, a auto executoriedade e a tipicidade.
Em relação à presunção de legitimidade, Justen Filho (2020) entende que esta advém do princípio da legalidade, de modo que se presume que os atos administrativos são praticados de acordo com a lei e com o Direito Administrativo.
No Estado de Direito, é vedado fazer justiça com as próprias mãos. Salvo exceções, os litígios são compostos por sujeito independente. Em regra, isso cabe ao Estado. O litigante deve provocar o Judiciário. Instaurado o devido processo, norteado por contraditório e ampla defesa, o juiz decidirá quem tem razão
Aplicar esse modelo à atividade administrativa estatal criaria risco de danos a interesses protegidos pelo direito. Se a tutela dos atos administrativos dependesse de atuação do Judiciário, haveria demora insuportável e acúmulo de processos judiciais.
Por isso, os provimentos administrativos são vinculantes. Como regra, a Administração não necessita recorrer ao Judiciário para compor litígios. Nem é exigida a intervenção judicial para a execução do ato administrativo. A Adminis tração é competente para emitir e executar os próprios atos. Isso não significa imunidade do ato administrativo ao controle jurisdicional. O regime democrático assegura ao particular o direito de ação, inclusive para a revisão do ato administrativo. A “presunção de legitimidade” é a solução teórica para compatibilizar essas duas facetas, que são a eficácia vinculante e o controle jurisdicional do ato administrativo. Presume-se que a Administração obedece ao direito ao praticar os seus atos, mas isso não afasta o controle jurisdicional da validade deles. A presunção de validade do ato administrativo é relativa, o que significa a inversão do ônus da prova. O indivíduo tem o encargo de provar a invalidade.
Da presunção de legitimidade é que decorre a presunção de veracidade, onde se presume que os fatos citados no ato administrativo são verdadeiros. É importante que se ressalte que ambas estas presunções são relativas.
Em relação a imperatividade, Gonçalves (2014) entende que esta é característica dos atos administrativos de se imporem independentemente da concordância de terceiros:
A imperatividade tem como sinônimo a coercibilidade, sendo o atributo do ato administrativo que impõe a obrigatória submissão ao ato praticado de todos que se encontrem em seu círculo de incidência.
Celso Antônio Bandeira de Mello diz que imperatividade “é a qualidade pela qual os atos administrativos se impõem a terceiros, independentemente de sua concordância.”
A exigibilidade faz com que o ato administrativo possa ter o seu cumprimento exigido por instrumentos indiretos de coação, independentemente de prévia autorização do Poder Judiciário. Ocorre com a multa e outras penalidades administrativas, por exemplo.
A autoexecutoriedade pode ser compreendida como a possibilidade da utilização de meios diretos de coação para exigir o cumprimento do ato administrativo (SANTOS, 2011)
Já a tipicidade se trata da necessidade de o ato administrativo se adequar aos elementos da lei. É importante citar que poucos doutrinadores citam a tipicidade como atributo. Um exemplo da tipicidade é a licitação, que deve seguir o rito legal.
2.4 CLASSIFICAÇÃO
Os atos administrativos podem ter inúmeras classificações. Primeiramente, traremos a classificação dos atos gerais e individuais.
Segundo Ferreira (2016), os atos gerais possuem destinatários abstratos, por esse motivo são chamados de atos gerais: “Os atos gerais têm a sua edição voltada para todos, não possui destinatário específico. Exemplo deles são comandos normativos aplicáveis a todas as pessoas e casos concretos que se enquadrem na ordem que ele emite”. Segundo a Súmula 473 do STF, eles prevalecem sobre os atos individuais e não geram direitos adquiridos para os destinatários,
Os atos individuais, por sua vez, estão destinados a sujeitos específicos. Segundo Ferreira (2016), “os individuais, delimitam o tipo de pessoa para o qual o ato é editado.” Podem ser atos individuais singulares, quando possuem apenas um destinatário ou atos individuais plúrimos, quando possuem vários destinatários em conjunto.
Dentro da classificação dos atos administrativos, há também 3 outros tipos de atos: os atos de império, atos de gestão e atos de expediente.
Os atos de império são os atos administrativos próprios, aqueles praticados pela Administração com supremacia sobre o administrado. Já os atos de gestão são atos de gestão de bens e serviços nos quais a Administração atua em situação de igualdade com os particulares. Os atos de expediente, por sua vez, são atos que dão andamento a processos e papéis que tramitam na Administração.
