Modo de disputa nos pregões eletrônicos sob a perspectiva do decreto Nº 10.024/2019

ARTIGO ORIGINAL

BARBOSA, Daniel de Sá ^[1]

BARBOSA, Daniel de Sá. Modo de disputa nos pregões eletrônicos sob a perspectiva do decreto Nº 10.024/2019. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Ano 05, Ed. 08, Vol. 04, pp. 21-34. Agosto de 2020. ISSN: 2448-0959, Link de acesso: https://www.nucleodoconhecimento.com.br/lei/pregoes-eletronicos

RESUMO

Neste artigo, buscou-se abordar as principais diferenças entre os Modos de Disputa criados pelo Decreto Federal nº 10.024/2019, quais sejam: o Modo de Disputa Aberto e o Modo de Disputa Aberto e Fechado, bem como as vantagens e as possíveis desvantagem que esses institutos trariam ao ambiente das compras, em sede de licitação pública. Dessa forma, utilizou-se nesta pesquisa o método qualitativo, haja vista que a hermenêutica aplicada aos postulados normativos, aqui aludidos, foi com base na interpretação do próprio autor. O objetivo almejado foi o de estabelecer os possíveis impactos positivos que a inovação traria acerca das despesas da Administração Pública. Em que pese os resultados obtidos não possuírem caráter exaustivo, consignou-se pertinente registrar que as mudanças geradas pelos modos de disputada criados pelo Decreto em epígrafe trouxeram pontuais e isoladas desvantagens, como, por exemplo, o não cumprimento de contrato frente aos valores com indícios de inexequibilidade ofertados pelos licitantes na fase de lances do certame licitatório – muito provavelmente influenciados pela dilação dos novos períodos de tempo. Contudo, comparado às pontuais desvantagens, a Administração Pública gozou de substanciais reduções em suas despesas referentes às compras públicas, concluindo-se, dessa forma, que mudanças advindas dos novos modelos de disputa tiveram saldo positivo para esse setor.

Palavras-chaves: Pregão eletrônico, modo de disputa, novo decreto.

1. INTRODUÇÃO

O Modo de Disputa na licitação é algo relativamente novo para os operadores de licitação, tanto para os agentes públicos, quanto para os fornecedores.

No dia 23 de setembro de 2019 foi publicado o Decreto nº 10.024/2019, que regulamenta o pregão eletrônico no âmbito federal.

Não obstante o referido Decreto ter sido publicado em setembro de 2019, somente em 28 de outubro daquele ano foi que entrou em vigor.

Como dito, o Decreto em epígrafe trouxe várias inovações importantes, dentre as quais se destaca a criação do Modo de disputa. O citado modo subdivide-se em dois: o Modo de Disputa Aberto e o Modo de Disputa Aberto e Fechado.

Apesar da similaridade dos termos, veremos no decorrer deste artigo que substanciais diferenças darão sentido a uma singular abordagem de ambos, visto que importantes mudanças, por força da inovação, ocorreram no campo da Administração Pública, como, também, da iniciativa privada, nesse contexto representada pelos fornecedores que vendem bens e serviços para o setor público.

Importa enfatizar, por oportuno, que, com o advento do novo modelo, o cenário de disputa – que permanecia estático desde o ano de 2005 – está cada vez mais se adaptando às mudanças do mercado, o que, em larga escala, pode representar minimização substanciais dos custos para Administração Pública.

Assim, esse artigo abordará as mudanças significativas que os novos modos de disputa trarão, bem como as vantagens e as desvantagens quanto à utilização de cada um deles.

2. MODO DE DISPUTA

O termo modo de disputa foi criado pelo Decreto nº 10.024/2019 que “Regulamenta o pregão, na forma eletrônica, para aquisição de bens e serviços comuns (…)”, haja vista o Decreto nº 5.450/2005, que foi revogado pelo vigente, não disciplinar acerca do tema estrito.

