ARTIGO ORIGINAL
SELES, Alan César [1], ROSA, Daniel Ribeiro [2], RODRIGUES, Welthon Cunha [3]
SELES, Alan César. ROSA, Daniel Ribeiro. RODRIGUES, Welthon Cunha. Direito à Saúde: Uma elucidação do processo de judicialização da Saúde Pública no Brasil. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Ano 06, Ed. 02, Vol. 05, pp. 05-22. Fevereiro de 2021. ISSN: 2448-0959, Link de acesso: https://www.nucleodoconhecimento.com.br/lei/elucidacao-do-processo
RESUMO
O presente artigo realiza uma análise do processo de judicialização da saúde pública no Brasil. A pesquisa possui proeminência quanto ao tema observando o aumento gradativo nas demandas judiciais. Foram utilizados como referência neste artigo publicações, estudos e dados de pesquisadores da área jurídica e da área da saúde, de maneira que a pesquisa possa possuir natureza bibliográfica. O texto elucida a respeito da grande demanda no judiciário pelo deferimento do direito à saúde, o qual é direito fundamental previsto na Constituição Federal de 1988. Aduz também a respeito da dotação orçamentária do estado, suas eventuais consequências para o administrador público, refletindo ideias e contexto da lei, sobre possível harmonia entre a judicialização e o orçamento público.
Palavras-Chave: Brasil, Constituição Federal, Direito Fundamental.
1. INTRODUÇÃO
O presente artigo busca fazer uma análise do Processo de Judicialização da Saúde Pública no Brasil, a competência e atuação direta do Poder Judiciário em formato garantidor, estando em posição atuante para garantir a efetivação de potenciais demandas nesse campo, observando princípios do próprio direito e limites constitucionais.
A constituição Federal de 1988 possui um grande arcabouço de garantias e direitos fundamentais ao cidadão de maneira geral, de modo democrático, sem possuir qualquer tipo de referencial discriminatório; não sendo um direito absoluto, estando elencado no artigo 126 da Constituição, ditando que, a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantindo assim a partir de políticas sociais e econômicas a redução e não agravo de doenças, a proteção, cuidado e promoção da saúde buscando a eventual efetividade do bem comum (BRASIL, 1988).
A discussão acerca da Judicialização da Saúde vem ganhando proporções nos últimos anos, a crise que assola o sistema único de saúde é visível e resplandece a todos, a lacuna posta através da ausência de amparo mínimo de saúde a determinado cidadão, é preenchida através da atuação do Poder Judiciário, alternativa pela qual, onde nem sempre é satisfatória (BENGOA, 2011; CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, 2020). A partir disso, o artigo tem como objetivos e discussão o processo de judicialização da saúde, analisando a obrigatoriedade do ato constitucional, quanto ao direito à saúde inerente a todos, elucidando também o quesito financeiro estatal (BRASIL, 1988; MENDES, 2003; ADAM E HERZLICH, 2000).
2. MÉTODO
Operando o meio de pesquisa de revisão bibliográfica de modo que o levantamento de dados publicados e uniformizados quanto também a sua eficiência, produza efeitos de arguição e posteriores desfechos no artigo.
3. ANÁLISE E DISCUSSÃO DOS RESULTADOS
Os resultados discutidos são dados do estudo realizado pelo Instituto de Ensino e Pesquisa-Insper, instituição sem fins lucrativos dedicada à pesquisa e levantamento de dados, que realizou o levantamento ao Conselho Nacional de Justiça do Brasil.
Como podemos explorar com o passar do tempo no período de 2009 à 2017 os processos relacionados à judicialização da saúde aumentaram de forma célere, no estágio a quantidade de ocorrência cresceu 198%, por outro lado a quantidade de demandas em primeira instância no Judiciário abrandou cerca de 6%. Entretanto, em 2017, 95,7 mil demandas relacionadas à saúde inauguraram a sua tramitação no cenário Judiciário brasileiro. Vejamos os dados coletados na pesquisa:
Gráfico 1: Processos de Saúde em Primeira Instância
No mesmo raciocínio, observemos que os processos de saúde em segunda instância no período supracitado cresceram cerca de 85% o que indica que a judicialização no âmbito do ordenamento jurídico se tornou uma lide onde é majoritário as apelações às análises por juízos ad quem, como aduz o gráfico a seguir:
Gráfico 2: Processos de Saúde em Segunda Instância
Os resultados além de mostrar a expressividade na diminuição e no aumento nos deixa claro também que nem todas as demandas da primeira instância chegam até a segunda, isso porque na maioria das vezes a parte autora é vulnerável e hipossuficiente para demandar no duplo grau, o que nos faz refletir que o requerente do devido direito já se martirizou tanto que não vê outras vias ou maneiras de continuar a pleitear a sua probabilidade de direito.
Não obstante, em contrapartida é nítido que o impacto econômico-social em virtude do amplo crescimento das demandas judiciais aumenta gradativamente e só no âmbito Federal a judicialização da saúde já custa um montante de R$ 1,3 bilhões à União.