Atos de império são momentos em que o Estado edita comandos para que ele tenha prerrogativa estatal em determinados contextos. Nos atos de gestão, o Estado não possui qualquer prerrogativa e age de forma igualitária com o particular. Nos atos de expediente, por sua vez, o Estado edita com função de fazer prosseguir processos e outras atividades administrativas. (FERREIRA, 2016)
Atos vinculados são aqueles onde o legislador define todos os elementos (competência, finalidade, forma, motivo e objeto) em lei, não havendo espaços para análise de mérito do ato por parte do gestor público.
Nos atos discricionários, por sua vez, por não conseguir antever a melhor conduta para a Administração, o legislador permite que haja o juízo de conveniência e oportunidade acerca do motivo e objeto (conteúdo) do ato, que neste caso cabem ao administrador público.
Atos simples são atos que dependem da manifestação de um único órgão, como a autorização para dirigir, por exemplo. Já os atos complexos ocorrem quando mais de um órgão precisa se manifestar para a formação de um único ato, tal como ocorre com a portaria interministerial, por exemplo. Os atos compostos, por sua vez, são atos que dependem da manifestação de vontade de mais de um órgão tendo uma manifestação principal e uma acessória. Exemplos disso são os atos de homologação, tais como os que ocorrem após os concursos públicos, e a aposentadoria. (FERREIRA, 2016)
O ato administrativo também precisa ser perfeito, válido, eficaz e exequível. Quando falamos em ato perfeito, nos referimos a aquele ato que completou todas as etapas necessárias para a sua existência. Desta forma, é possível a existência de um ato perfeito inválido (ALEXANDRINO, 2013).
O ato válido, por sua vez, é o ato praticado de acordo com a lei, sem nenhum vício. Ato eficaz é aquele apto a produzir efeitos, sem a pendência e condição ou termo. Já o ato exequível seria aquele que é apto a produzir efeitos imediatamente.
Existem também os atos constitutivos, declaratórios e ablatórios. Os atos constitutivos são aqueles que fazem nascer direitos para o administrado. Os ablatórios, ao contrário, restringem direitos dos administrados. Já os atos declaratórios, por sua vez, restringem-se apenas a afirmar a existência ou não de determinado fato ou direito do administrado.
Em relação invalidação do ato administrativo, podem ocorrer 3 situações distintas. São elas: o ato ser nulo; o ato ser anulável; o ato ser inexistente.
Dizemos que um ato é nulo quando este é contaminado com vício insanável (em decorrência de sua gravidade). Pode ser consolidado pela prescrição.
Quando dizemos que o ato é anulável, queremos dizer que este ato é contaminado com um vício sanável, sendo, portanto, um ato com um defeito menos grave. Somente os elementos competência e forma do ato podem ser convalidados. O ato inexistente, por sua vez, é o ato que guarda apenas a aparência de ato administrativo, como o ato praticado por alguém que não é servidor público, por exemplo.
2.5 ESPÉCIES
Os atos administrativos podem ser atos normativos, ordinatórios, negociais ou enunciativos. Em relação aos atos normativos, estes são abstratos e gerais, com destinatários indeterminados, porém determináveis. São atos que se assemelham a lei em sentido material. Ocorrem, por exemplo, com o caso de decretos, regulamentos, resoluções e instruções normativas.
Segundo Mafra (2016), “os atos normativos serão aqueles que contém um comando geral do Executivo, visando a correta aplicação da lei. Promanam do executivo e são leis no sentido material, são gerais e abstratos, equiparando-se para fins de controle judicial”.
Os atos ordinatórios, por sua vez, são os atos expedidos pelas autoridades administrativas para os seus subordinados e estão pautados na hierarquia. Ocorrem com portarias, ordens de serviço e circulares, por exemplo.
Atos negociais são aqueles em que há manifestações da Administração que coincidem com a pretensão de particulares. Não se confundem com contratos, que tem manifestação bilateral de vontade. Ocorrem com a autorização, permissão e licenças, por exemplo.