O novo modelo de disputa é composto por dois modos, o modo de disputa aberto e o modo de disputada aberto e fechado. Dessa forma, a definição da escolha dos modos disponíveis é critério discricionário da Administração, obviamente analisando cada caso em sua particular especificidade, ou seja, a norma não define, ex officio, o modelo padrão a ser aplicado, isto, repisa-se, é mérito administrativo, e, dentro do juízo de conveniência e oportunidade, o agente público promotor da licitação, imbuído da legitimidade que lhe outorga o princípio da autotutela administrativa, deve definir quais dos dois modos de disputa é o mais adequado para a licitação a ser promovida pela entidade.

O Parágrafo único do artigo 31 do Decreto em comento, assevera que “No modo de disputa aberto, o edital preverá intervalo mínimo de diferença de valores ou de percentuais entre os lances, que incidirá tanto em relação aos lances intermediários quanto em relação ao lance que cobrir a melhor oferta.”.

É imperioso esclarecer, antes de se adentrar nos conceitos dos dois modos de disputas, a respeito dos lances intermediários.

Pois bem, em uma definição simples e objetiva, lances intermediários, conforme o exarado no art. 3º, V, do Decreto nº 10.024/20019, são os “lances iguais ou superiores ao menor já ofertado, porém inferiores ao último lance dado pelo próprio licitante”.

Para exemplificar a definição supra, imagine-se que o órgão X, vinculado ao Ministérios da Saúde, pasta pertencente à estrutura da Administração Pública Federal, esteja licitando uma ambulância para o combate ao COVID-19. Suponha-se que o valor estimado desse objeto seja de R$ 100.000,00 (cem mil reais). Suponha-se, também, que, na fase de lances da licitação, o licitante A ofertou lance de R$ 90.000,00 (noventa mil reais) e o licitante B ofertou lance de 95.000,00 (noventa e cinco mil reais). Dessa forma, sabe-se que o melhor lance foi o do licitante A, certo? Agora, imagine-se que o licitante B ofertou um novo lance, o qual foi de R$ 92.000,00 (noventa e dois mil reais). Nesse cenário, tem-se um exemplo clássico de lance intermediário. Percebe-se que o lance intermediário foi o de valor de R$ 92.000,00 (noventa e dois mil reais), visto que este é superior ao menor lance já ofertado (qual seja: R$ 90.000,00) e inferior ao último lance dado pelo próprio licitante B.

Superado o conceito acima, passemos, agora, a discorrer acerca das especificidades de cada modo de disputa.

2.1 MODO DE DISPUTA ABERTO

Dos dois modos de disputa criados pelo Decreto nº 10.024/2019, o modo de disputa aberto é o mais simples (isso porque ele pouco inovou comparado ao modelo de disputa do Decreto nº 5.450/2005). Foi uma espécie de melhoria incremental, considerando a discreta mudança, senão vejamos:

Art. 24 …

§ 6º A etapa de lances da sessão pública será encerrada por decisão do pregoeiro.

§ 7º O sistema eletrônico encaminhará aviso de fechamento iminente dos lances, após o que transcorrerá período de tempo de até trinta minutos, aleatoriamente determinado, findo o qual será automaticamente encerrada a recepção de lances. (BRASIL, Decreto nº 5.450/2005).

O excerto destacado acima é parte do Decreto nº 5.450/2019, no entanto é mais detalhado no Manual do Usuário – Parte I, do então Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – MPOG, mais especificamente no item 9.2 (Fases de Lances);

Encerrar Item – Permite ao pregoeiro encerrar o item para recebimento de lances. Um item encerrado não poderá ser reaberto. Ao clicar em encerrar item, o pregoeiro deverá informar o tempo de iminência, entre 01(um) e 60 (sessenta) minutos, em formato numérico. Após esse tempo, os itens entram no horário de encerramento aleatório do sistema no período de 0 a 30 minutos. Após o encerramento aleatório, os itens passam a constar na situação de “encerrado”, devendo o pregoeiro ir para a fase de aceitação; [grifos] (Manual do usuário – Parte I – MPOG)

Nota-se que na norma antiga tinham-se dois momentos: o tempo de iminência e o período aleatório. Este sendo administrado pela própria plataforma do Governo Federal (sem qualquer interferência do pregoeiro), podendo ser encerrado, a qualquer momento, entre 0 e 30 minutos, e, aquele, pela volição restrita do pregoeiro (entre o período de 1 a 60 minutos). Assim, em ordem cronológica, primeiro se encerraria o tempo de iminência e, após este, o período aleatório.