3.1 O SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE
Durante a chegada dos europeus em território brasileiro os povos indígenas habitavam no país há centenas de anos. Os próprios indígenas já possuíam enfermidades, porém, com a colonização portuguesa tudo se agravou e com isso adveio a chamada “doença dos brancos”, doenças que existiam e eram comuns na Europa, chegaram aqui e o resultado foi a morte de milhares de indígenas. A partir disso o grande fluxo de pessoas e a imensa diversidade de raças, era notório, já existindo assim, de modo superestimado a falta de atenção para com o campo das necessidades básicas do homem e a fragilidade na busca de até então com outra etimologia, soluções cabíveis de melhoria, no bem-estar e na saúde de toda sociedade (FAUSTO, 2013).
As condições de vida eram precárias, a higiene era deplorável e algo ainda pouco questionável, a desigualdade já era visível e abstenham de meios sociais e programáticos desta natureza, existiu assim uma redução demográfica gigantesca por causa das doenças (IDEM). Muitas mortes foram registradas na época, em consequência de doenças, vistas hoje em dia como “simples” ou de fácil manuseio, epidemias ou pandemias, não somente foi visível as referências quanto à saúde, somente na Constituição de 1824, em seu artigo 179, XXXI: “A Constituição também garante os socorros públicos”, menção essa de caráter bem singelo e sem demais complementos, que se perfazem necessários (BRASIL, 1988; FAUSTO, 2013).
Em 1808 ocorreu a criação da primeira Organização Nacional da Saúde Pública no Brasil, já no ano de 1966 realizou-se a Assembleia Geral das Nações Unidas em que se reconheceu a saúde como um direito inerente ao ser humano, de cunho democrático no qual o Estado possui a competência de zelar pelo fornecimento do mínimo amparo, fornecendo dignidade e contentamento a todos (FIOCRUZ, 2008).
A 8° Conferência Nacional da Saúde ocorreu em 1986, com objetivo de apresentar diretrizes para a política de saúde, um marco pra história do país, sendo considerada, a mais expressiva das conferências, a mesma antecedeu a criação do SUS, o Sistema Único de Saúde, o qual tem como objetivos específicos a assistência às pessoas por intermédio de ações de promoção, proteção e recuperação da saúde, com a realização integrada das ações assistenciais e das atividades preventivas, de acordo com o Artigo 5° da Lei 8.080, de 19 de Setembro de 1990 (BRASIL, 1990).
Abarcando a sua pauta, o Sistema Único de Saúde, que viria com ideais de promover o acesso universal ao sistema público de saúde, de maneira organizacional e atuante sem discriminação, sendo direito de todos e dever do estado, o livre acesso à saúde, em razão a fundamentação do artigo 198 incisos I ao III da própria Constituição;
Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:
I – Descentralização, com direção única em cada esfera de governo;
II – Atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais;
III – participação da comunidade. (BRASIL,1988).
Para ter uma regulamentação mais ampla do sistema, foram criadas duas Leis Ordinárias de cunho nacional, as quais ditam sobre a proteção, recuperação e funcionamento dos serviços dispostos, seguridade funcional conforme observamos no Art. 1º da referida Lei (8.080/90), “Esta lei regula, em todo o território nacional, as ações e serviços de saúde, executados isolada ou conjuntamente, em caráter permanente ou eventual, por pessoas naturais ou jurídicas de direito público ou privado”. Posteriormente, após se ter a visualização fática de que o sistema é público buscando a participação da população na gestão do SUS e as transferências de recursos da área de saúde entre os governos, entende-se a relevância e a dimensão do próprio, dita-se:
Art. 1° O Sistema Único de Saúde (SUS), de que trata a Lei n° 8.080, de 19 de setembro de 1990, contará, em cada esfera de governo, sem prejuízo das funções do Poder Legislativo, com as seguintes instâncias colegiadas:
I – A Conferência de Saúde;
II – O Conselho de Saúde (BRASIL, 1988).
Atribuições feitas ao SUS na mesma supracitada carta, consolidam a prática e o desdobramento, do Sistema Único de Saúde que elencará um novo meio de se alcançar a saúde, democraticamente, o Sistema tem como pressuposto majoritário, a eficácia no campo citado:
Art. 200. Ao sistema único de saúde compete, além de outras atribuições, nos termos da lei:
I – Controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substâncias de interesse para a saúde e participar da produção de medicamentos, equipamentos, imunobiológicos, hemoderivados e outros insumos;
II – Executar as ações de vigilância sanitária e epidemiológica, bem como as de saúde do trabalhador;
III – Ordenar a formação de recursos humanos na área de saúde;
IV – Participar da formulação da política e da execução das ações de saneamento básico;
V – Incrementar em sua área de atuação o desenvolvimento científico e tecnológico;
VI – Fiscalizar e inspecionar alimentos, compreendido o controle de seu teor nutricional, bem como bebidas e águas para consumo humano;
VII – Participar do controle e fiscalização da produção, transporte, guarda e utilização de substâncias e produtos psicoativos, tóxicos e radioativos;
VIII – Colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho (BRASIL, 1988).