Segundo Mafra (2016, os atos enunciativos são aqueles nos quais a Administração Pública certifica ou atesta um fato constante de registros, processos ou arquivos públicos ou existe a emissão de opinião sobre determinado assunto. Bons exemplos dos atos anunciativos são as certidões, atestados, pareceres e notas técnicas emitidas:
Os atos enunciativos, embora não contenham uma norma de atuação, nem ordenem a atividade administrativa interna, nem estabeleçam uma relação negocial entre o Poder Público e o particular, enunciam porém, uma situação existente, sem qualquer manifestação de vontade da Administração
Atos punitivos são aqueles em que a Administração Pública aplica uma sanção a servidores ou aos administrados, como é o caso das multas, interdição das atividades, demissão e demolição administrativa, por exemplo (MAFRA, 2016)
2.6 INVALIDAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS
As formas de invalidação dos atos administrativos podem ser muito diversas. Basicamente, temos dois principais autores da invalidação, que podem ser a Administração Pública ou o Poder Judiciário.
Com relação a Administração Pública, essa invalidação ocorre em decorrência da autotutela, sendo que pode se dar na forma de Revogação ou Anulação do ato administrativo.
Segundo Mafra (2016), a revogação é a invalidação do ato administrativo por razões de conveniência ou oportunidade. O ato pode ser revogado pela autoridade autora do ato ou por autoridade superior:
A revogação de um ato administrativo é a sua exclusão do ordenamento jurídico, e conforme discricionariedade da Administração, tornou-se inoportuno ou inconveniente. A revogação se fundamenta no poder discricionário, que decorre da oportunidade e da conveniência. É o ato que define controle de mérito.
A revogação tem por principais características: a exclusividade da Administração Pública em revogar seus atos, a validade do ato para que ocorra a revogação e a produção de efeitos ex nunc, ou seja, a partir da revogação. Não admitem revogação os atos com efeitos exauridos, os atos vinculados, os atos que geraram direitos adquiridos e os meros atos administrativos, como os atestados, certidões e pareceres (MAFRA, 2016)
Já a anulação, para Mafra (2016), é a declaração de invalidade de um ato administrativo produzido infringindo a norma legal. Pode decorrer da Administração Pública, que é a autoridade autora do ato e pelos superiores, ou do Poder Judiciário: “a anulação do ato administrativo terá que ocorrer sempre em caso de vício no ato, que se relacione à legalidade ou legitimidade, quando ofenda a lei ou o direito como um todo e no controle de legalidade, não do mérito”. No último caso, podem ser anulados tanto os atos vinculados quanto os atos discricionários.
Segundo Mafra (2016) suas principais características são: a invalidação a qualquer tempo, antes de ocorrida a decadência; a presença do contraditório e da ampla defesa; produção de efeito ex tunc, ou seja, retroativo:
É obrigatório que o ato administrativo que contenha vicio insanável seja anulado, já o que tenha vício sanável, é passível ser anulado ou convalidado (discricionariamente pela administração). Os efeitos da anulação são ex tunc (retroativos), porém os efeitos alcançados a terceiros de boa-fé são resguardados.
Já em relação a invalidação do ato administrativo pelo Poder Judiciário, existe a primeira necessidade de provocação para que haja alguma movimentação nesse sentido, em decorrência do princípio da inercia da jurisdição. Se provocado, pode apreciar o ato administrativo sob o aspecto de legitimidade, sem substituir o gestor na análise do mérito do ato administrativo.
Por parte do Poder Judiciário existe a possibilidade de cassação, que seria uma espécie de anulação. Consiste em anular um ato que nasceu regular, mas se tornou irregular ao longo de sua execução.
Tem por características: a produção de efeito ex tunc (retroage); a gravidade do vício, que deve ser insanável e a capacidade de cassar os atos apenas da Administração Pública e do Poder Judiciário. Como exemplo, podemos citar um alvará de construção que foi concedido de maneira regular a determinada obra, porém acabou sendo cassado por motivo de má execução da obra.
Existem, também, outras formas de invalidação. São elas: a caducidade, a contraposição, a renúncia e a recusa.
A caducidade ocorre quando norma jurídica posterior traz como consequência expressa ou tática a impossibilidade de manutenção do ato até então tido como válido.
A contraposição, por sua vez, ocorre quando o ato é invalidado pela edição de um novo ato que produz efeitos contrapostos a ele.
Já a renúncia ocorre quando o beneficiário se recusa a manter um direito que detinha, e atinge apenas os atos constitutivos.
Na recusa, por fim, o beneficiário se recusa a receber os efeitos ou direitos decorrentes de um ato administrativo. Nesse caso, o ato ainda não produziu efeitos. Essa forma de invalidação, assim como na renúncia, só se aplica aos atos constitutivos.
3. CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: CONCEITO, CLASSIFICAÇÃO E TIPOS DE CONTROLE
O controle da administração pública é o poder-dever de verificação e correção dos atos administrativos praticados pelo Poder Executivo, Legislativo e Judiciário, quando atuam na função de administradores públicos.
A atuação administrativa está condicionada aos princípios expressos no art. 37 da Constituição brasileira. O controle da administração pública regulamenta-se por atos normativos que trazem regras, modalidades e instrumentos para a organização do controle (NOVO, 2018)
Segundo Mazza (2017), o controle da administração pública “estuda os instrumentos jurídicos de fiscalização sobre a atuação dos agentes, órgãos e entidades componentes da Administração Pública”.
Para Carvalho Filho APUD Mazza (2017), o controle tem por objetivos fundamentais “garantir o respeito aos direitos subjetivos dos usuários e assegurar a observância das diretrizes constitucionais da Administração”.
3.1 CLASSIFICAÇÃO DO CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO
3.1.1 QUANTO AO MOMENTO DE EXERCÍCIO:
Quanto ao momento de exercício, o controle pode ser: preventivo, concomitante ou subsequente (também conhecido como controle “a posteriori”).
O controle preventivo, segundo Marinela (2014), “é o que antecede a conclusão ou operatividade do ato, como requisitos para sua eficácia”. Dessa forma, compreendemos que o controle preventivo é o controle exercido previamente à prática do ato pela administração. Trazemos como exemplos a análise jurídica e pedidos de autorização.
Para Marinela (2014), o controle concomitante ou sucessivo é o controle exercido durante a realização do ato: “é todo aquele que acompanha a realização do ato para verificar a regularidade de sua formação”. Ocorre, por exemplo, com a fiscalização de um contrato em andamento.
O controle subsequente é o controle realizado após a conclusão do ato, visando convalidar ou declarar a nulidade do ato (ex.: homologação de licitação, recursos)
3.1.2 QUANTO A AMPLITUDE
Quanto a amplitude, o controle pode ser hierárquico ou finalístico. O controle hierárquico é aquele realizado em função da hierarquia e escalonamento existentes na Administração Pública.
Já o controle finalístico, por sua vez, é o controle exercido pela Administração Pública Direta sobre as entidades da administração pública indireta. É um controle de desempenho finalístico.
3.1.3 QUANTO A ORIGEM
O controle, quanto a origem, pode ser interno, externo ou popular. Cada um destes tem suas particularidades, conforme veremos a seguir.
Controle interno é o controle realizado pela própria administração dentro do próprio poder que praticou o ato (MARINELA, 2014). Podemos citar como exemplo as auditorias internas, controladorias etc.
O controle externo pode ser dividido entre controle legislativo direto, legislativo indireto e judicial. Para Marinela (2014), controle externo é aquele exercido por poder distinto do que praticou o ato: “é o que se realiza por órgão estranho à Administração responsável pelo ato controlado”.
O controle legislativo direto é aquele realizado diretamente pelos parlamentares. O controle legislativo indireto, por sua vez, é aquele realizado pelos Tribunais de Contas, órgãos auxiliares do Legislativo.
Já o controle judicial, como o próprio nome já deixa transparecer, é aquele tipo de controle realizado pelos membros do Poder Judiciário. O controle popular é aquele exercido pelo cidadão, por meio de instrumentos como a ação popular e mandado de segurança, por exemplo.
O controle administrativo é o controle exercido pela própria administração, por meio da autotutela, controle interno, fiscalização hierárquica ou recursos administrativos.
A autotutela, segundo Patriota (2017), é um princípio do Direito Administrativo, que estabelece que a Administração Pública pode rever seus atos, anulando-os quando ilegais ou revogando-os quando inconvenientes ou inoportunos. O autor traz, ainda, que este princípio possui dois principais fundamentos jurídicos. Um deles trata-se da Súmula 346, STF e o outro trata-se da súmula 473, STF:
O princípio da autotutela estabelece que a Administração Pública possui o poder de controlar os próprios atos, anulando-os quando ilegais ou revogando-os quando inconvenientes ou inoportunos. Assim, a Administração não precisa recorrer ao Poder Judiciário para corrigir os seus atos, podendo fazê-lo diretamente.