Cumpre ressaltar que no modo de disputa aberto não existe a figura do período aleatório, nos termos do Decreto nº 10.024/2019, in verbis:

Art. 32.  No modo de disputa aberto, de que trata o inciso I do caput do art. 31, a etapa de envio de lances na sessão pública durará dez minutos e, após isso, será prorrogada automaticamente pelo sistema quando houver lance ofertado nos últimos dois minutos do período de duração da sessão pública.

§ 1º A prorrogação automática da etapa de envio de lances, de que trata o caput, será de dois minutos e ocorrerá sucessivamente sempre que houver lances enviados nesse período de prorrogação, inclusive quando se tratar de lances intermediários.

§ 2º Na hipótese de não haver novos lances na forma estabelecida no caput e no § 1º, a sessão pública será encerrada automaticamente.

§ 3º Encerrada a sessão pública sem prorrogação automática pelo sistema, nos termos do disposto no § 1º, o pregoeiro poderá, assessorado pela equipe de apoio, admitir o reinício da etapa de envio de lances, em prol da consecução do melhor preço disposto no parágrafo único do art. 7º, mediante justificativa. (BRASIL, Decreto nº 10.024/2019).

Assim sendo, percebe-se que nesse modo disputa tem-se um período fixo de dez minutos, que, a partir dos dois minutos finais, poderá ser prorrogado em sucessivos períodos de dois minutos, enquanto tiverem sendo ofertados novos lances dentro do lapso temporal desses dois minutos, inclusive quando se tratar de lances intermediários.

Para tentar exemplificar de uma maneira didática, imagine-se o seguinte caso hipotético: continuando com o exemplo da ambulância (apresentado anteriormente), suponha-se que a fase de lances do órgão X foi iniciada no modo de disputa aberto; dessa forma, tem-se dez minutos corridos para que os licitantes ofereçam seus lances. Aos nove minutos suponha-se, novamente, que o licitante A ofertou um lance de R$ 90.000,00. Assim, com o novo lance aos nove minutos, o tempo da licitação, que antes era de dez minutos, zera e é prorrogado por mais dois minutos, e assim sucessivamente.

Continuando com o raciocínio acima, imagine-se que, após a prorrogação por mais dois minutos, aos 01min:50s (um minuto e cinquenta segundos), o licitante B oferte o valor de R$ 92.000,00; dessa forma, ainda que o valor ofertado pelo referido licitante seja superior ao considerado melhor lance, o tempo será prorrogado por mais dois minutos, haja vista o último valor ofertado, qual seja: R$ 92.000,00 ser classificado como lance intermediário, na forma do § 1º do art. 32 do Decreto em tela.

Cumpre rememorar que, consoante o teor dos § 2º e 3º do mesmo artigo, se não houver novos lances, dentro dos dois minutos finais do período fixo de dez minutos, o sistema encerrará automaticamente a sessão, podendo o pregoeiro, mediante justificativa, admitir o reinício da etapa de envio de lances, visando aderir a proposta mais vantajosa para a Administração.

Importa esclarecer que, nesse modo de disputa aberto, “o edital preverá intervalo mínimo de diferença de valores ou de percentuais entre os lances, que incidirá tanto em relação aos lances intermediários quanto em relação ao lance que cobrir a melhor oferta.”

A vantagem desse modelo de disputa é que a Administração não fica “presa” a um tempo exíguo determinado, e com essas sucessivas prorrogações, as chances de se obter uma proposta mais reduzida, em termos de valores, aumenta.