O sistema único de saúde é então o conjunto de todas as ações ordenadas, e serviços voltados a saúde do bem comum, prestados por órgão e instituições públicas com status federal, estadual e municipal, da administração direta e indireta, custeadas a partir do próprio poder Público, além disso os Estados e Municípios contam com Secretarias de Saúde para fazer o controle organizacional de ações e serviços na área (Lei Federal n° 8.080 de 19 de setembro de 1990). Seria um erro o homem sacrificar sua saúde a qualquer outra vantagem. O maior erro que um homem pode cometer é sacrificar a sua saúde a qualquer outra vantagem (ALEXY, 1986; FIOCRUZ, 2008).
O fornecimento de medicamentos também é feito pelo SUS e encontramos sua previsão no artigo 6° da Lei Federal n° 8.080/90:
Art. 6º Estão incluídas ainda no campo de atuação do Sistema Único de Saúde (SUS):
I – A execução de ações:
a) De vigilância sanitária;
b) De vigilância epidemiológica;
c) De saúde do trabalhador; e
d) De assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica;
Depois de três décadas da inserção do Sistema Único de Saúde, além do que propunha o próprio legislador, o que se percebe na materialidade da execução, é que o sistema carece de eventuais recursos, em todo escopo, causando grande frustração aos que precisam, o remédio na maioria dos casos seria a busca pela Judicialização (FIOCRUZ, 2008).
A vulnerabilidade é parte da própria ineficácia, do básico necessário, dado a partir de experiências individuais e coletivas junto ao sistema, causando discussões vagas, e abrindo caminho óbvio e ainda sim, um tanto quanto incerto ao procedimento de Judicialização (MACHADO, 2011; BORGES, 2005).
A Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), que tem por objetivo regulamentar através da submissão, conforme suas diretrizes que visam promover o controle técnico e aperfeiçoado da saúde no Brasil, de maneira que faz total gerência de todos os medicamentos fornecidos para a comunidade, atuante nacionalmente, foi criada pela Lei n. 9.782/1999 (BRASIL, 1999).
3.2 JUDICIALIZAÇÃO E A EVENTUAL SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO
O portfólio de doenças espalhadas por todas as partes é enorme, tendo plena convicção de que inúmeras são manuseadas com medicamentos, tratamentos e procedimentos, sofrerão variações de acordo com o estágio da doença e conhecimento técnico da própria (SANTOS; GUIMARAES; GONÇALVES, 2006).
Considerando acordos entre secretarias de saúde e apoios firmados em conjunto com a defensoria pública, em alguns estados brasileiros existe a colaboração e a busca do coeficiente de solução, ainda por vias públicas de maneira administrativa, estando ainda em paralelo a alternativa judicial presente se fazendo necessária e relevante. Porém o arcabouço de necessidade aumenta gradativamente enquanto o surgimento da necessidade do uso de medicamentos/procedimentos que não estão nas listas oficiais acompanha o crescente (MESSEDER, 2005; VIEIRA, 2007; MARQUES, 2007).
Em relação a dificuldade quanto a Judicialização que é a busca ao Poder Judiciário em última alternativa para a obtenção de determinado medicamento ou tratamento, a demanda é muito grande, o número de doenças com potencial lesivo de pequeno e grande nível ao bem-estar humano é incontável partindo do pressuposto de desigualdade latente no país. A Justificativa contrária ao fornecimento de saúde, seja através de medicação, tratamento, ou ajuda de custo, proeminente da Judicialização é de que o Poder Público poderá vir a enfrentar uma crise econômica maior do que a já existente. (VENTURA, 2010; CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, 2020).
Segundo o filósofo alemão Robert Alexy (1986), é de que as decisões judiciais devem ser ponderadas com o princípio da reserva do possível existente, e disponibilizado em nosso caso pelo Poder Público, definido por ele como aquilo que o indivíduo pode razoavelmente exigir da sociedade. “Ou seja”, os direitos sociais devem ser ponderados com a capacidade que o poder público possui de efetivar esses direitos, observada a realidade social e os interesses do particular, aplicados limites, e possuindo bases de plena necessidade.
Atualmente no âmbito do Judiciário brasileiro, a demanda de ações judiciais é uma das maneiras em que os cidadãos encontram de pugnar pelo interesse constitucional abarcado pelo pressuposto almejado no contexto da saúde. Fato é que a saúde é bem universal, concedido a todos de maneira gratuita, é visível a equidade e proporções entre pessoas, mas a verdade é que sem a própria, sequer existe vida, preservar a saúde, seja física ou mental, é responsabilidade não somente da medicina em si, é uma mão de via dupla, onde o direito terá sua participação especial quando instado. Sob outra perspectiva o grande desafio do Estado nesse momento é ponderar o interesse privado sobre o interesse público coletivo. (MACHADO, 2011; BRASIL, 1988).