Esse princípio possui previsão em duas súmulas do STF, a 346, que estabelece que “A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos”, e 473, que dispõe o seguinte:
Súmula nº 473:
A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.
Atualmente, o princípio ganhou previsão legal, conforme consta no art. 53 da Lei 9.784/99: “A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.
O controle interno, por sua vez, trata-se de instrumento para a prestação de contas dos resultados obtidos pela administração, demonstrando a eficácia na utilização das verbas públicas por parte dos governantes (NOVO, 2019)
Novo (2019) sustenta que o controle interno é necessário haja vista que é preciso que o governante cumpra com as determinações legais e, dessa forma, tenha como resultado informações sobre a administração dos recursos praticadas por este gestor público:
O controle interno fundamenta-se na razão administrativa e jurídica, já que, o governante que implanta este instrumento de gestão, assim o faz no intuito de cumprir o que a lei determina e tendo como resultado informações sobre a administração por ele praticada. Neste contexto o controle interno atua na organização desenvolvendo funções de planejamento, execução das atividades planejadas e avaliação periódica dos resultados obtidos.
Como o controle interno é um setor que participa de forma efetiva do planejamento orçamentário e faz avaliação periódica da sua execução, torna-se um dispositivo de grande relevância para que os recursos públicos sejam aplicados de forma eficaz.
Importante destacar que a responsabilização do controle interno está prevista em vários dispositivos e como tal é função de relevante importância. Além disso, a depender da atuação do controlador interno, nos casos de omissão intencional, este poderá responder juntamente com o ordenador de forma solidária e na medida de sua participação.
Para Torres (2012), a fiscalização hierárquica “é exercida pelos órgãos superiores sobre os inferiores da mesma Administração, visando a ordenar, coordenar, orientar e corrigir suas atividades e agentes”
Para Novo (2018), os recursos administrativos, por sua vez, “são meios hábeis que podem ser utilizados para provocar o reexame do ato administrativo, pela própria administração pública. recursos administrativos: em regra, o efeito é não suspensivo.”
Quanto ao controle legislativo, segundo Braian (2016), é o controle exercido pelos órgãos do Poder Judiciário:
Controle Legislativo, por sua vez, é também conhecido como Controle Parlamentar, isto é, aquele exercido pelo Congresso Nacional (ou suas Casas Legislativas), de forma típica, direta ou indiretamente, alcançando o Poder Executivo, os entes da Administração Indireta, e o Poder Judiciário, quando no exercício da função administrativa.
Quanto ao alcance, o referido controle abrange aspectos de legalidade, legitimidade, eficiência e economicidade, podendo adentrar tanto no aspecto de legalidade, quanto no próprio mérito do ato administrativo, sua oportunidade e conveniência.
Este controle é, ainda, divido em duas espécies. A primeira espécie é o controle político. A segunda é o controle financeiro e orçamentário. O controle político ocorre, por exemplo, por convocação de autoridades, CPI, sustar contratos administrativos, sustar atos que exorbitem o poder regulamentar ou delegação legislativa
Já o controle financeiro e orçamentário ocorre por meio do julgamento das contas do presidente pelo congresso e dos gestores públicos pelo TCU, por exemplo.
O controle exercido pelos Tribunais de Contas, segundo Borges (2016), é o controle externo, onde os Tribunais de Contas tem a missão de realizar a fiscalização contábil, financeira, operacional, orçamentária e patrimonial. Além disso, fiscaliza os atos de concessão de aposentadoria e pensão:
O controle externo, pelo próprio nome, se dá a partir de órgãos compreendidos em estruturas externas àquela que está suportando o controle. Assim, um Mandado de Segurança apreciado por um juiz federal contra ato administrativo do reitor de uma Universidade Federal é um forma de controle externo. Meirelles11 conceitua esse controle como “o que se realiza por um Poder ou órgão constitucional independente funcionalmente sobre a atividade administrativa de outro Poder estranho à Administração responsável pelo ato controlado (…)”.