Contudo, em análise preliminar, essas sucessivas prorrogações podem induzir os licitantes a “mergulharem” muito em suas ofertas ao ponto de, talvez, não conseguirem honrar com a execução do contrato, devido aos valores inexequíveis os quais ofertaram na fase de lances da licitação.

2.2 MODO DE DISPUTA ABERTO E FECHADO

Diferente do modo de disputa aberto, como visto anteriormente, o modo de disputa aberto e fechado possui particularidades um pouco mais complexas, haja vista deparar-se com três momentos distintos na fase de lances, quais sejam: o período fixo, o período aleatório e o período fechado, conforme preconiza o artigo 33 do Decreto nº 10.024/20019:

Art. 33.  No modo de disputa aberto e fechado, de que trata o inciso II do caput do art. 31, a etapa de envio de lances da sessão pública terá duração de quinze minutos.

§ 1º Encerrado o prazo previsto no caput, o sistema encaminhará o aviso de fechamento iminente dos lances e, transcorrido o período de até dez minutos, aleatoriamente determinado, a recepção de lances será automaticamente encerrada.

§ 2º  Encerrado o prazo de que trata o § 1º, o sistema abrirá a oportunidade para que o autor da oferta de valor mais baixo e os autores das ofertas com valores até dez por cento superiores àquela possam ofertar um lance final e fechado em até cinco minutos, que será sigiloso até o encerramento deste prazo.

§ 3º  Na ausência de, no mínimo, três ofertas nas condições de que trata o § 2º, os autores dos melhores lances subsequentes, na ordem de classificação, até o máximo de três, poderão oferecer um lance final e fechado em até cinco minutos, que será sigiloso até o encerramento do prazo.

§ 4º Encerrados os prazos estabelecidos nos § 2º e § 3º, o sistema ordenará os lances em ordem crescente de vantajosidade.

§ 5º  Na ausência de lance final e fechado classificado nos termos dos § 2º e § 3º, haverá o reinício da etapa fechada para que os demais licitantes, até o máximo de três, na ordem de classificação, possam ofertar um lance final e fechado em até cinco minutos, que será sigiloso até o encerramento deste prazo, observado, após esta etapa, o disposto no § 4º.

§ 6º Na hipótese de não haver licitante classificado na etapa de lance fechado que atenda às exigências para habilitação, o pregoeiro poderá, auxiliado pela equipe de apoio, mediante justificativa, admitir o reinício da etapa fechada, nos termos do disposto no § 5º. (BRASIL, Decreto nº 10.024/2019).

Veja que o caput do art. 33 faz alusão à primeira etapa da fase de lances, na qual o licitante terá o tempo de quinze minutos para enviar seus lances.

Nota-se que esse tempo é fixo, ou seja, é de exatamente quinze minutos, não podendo ser diminuído e nem estendido.

Já o parágrafo § 1º do referido artigo se refere ao período da segunda etapa, que é de até dez minutos, aleatoriamente determinado, isto é, neste aspecto a sistemática é a mesma do daquela do Decreto nº 5.450/2005, com a diferença de que agora é de até dez minutos e não mais de até trinta minutos.

É imperioso repisar que, quando se trata de período aleatório, como o desse exemplo, essa etapa pode ser encerrada pelo sistema a qualquer momento dentro do lapso temporal de zero até dez minutos, diferenciando-se, assim, dos quinze minutos da primeira etapa, o qual o tempo é fixo.

É imprescindível esclarecer que as duas primeiras etapas aqui aludidas se referem à parte aberta do modo de disputa aberto e fechado.

Por fim, chega-se à terceira etapa desse modo de disputa, que é relativo à parte fechada. Essa etapa inicia-se após o exaurimento da etapa de período fixo (quinze minutos) e a de período aleatório (até dez minutos).

Para a etapa fachada são classificados o autor da melhor oferta e os autores das ofertas de valores até dez por cento superiores ao da melhor oferta. Os referidos autores serão convocados a ofertar um lance final e fechado em até cinco minutos, e esse lance será sigiloso até o final desse prazo.