O processo de pedido de Judicialização da Saúde cresce em ritmo acelerado e no Brasil, esse fator é preocupante, em um quadro que se agrava diante da pandemia da Covid-19 (Coronavírus). Para enfrentar a situação, é necessário que os tribunais e os juízes produzam decisões que gerem segurança jurídica e assegurem a garantia dos direitos dos cidadãos e considerem os preceitos a serem resguardados no poder público. Existindo assim a aplicabilidade formal da previsão e o respaldo ético e satisfatório das partes envolvidas, de maneira que tenha como eficácia os propostos dentro dos arcabouços constitucionais (INSPER, 2019; VENTURA, 2010).
3.3 A APRECIAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO NO ÂMBITO PROCESSUAL
Observando os posicionamentos do judiciário frente ao processo de deferimento da judicialização, é preciso esclarecer que se refere a um direito fundamental o qual não é suprido na maioria das vezes pelo SUS (Sistema único de Saúde do Brasil). Poderia ser um dos piores momentos da vida ou do estágio de uma determinada enfermidade que o cidadão brasileiro procura o sistema constitucional em busca de amparo para um eventual tratamento e esse mesmo sistema se encontra limitado e sem saídas a apresentar, seja por dotação orçamentária ou até mesmo por falta de medicamentos, equipamentos, tratamentos e etc. Essa busca é o reflexo de um sistema deficitário, que possivelmente causa um grande problema para os gestores, pelo fato da sua grande demanda, em campo econômico será uma mão de via dupla, podendo afetar o cidadão em contrapartida, de modo a se desestruturar, a de se observar e aplicar um questionamento, quanto à eficácia e eficiência do sistema em si (VARELLA, 2019; SILVA, 1993; BARROSO, 2010).
Em suma o Estado não possui recursos suficientes para atender a todas as demandas existentes e propostas, na maioria das vezes não resta outra opção, se não a busca ao poder judiciário que é um direito inalienável (ASENSI E PINHEIRO, 2017; MACHADO, 2011). O órgão que deve ser preponderante e ilibado na maioria das vezes se sobressai na ponderação de direitos coletivos e individuais, o que seria possivelmente em alguns casos uma omissão ao interesse público. Refletindo como se fosse uma balança, de um lado o direito e do outro lado a vida. Vivemos em uma sociedade, moralista e ética, onde a religião e os bons costumes dominam conforme os ensinamentos propostos pelos patriarcas e matriarcas das famílias, e não é diferente para o poder judiciário que também é fruto dessa sociedade (KELSEN, 2011).
Não obstante levando em consideração a insuficiência de recursos para atender a todas as demandas da população, cabe ao órgão competente tomar decisões relacionadas ao bom senso, isto é, definindo a quem e como atender, bem como impor critérios de atendimento e preferência, bem como metas, objetivos e acima de tudo eficácia e comprometimento de maneira que viabilize a eficiência do direito constitucional (BRASIL, 1988; BRASIL, 2012; BORGES, 2010).
Que eventuais decisões em virtude de determinado processo judicial onde se pondera entre a vida e valores do poder público, poderia dar ênfase a incertezas, vejamos que o direito a esse acesso é constitucional, o que seria uma boa efetivação do Fumus Boni Iuris, observa-se que é a necessidade de uma pessoa, assim como o Estado-juiz, ou seja, isso levanta a discussão de que se trata de um bem jurídico tutelado martirizado que pede clemência ao estado (KELSEN, 2011). De outro lado, temos o agente julgador que em sua formação acadêmica também pode ter sido influenciado a refletir sobre a questão do direito à vida e foco ao direito natural, assim aduz Kelsen:
A natureza – a natureza em geral ou a natureza do homem em particular – funciona como autoridade normativa, isto é, como autoridade legiferante. Quem observa os seus preceitos, atua justamente. Estes preceitos, isto é, as normas de conduta justa, são imanentes à natureza. Por isso, elas podem ser deduzidas da natureza através de uma análise, ou seja, podem ser encontradas ou por assim dizer, descobertas na natureza – o que significa que podem ser reconhecidas (KESLSEN, 2011, p. 71).
A natureza a qual Kelsen se refere, trata-se da natureza do acontecer ou a que se encontra no individual do homem, de maneira que seja observada a forma do ser e do dever ser, ainda é possível observar que o direito natural trabalha conforme autoridade normativa, a qual não deve ser deixada de lado e sim considerada em muitos aspectos. Contudo os preceitos justos efetivados pelo homem, trata-se de preceitos imanentes da natureza, ou seja, já nascem com o homem, e que eventualmente se tornaria eficaz em algum momento na vida do ser (KELSEN, 2011).
Os preceitos naturais advêm da natureza e da religião, são situações empíricas, carregadas pelo homem, de maneira que o Estado-juiz tem a consciência de que determinada lei deve ser acatada, porém possuí a mesma consciência de que em determinada situação a lei positivista se abre com porta ao direito natural, possibilitando assim a sua eficiência de leis naturais, costumes. Há quem diga ainda que o direito natural não se pode influenciar em um estado positivista, enfatizado com a inerência das leis naturais fruto da relação homem e natureza (KELSEN, 2011).