Apesar das diversas hipóteses de controle externo, uma delas interessa, particularmente, para este artigo, estando prevista na Constituição Federal, em seu art. 71, nos seguintes termos: “O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete […]”
Essa espécie de controle externo, a cargo do Poder Legislativo Federal, abrange toda a Administração Pública Federal, sendo que o exercício de fato desta função fica a cargo do Tribunal de Contas da União (TCU), cujas atribuições estão previstas no próprio texto constitucional (artigos 70 e seguintes), bem como na legislação infraconstitucional. Assim, o fundamento da competência do TCU para o exercício do controle externo é constitucional, não podendo sofrer impedimentos legais para o desempenho de suas atividades
O Tribunal de Contas da União (TCU) é um Órgão da Administração Pública Federal Direta; suas competências estão previstas no artigo 71 da Constituição Federal, bem como na sua Lei Orgânica (LOATCU), Lei 8.443/1992. Dentre as competências elencadas na CF, destaca-se o julgamento das contas dos responsáveis pela gestão do dinheiro, bens e valores públicos da administração direta e indireta…
Controle Judicial é o poder de fiscalizar que os órgãos do Poder Judiciário exercem sobre os atos administrativos do Executivo, Legislativo e Judiciário, quando provocado por meio de ação judicial.
Tem por principais características a possibilidade de adentrar no mérito do ato administrativo, excepcionalmente. Em relação aos atos legislativos, os efeitos concretos são vistos mediante o controle judicial. Os efeitos gerais e abstratos, por sua vez, são verificados por meio do controle concentrado de constitucionalidade. É importante lembrar que os atos interna corporis não se submetem ao controle judicial, salvo se inconstitucionais.
4. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Como verificamos no decorrer do presente trabalho, a coletividade precisa que o interesse público prevaleça acima dos interesses de apenas um apanhado de pessoas com poder aquisitivo, surgindo, dessa maneira a necessitar de um representante para que possa tutelar seus interesses.
Surge então o Estado, figura jurídica que tem por principal função a administração dos recursos públicos e promoção de direitos fundamentais, tais como a educação, saúde, segurança, moradia, entre outros.
Como vimos, dentro do Direito Administrativo, o Estado precisa atuar segundo alguns preceitos importantes, como o próprio princípio da supremacia do interesse público trabalhado anteriormente.
O ato administrativo, principal ferramenta da Administração Pública para produção de efeitos jurídicos relevantes, tem fins determinados e, como finalidade última, é necessário que a Administração Pública cumpra os princípios mais basilares do Direito Administrativo.
Nem sempre os atos administrativos seguem os ritos exigidos pelo ordenamento jurídico, existindo vícios que podem invalidá-los, tornando-os nulos ou anuláveis. Esses problemas são causados pelos mais variados motivos, como o desvio de finalidade dos atos administrativos.
Assim, é muito importante que haja o controle dos atos administrativos, uma maneira de fiscalizar a legalidade, os fins aplicados no ato administrativo e verificar se, de fato, foram tomadas todas as medidas necessárias no cumprimento do ato administrativo.
Este controle pode ser realizado de inúmeras maneiras, por vários entes diferentes, como a própria Administração Pública, por meio do princípio da Autotutela, por exemplo, como por outros órgãos de controle externo.
O presente trabalho iniciou-se trabalhando o próprio ato administrativo, introduzindo conceitos úteis à sua compreensão, seus elementos, atributos e classificação.
Após isso, pretendeu-se trabalhar a respeito do assunto do trabalho propriamente dito: as formas de controle dos administrativos e, por fim, seus possíveis efeitos – jurídicos e sociais – destacando a importância da existência deste controle, com impactos diretos nos interesses da coletividade.
Por fim, concluiu-se que é importante que a sociedade também auxilie no controle dos atos administrativos, assumindo um papel mais ativo em relação ao acompanhamento dos atos do Estado no que diz respeito aos mais variados atos administrativos, principalmente os que envolvem grandes impactos no dia a dia da população, tais como licitações ou outros atos administrativos que impactem na aplicação de recursos em áreas prioritárias como a Saúde, Educação e Segurança, por exemplo.
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[1] Graduado em Direito e especialização em Direito Administrativo pela Universidade Candido Mendes.
[2] Mestrando em Engenharia da Produção. Especialista em Administração Pública. Graduado em Tecnologia de Recursos Humanos.
[3] Especialista em Administração Pública. Graduado em Ciências Econômicas.
[4] Graduada em Ciências Contábeis e Pós-Graduado em Finanças Corporativas.
[5] Especialista em Administração Pública. Graduado em Administração.
[6] Especialista em Administração Pública. Graduada em Administração de Empresas e em Ciências Contábeis.
[7] Graduada em Turismo e Pós-graduada em Gestão de Pessoas e em Administração Pública.
Enviado: Março, 2021.
Aprovado: Abril, 2021.