Essa etapa ocorrerá da seguinte forma, consoante o aludido no quadro abaixo:

Quadro 1.

No exemplo do quadro acima, a melhor oferta foi R$ 1.000,00, ou seja, todas as ofertas de valores superiores até dez por cento a esta serão classificadas, independentemente do número.

Nessa mesma toada, suponha-se que alguns licitantes ofertaram valores até dez por cento acima da melhor oferta e outros licitantes ofertaram valores superiores a esses dez por cento, então o quadro ficaria da seguinte forma:

Quadro 2.

O parágrafo terceiro do artigo 33 assevera que:

§ 3º  Na ausência de, no mínimo, três ofertas nas condições de que trata o § 2º, os autores dos melhores lances subsequentes, na ordem de classificação, até o máximo de três, poderão oferecer um lance final e fechado em até cinco minutos, que será sigiloso até o encerramento do prazo.

O § 3º traz uma situação um pouco diferenciada das demais, pois concede prerrogativas a propostas que ultrapassem o limite de dez por cento de diferença da melhor proposta, permitindo que três, dos melhores lances subsequentes, sejam classificados para a fase de lances fechados, conforme o ilustrado no quadro abaixo:

Quadro 3.

Nota-se que, no exemplo do quadro acima, a melhor oferta foi a de R$ 1.000,00, e a segunda melhor oferta foi a de R$ 1.050,00, que está dentro do limite dos dez por cento de diferença em relação a melhor oferta; porém, nesse caso, não se tem o número mínimo de três propostas dentro da diferença de até dez por cento da melhor oferta, situação na qual a norma permite a classificação de até três melhores ofertas subsequentes, ainda que estas estejam acima do limite permitido.

Ressalta-se que o número máximo de três se refere aos autores dos melhores lances subsequente, excluídos, desse rol, o melhor e o segundo melhor lances referidos no quadro acima, os quais se encontram dentro do teto percentual dos dez por cento, referidos no § 2º do caput. Ou seja, no exemplo do quadro destacado, se classificam para a fase fechada os licitantes 1 e 2 e os licitantes 3, 4 e 5, somando um total de cinco licitantes que serão classificados para a fase da disputa fechada.

O parágrafo quinto do art. 33 alude que:

5º  Na ausência de lance final e fechado classificado nos termos dos § 2º e § 3º, haverá o reinício da etapa fechada para que os demais licitantes, até o máximo de três, na ordem de classificação, possam ofertar um lance final e fechado em até cinco minutos, que será sigiloso até o encerramento deste prazo, observado, após esta etapa, o disposto no § 4º.

A referida redação traz uma situação bem interessante, isto é, imagine-se que num primeiro momento foram classificados, para a fase fechada, três licitantes que ofertaram os melhores lances, na forma dos § 2º e § 3º. Suponha-se que foi concedida a esses licitantes a prerrogativa de ofertarem, em até cinco minutos, um lance final e fechado. Digamos que nenhum desses licitantes ofertou lances nessa fase. Assim sendo, a título de exemplo, ter-se-ia o cenário do quadro abaixo:

Quadro 4.

Veja-se que o quadro ilustra bem como seria procedido, caso não houvesse, pelos licitantes classificados, nenhum lance ofertado na fase fechada.

Nessa hipótese, ou seja, no caso de os licitantes 1, 2 e 3 não ofertarem lances, seriam convocados, para a fase fechada, os licitantes 4, 5 e 6, e assim sucessivamente até se exaurir o rol dos licitantes participantes da sessão.

A hipótese elencada no § 6º do art. 33 também é um tanto sui generis, senão vejamos:

§ 6º Na hipótese de não haver licitante classificado na etapa de lance fechado que atenda às exigências para habilitação, o pregoeiro poderá, auxiliado pela equipe de apoio, mediante justificativa, admitir o reinício da etapa fechada, nos termos do disposto no § 5º.

Exemplificando o trecho supra, e com a finalidade de tornar o conteúdo mais didático, construiu-se o seguinte quadro:

Quadro 5.