Em examinar que a teoria do jusnaturalismo seja dualista teoria essa que procura fundamentar o direito no bom senso, na racionalidade, na equidade, na igualdade, na justiça e no pragmatismo, ou seja, a que o direito natural só vale se respeitado as normas positivas e a ideia de justiça e equidade proposta pelo legislador, o julgador se encontra em uma balança em que se pondera o mais viável ao momento, a balança da vida e da norma. Mas, o que seria o mais viável? O que seria a ideia de Justiça? A ideia de equidade? É um pensamento que devemos acatar do ordenamento judiciário. Pode-se observar que os valores, as ideias, o costume e o direito natural podem influenciar a decisão de um processo de judicialização, isso porque advém de todo um empirismo, buscado na infância até os dias de hoje. Resta-se elucidar que a mesma norma que reflete a ideia de justiça, é a norma que reflete a ideia de equidade. Em patamares diferentes, quando se discute direitos fundamentais e principalmente o direito à vida, é necessário que seja refletida a ideia de equidade com fragmentos de justiça em busca do “Direito Válido, Direito Justo” (KELSEN, 2011).
Em tempos de busca pela saúde no judiciário, fica a seguinte questão, seria os requerentes desse pedido desiguais aos demais? Vejamos que o direito à saúde é um direito igualitário e garantido pela constituição federal, o que faz com que o estado seja o garantidor, aquele que efetiva até os limites de sua capacidade (BRASIL, 1988). Todos os cidadãos correm os riscos de desenvolverem alguma enfermidade, por tanto, o direito previsto pelo legislador não procurou buscar um grupo específico e sim uma coletividade (ADAM e HERZLICH, 2000).
A igualdade deve ser considerada em ambos os casos, observando em partes que a coletividade poderá estar acima do indivíduo, porém deve ser ponderada a qualquer situação, é necessária que tenha essa incongruência, a final, no ordenamento jurídico a isonomia é a norma que impõe a todos os mesmos direitos e deveres (BULOS, 2009).
No encalço pela saúde a de se considerar que sendo ela a base da vida a qual recebemos todos os dias, e que temos a certeza a cada amanhecer, fruto do natural, observa-se que, analisando em outros pontos de vista, na lei natural, aquela que busca incansavelmente ao judiciário pelo direito da chance de se tratar ainda não fora condenado, pois o mesmo recebe a todo momento o suprimento necessário ao seu sustento. Contemplamos que, por essas razões, entre fatos e direito, reflete-se o poder da humanidade natural e na prática judiciária a maioria desses casos tem uma intervenção judicial seja para deferimento ou indeferimento. (KELSEN, 2011).
3.4 OS IMPACTOS FINANCEIROS AO PODER PÚBLICO
No que tange aos impactos financeiros ao erário, que é o conjunto de recursos financeiros públicos, é cada vez mais comum a sua grande demanda em determinados entes (BLIACHERIENE e SANTOS, 2010). É notório o crescimento contínuo das ações de saúde no país, o índice de aumento é gradativo e peremptório, chegando a 130% no período de 2008 a 2017 (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, 2020).
Após deferimento do processo o custeio será feito pela fazenda pública, que será notificada para o cumprimento da ordem judicial. Levando em consideração o nosso próprio ordenamento jurídico, partindo do pressuposto de que o bem tutelado maior é a vida, porém a manutenção desta gera gastos ao Poder público, não seria diferente agora, vejamos a posição do autor Áquila Mendes (2003),
O gasto em saúde deve estar ligado ao planejamento, como um instrumento que baliza o orçamento. Se o gasto é caracterizado por um dispêndio de recursos, representado por uma saída de recursos financeiros, esse só pode ser viabilizado se estiver em acordo com o que foi planejado e orçado. É importante assinalar que nenhum gasto deverá ser realizado sem que haja disponibilidade de recursos orçamentários e financeiros. Para tanto, é importante que se resgate o planejamento como primeira função da gestão orçamentário-financeira (MENDES, 2003, p. 115).
A Constituição Federal de 1988 prevê remanejamento, transposição e transferência em comutação à expressão estorno de verba, utilizada em constituições anteriores para prenunciar a mesma proibição. Portanto, cuida-se de realocações de recursos orçamentários de uma classe de programação para outra, ou de um órgão para outro, sempre estando sujeito a autorização a ser consignada por meio de lei específica, conforme o art. 167 inciso VI da Constituição Federal de 1988 (BRASIL, 1988; BRASIL, 2000).
O processo de realocação de recursos consiste na priorização do transporte das ações governamentais, uma técnica de remanejar, transpor ou transferir recursos de uma dotação para outra ou de um órgão para outro, ou que também podem serem utilizados, os chamados créditos adicionais especiais previamente autorizados pela Lei Orçamentária Anual. O que é altamente compreensível e objetivamente viável, em se tratar de necessidade e possibilidade, quanto ao manuseio da saúde e sua manutenção adequada, administrativamente é possível e se faz necessário (BRASIL, 2000).
Hodiernamente administradores podem ceder a improbidade administrativa ou crimes de responsabilidade fiscal pelo simples fato de não terem sapiência para administrar os recursos orçamentários e desacatar a ordem judicial (Leis 8.429/92, 1°, II; 1.079/50), porém a eventual possibilidade de efetivar pagamentos para judicialização da saúde sem antes haver uma correlação é praticamente ilusória (MENDES, 2010; BRASIL,1950). Desta forma ocorre de maneira sensata e com a mesma eficácia, estando cada vez mais comum o pagamento para tratamentos judiciais conforme as leis que determinam o orçamento público, que em casos de débitos alimentares possuem preferência, mas, como ficaria a ordem cronológica do pagamento de um precatório para custear um tratamento de saúde? Assim Ressalta os autores,
De nossa parte e em homenagem aos princípios da igualdade e impessoalidade, lembramos que deverá haver fila específica para cada uma daquelas espécies de despesa judicial, quer a alimentar, quer a de baixa monta (TOLEDO; ROSSI, 2005, p. 44).
Sabe-se que em muitos casos é necessário urgência, ou uma continuidade bastante expressiva e retilínea, porém é dever do estado a adaptação para o pagamento nas formas da lei, considerando assim a efetivação do cumprimento da ordem judicial de maneira emergencial (TOLEDO; ROSSI, 2005).
Vejamos a análise do Tribunal de Contas da União a respeito.
De acordo com análise do Tribunal de Contas da União, a judicialização da saúde provoca a realocação emergencial de recursos, descontinua o tratamento de pacientes regulares, ameaça os gestores pelo eventual descumprimento das decisões judiciais e torna possível que os laboratórios aumentem os preços de medicamentos na hipótese de aquisição emergencial, sem licitação, para o cumprimento das decisões judiciais. Grifo nosso. (CREPALDI; MORAES, 2018)
De acordo com a visão do Tribunal de Contas da União vejamos que o processo de judicialização em muitas vezes acaba por despertar um eventual superfaturamento de recurso, nesses casos o Tribunal já se posicionou de que deve priorizar a fiscalização de secretarias de saúde a fim de que apliquem recursos destinados como maneira preventiva aos processos de judicialização, ou seja, criem programas governamentais de maneira que facilitem o atendimento evitando assim instar o poder judiciário. De maneira mais clara e objetiva, o incentivo do Tribunal de Contas da União além de incentivar a criação de programas, incentiva ao investimento em massa a saúde pública brasileira, o que faz que as ações de judicialização exaurem cada vez mais nas mesas de juízes (ACORDÃO 1787/2017 TCU PLENÁRIO).
A teoria da reserva do possível que tem como foco a maneira de a ter a atuação do Estado no campo de ação da efetivação de direitos sociais e fundamentais, deslocando o direito constitucional de interesse privado e prezando pelo direito coletivo e o interesse público, vai nos mostrar que é muitas vezes é necessário que o judiciário não observe somente a interpretação jurídica do pedido e da causa de pedir mas também o interesse coletivo, o qual é denominado pela vontade de todos e possui na maioria das vezes a efetivação por completa do bem comum. Ademais, a mesma teria afastado o interesse público e o interesse privado, defendendo assim que a implantação regular de políticas públicas é suficiente para a eficiência do dever constitucional do estado (LIMA, 2010).
4. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Por fim, podemos afirmar que existe o processo de judicialização da saúde no Brasil, isso porque o país faz parte de um dos que mais enfrenta problemas para atender a população em geral, seja pelo fato da grande quantidade de brasileiros ou pelo simples fato da dotação orçamentária no próprio sistema único de saúde. Embora enfrentando problemas na distribuição escorreita de tratamentos e medicamentos, o sistema único de saúde do Brasil é um dos maiores e mais complexos sistemas de saúde pública do mundo.
Após toda explanação aludida no trabalho, concluímos que quando o requerente não encontra mais saídas no âmbito administrativo, é o judiciário quem se encarrega da missão de resolver a lide e atender o mais viável a ser feito. Na maioria das vezes quem leva a conta para casa é o próprio estado, de maneira que garanta a saúde prevista na carta magna do Brasil.
Destarte, é importante elucidar que inúmeros gestores encontram dificuldades na maioria das vezes em atender o poder judiciário e sair ileso, porém deve-se ressaltar que é responsabilidade, pois uma das formas de combater e diminuir a demanda de processos por judicialização da saúde são esses gestores, da administração direta ou indireta investirem na saúde pública. A eventual responsabilidade do estado se perfaz, porém, na maioria das vezes é postergada.