Nota-se que os licitantes 1, 2 e 3 foram classificados para a fase fechada, ofertando, consequentemente, seus lances finais e fechados, motivo por que foram classificados para o julgamento das propostas e documentos de habilitação, em ordem respectiva. Contudo, imagine-se que na análise das proposta ou dos documentos de habilitação nenhum desses licitantes atendeu aos requisitos editalícios; dessa forma, poderia o pregoeiro, mediante justificativa, admitir o reinício da etapa fechada, nesse casso, convocando os demais proponentes, quais sejam: os licitantes 4, 5 e 6, para envio de lance final e fechado, e assim sucessivamente.

Cabe enfatizar que, nesse modo de disputa, não é obrigatório o edital prever o “intervalo mínimo de diferença de valores ou de percentuais entre os lances”, que somente é obrigatório no modo de disputa aberto.

Por derradeiro, registra-se que, na fase aberta, tendo o licitante ofertado lances dentro do valor estimado da Administração e mesmo que este não tenha sido classificado para a fase fechada ou – caso tenha sido classificado para essa fase – não tenha ofertado lance final e fechado, seu lance será válido e registrado em ordem de classificação crescente de valores.

3. CONCLUSÃO

Diante do exposto, acredita-se que a criação do Modo de Disputa Aberto e do Modo de Disputa Aberto e Fechado, resguardados os devidos casos pontuais, trouxeram ganhos substanciais para a modalidade de pregão eletrônico regido pelo Decreto nº 10.024/2019, sobretudo no que diz respeito ao grau de economicidade, haja vista a ampliação da disputa entre os participantes trazer mais competitividade nos certames, culminando – na maioria das vezes – em significativas reduções comparado ao valor estimado das licitações.

Não obstante as notórias vantagens a partir da criação dos modos de disputa em epígrafe, é importante destacar, também, algumas desvantagens, ainda que de maneira pontual e – muitas das vezes – isoladas, sobretudo quando se refere ao modo de disputa aberto.

Nesse modo em específico, a Administração força sucessivas prorrogações, que podem induzir, em alguns casos, num “mergulho” desproporcional dos valores ofertados pelos licitantes, culminando em possíveis valores inexequíveis, que, muito provavelmente, não serão mantidos durante a execução do contrato.

Não raras as vezes, quando ocorre a situação ora analisada, os, agora contratados, tentam pedir reajustamento do contrato à Administração que, na maioria das vezes, é negado, considerando não haver justificativas plausíveis, tais como: dissídios coletivos, fato do príncipe, caso fortuito ou força maior, entre outras bases legais, sob o simples argumento de estarem operando no prejuízo, o que, muito provavelmente, é proveniente de “mergulhos” de valores na licitação.

Entretanto, sopesando os prós e os contras, alusivos aos modos de disputas em destaque, tem-se, em termos de minimização de custos para Administração, uma boa ferramenta.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Decreto nº 10.024/2019, de 28 de setembro de 2019. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Decreto/D10024.htm>. Acesso em: 30/07/2020.

BRASIL. Decreto nº 5.450/2005, de 31 de maio de 2005. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/decreto/d5450.htm>. Acesso em: 30/07/2020.

Pregão eletrônico. Órgão Público – Pregoeiro. Manual do usuário – Parte I. Versão I. Disponível em: < https://www.comprasgovernamentais.gov.br/images/manuais/pregao/manual-pregao-eletronico-pregoeiro-parte-i-01062015.pdf>. Acesso em: 30/07/2020.

STF, Súmula nº 473, Sessão Plenária de 03.12.1969. Disponível em:< http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menuSumarioSumulas.asp?sumula=1602>. Acesso em: 30/07/2020.

^[1] Mestrando em Engenharia de Produção pela Universidade Federal do Amazonas. Especialista em Direito Administrativo pela Faculdade Internacional Signorelli. Graduado em Administração de Empresas pela Universidade Nilton Lins.

Enviado: Julho, 2020.

Aprovado: Agosto, 2020.