O investimento no ramo saúde pública é uma das melhores maneiras de se prevenir uma futura ação judicial que desestabilize um orçamento despreparado, uma vez que o estado possui capacidade para fortalecer o sistema de saúde. Fortalecendo a saúde pública do país, o estado tornará efetivo o seu dever previsto na Constituição Federal, nessa linha de pensamento, as políticas públicas de saúde poderão se esquematizar melhor, evitando grandes ataques epidêmicos ou até mesmo doenças que podem ser dribladas com orientações e ações estatais.
5. REFERÊNCIAS
ADAM P; HERZLICH C. Sociologia da doença e da medicina. ed. 1. Bauru: Editora da Universidade do Sagrado Coração, 2001, pp 144.
ALEXY, R. (1986) Teoria dos Direitos Fundamentais. Suhrkamp Verlag, 1986. Trad. SILVA, Virgílio Afonso da. 5.ed. alemã. Theorie der Grundrechte. Malheiros Editores: São Paulo, 2008. p. 323.
ASENSI, Felipe, et al. Judicialização da Saúde e Diálogo Institucional: a Experiência de Lages (SC). Rev Dir. Sanit, São Paulo, v. 17, n. 2, pp. 49-65.
BARROSO, Luís Roberto. Da falta de efetividade à judicialização excessiva: direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial. In: SARMENTO, Daniel; NETO, Cláudio Pereira de Souza (Coord.). Direitos sociais: fundamentos, judicialização e direitos sociais em espécie. 2. tir. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 875-903.
BENGOA R. Empantanados. Revista de Innovación Sanitaria y Atención Integrada 2008; 1:1.
BLIACHERIENE, Ana Carla; SANTOS, José Sebastião dos. Direito à vida e à saúde: impactos orçamentário e judicial.São Paulo: Atlas, 2010.
BORGES, Danielle da Costa Leite; UGA, Maria Alicia Dominguez. Conflitos e impasses da judicialização na obtenção de medicamentos: as decisões de 1ª instância nas ações individuais contra o Estado do Rio de Janeiro, Brasil, em 2005. Cad. Saúde Pública, Rio de Janeiro, v. 26, n. 1,, pp.59-69. ISSN 0102-311X. Jan. 2010.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. Diário Oficial da União, Brasília: Senado, 1988.
BRASIL. Lei Complementar nº 141 de 13 de Janeiro de 2012. Regulamenta o § 3o do art. 198 da Constituição Federal para dispor sobre os valores mínimos a serem aplicados anualmente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios em ações e serviços públicos de saúde; estabelece os critérios de rateio dos recursos de transferências para a saúde e as normas de fiscalização, avaliação e controle das despesas com saúde nas 3 (três) esferas de governo; revoga dispositivos das Leis nos 8.080, de 19 de setembro de 1990, e 8.689, de 27 de julho de 1993; e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 2012.
BRASIL. Lei Federal n° 8.080 de 19 de Setembro de 1990. Dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes e dá outras providências. 169º da Independência e 102º da República. Acesso em 15 de Outubro de 2020.
BRASIL. Lei nº 10.028, de 19 de outubro de 2000. “Altera o Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, a Lei no 1.079, de 10 de abril de 1950, e o Decreto-Lei no 201, de 27 de fevereiro de 1967.”Diário Oficial da União, Brasília: Senado, 2000.
BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. 3 ed. Saraiva: São Paulo, 2009, p. 420.
CASTILHO, Paula de Abreu Pirrotta. O Direito à Saúde nas Cartas Constitucionais Brasileiras. Disponível em: <https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-constitucional/o-direito-a-saude-nas-cartas-constitucionais-brasileiras/>. Acesso em 03 de Julho de 2020.
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, 2020. Soluções construídas pelo CNJ buscam reduzir a judicialização da saúde. Disponível em: <https://www.cnj.jus.br/solucoes-construidas-pelo-cnj-buscam-reduzir-judicializacao-da-saude/#:~:text=Os%20dados%20apontam%20que%20o,15%20tribunais%20de%20justi%C3%A7a%20estaduais>. Acesso em 17 de Outubro de 2020.
CREPALDI. T. MORAES. C. Com Judicialização da Saúde, Juízes Passam a Ditar Políticas Públicas do Setor. Revista Consultor Jurídico, 2018.
CREPALDI. T. MORAES. C. Soluções Consensuais Podem Conter Judicialização da Saúde. Revista Consultor Jurídico, 2020.
FAUSTO, Boris. História do Brasil. São Paulo: EDUSP, 2013.
FIOCRUZ. Escola Politécnica de Saúde Joaquim Venâncio. Oitava Conferência Nacional de Saúde: o SUS ganha forma, 2008. Disponível em: <http://www.epsjv.fiocruz.br/noticias/reportagem/oitava-conferencia-nacional-de-saude-o-sus-ganha-forma>. Acesso em 18 de Outubro de 2020.
FLUMIAN, M. Direito fundamental à saúde: políticas econômicas e sociais de atenção básica e os balizadores da prestação jurisdicional. 2008. 225 f. Dissertação (Mestrado). Centro Universitário Unitoledo de Araçatuba. Judicialização na Obtenção de Medicamentos: as Decisões de 1ª instância nas ações individuais contra o Estado do Rio de Janeiro, Brasil, em 2005. Cad. Saúde Pública, Rio de Janeiro, v. 26, n. 1, pp.59-69. Jan. 2010.
INSTITUTO DE ENSINO E PESQUISA- INSPER. Judicialização da saúde dispara e já custa R$1,3 bi à União, 2019. Disponível em: <https://www.insper.edu.br/conhecimento/direito/judicializacao-da-saude-dispara-e-ja-custa-r-13-bi-a-uniao/#:~:text=O%20n%C3%Bamero%20de%20processos%20em,a%20tramitar%20no%20Judici%C3%A1rio%20brasileiro>. Acesso em 18 de Outubro de 2020.
KELSEN, H. O problema da justiça. – 5°ed., São Paulo: Martins Fontes, 2011.
LIMA, Ricardo Seibel de Freitas. Direito à saúde e critérios de aplicação. In: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (org.). Direitos fundamentais – Orçamento e reserva do possível. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.
MACHADO, Marina Amaral de Ávila, et al. Judicialização do Acesso a Medicamentos no Estado de Minas Gerais, Brasil. Rev. Saúde Pública, São Paulo, v. 45, n. 3, pp.590-598. ISSN 0034-8910. Epub Apr 01, 2011.
MARQUES SB, DALLARI SG. Garantia do Direito Social à Assistência Farmacêutica no Estado de São Paulo. Rev. Saúde Pública, 2007. pp. 101-107.
MENDES, Áquilas. A busca da cumplicidade entre o planejamento e o processo orçamentário na saúde paulistana. In: MENDES Áquilas; SOUZA, Maria de Fátima de (Orgs.). Tempos radicais da saúde em São Paulo: a construção do SUS na maior cidade brasileira. São Paulo: Hucitec, 2003. p. 109-122.
MESSEDER AM, OSORIO-DE-CASTRO CGS, Luiza VL. Mandados judiciais como ferramenta para garantia do acesso a medicamentos no setor público: a experiência do Estado do Rio de Janeiro, Brasil. Cad Saúde Pública, 2005. pp. 525-534.
SANTOS CC, GUIMARAES LG, GONÇALVES SA. Estratégias para reorganização e otimização das atividades destinadas ao fornecimento de medicamentos demandados judicialmente contra a Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal [monografia de especialização]. Brasília (DF): Faculdade de Ciências da Saúde, Universidade de Brasília; 2006.
SECOM SG. 2017. Aumentam os Gastos Públicos com Judicialização da Saúde. Disponível em < https://portal.tcu.gov.br/imprensa/noticias/aumentam-os-gastos-publicos-com-judicializacao-da-saude.htm>. Acesso em 20 de julho de 2020.
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional. São Paulo: Malheiros, 1993.
TOLEDO JR, Flavio C. de; ROSSI, Sérgio Ciquera. A Lei de Responsabilidade Fiscal é comentada artigo por artigo. 3.ed. rev. e atual. São Paulo: NDJ, 2005. p. 420.
VARELLA, Drauzio. SUS Não tem Recursos para Atender a População cada vez mais Idosa, 2019. CARTA CAPITAL. Disponível em: <https://www.cartacapital.com.br/saude/sus-nao-tem-recursos-para-atender-a-populacao-cada-vez-mais-idosa>. Acesso em 12 de Novembro de 2020.
VENTURA, Miriam et al. Judicialização da saúde, acesso à justiça e a efetividade do direito à saúde. Physis, Rio de Janeiro, v. 20, n. 1, pp. 77-100. 2010.
VIEIRA FS, ZICHI P. Distorções Causadas pelas Ações Judiciais à Política de Medicamentos no Brasil. Rev. Saúde Pública, 2007. pp. 214-222.
[1] Bacharelado em Direito pelo Centro Universitário de Goiatuba- Unicerrado.
[2] Bacharelado em Direito pelo Centro Universitário de Goiatuba- Unicerrado.
[3] Orientador. Bacharel em Biologia, Filosofia e Teologia. Especialista em Educação Ambiental, Gestão e Manejo Ambiental, Apicultura, Filosofia ´Clínica, Astronomia e Segurança Pública e Cidadania. Mestre e Doutor em Ciências da Religião pela Pontifícia Universidade Católica de Goiás. Docente no Centro Universitário de Goiatuba-Unicerrado, Pró-reitor de Extensão, Cultura e Assuntos Estudantis no Centro Universitário de Goiatuba-Unicerrado, Professor de Filosofia da Secretaria Estadual de Educação de Goiás. Atua nas seguintes áreas: Sustentabilidade, Extensão Acadêmica e Ensino Superior, Filosofia Geral e Jurídica, Ensino Religioso e Religiosidade, Sincretismo.
Enviado: Dezembro, 2020.
Aprovado: Fevereiro, 2021.
