GONZALEZ, Ewerton Zeydir [1], DENDASCK, Carla [2], SILVA, Adonias Osias [3]
GONZALEZ, Ewerton Zeydir, DENDASCK, Carla, SILVA, Adonias Osias. Processo arbitral- formação do tribunal e instrução processual. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Vol, 01, Ed. 03, Ano. 01, Março de 2016, pp. 68-97. ISSN: 2448-0959, Link de acesso: https://www.nucleodoconhecimento.com.br/lei/processo-arbitral, DOI: 10.32749/nucleodoconhecimento.com.br/lei/processo-arbitral-formacao-do-tribunal-e-instrucao-processual
RESUMO
A arbitragem é um dos meios de solução de conflitos previstos em lei que extraem do Poder Judiciário a primazia de decidir conflitos entre pessoas, naturais ou jurídicas, deixando a função de dirimir a questão posta a julgamento por um terceiro, escolhido livremente pelas partes. Para tanto, deverá haver a instituição do procedimento arbitral, o qual depende do ajuste de vontade entre as partes, desde que capazes, devendo o objeto a ser submetido a esse tipo de deslinde um direito disponível. Podem as partes, por meio da convenção arbitral – a ser ajustada por meio de cláusula ou de compromisso arbitral – definir os procedimentos que regerão o procedimento arbitral e que guiará a atuação dos árbitros. Caso não definam as partes esse procedimento, poderão aderir às regras da instituição arbitral escolhida onde tramitará a arbitragem, ou deixar a critério dos árbitros definirem os procedimentos. Importante destacar que, a despeito de toda a liberdade conferia às partes, não poderão, por expressa previsão legal, suprimir o contraditório e a ampla defesa. De modo a permitir um melhor conhecimento do processo arbitral, este trabalho pretende percorrer todos os seus trâmites, desde os princípios jurídicos que o envolvem, avaliando as recentes alterações legislativas, passando pela instituição do procedimento arbitral e pelos atos que envolvem a instrução e julgamento.
Palavras-chave: Arbitragem, Processo arbitral, Procedimentos, Formação do Tribunal arbitral, Instrução processual, Medidas extrajudiciais de solução de conflitos.
INTRODUÇÃO
Este artigo tem como objetivo ofertar aos operadores do direito uma visão sobre a instituição da arbitragem e os procedimentos próprios que regulam o processo arbitral. Apresentaremos os princípios que devem ser seguidos por quem pretenda utilizar-se da arbitragem ou nela militar.
A instituição do procedimento arbitral é, antes de qualquer coisa, uma opção das partes, que buscam uma forma alternativa e mais efetiva de solução de eventuais pendências existentes entre elas, sem a necessidade de submeter o assunto à apreciação do Poder Judiciário.
As partes poderão, de comum acordo, decidir de que forma correrá o processo arbitral, podendo estabelecer ritos e procedimentos que atendam aos seus interesses. Entretanto, jamais poderão, ainda que sob o argumento do albergue da autonomia da vontade, suprimir o direito ao contraditório e à ampla defesa.
Além disso, deverão atentar para princípios próprios da arbitragem, como o da competência-competência, que transfere aos árbitros a autonomia necessária para decidirem, eles próprios, sobre a definição de sua competência para avaliar a questão existente entre as partes que optarem por este procedimento.
Deverão as partes optantes por esta ferramenta extrajudicial de solução de conflitos – e seus procuradores – conhecer os momentos em que deverão ofertar as impugnações relativas à incompetência, suspeição e impedimento do árbitro, assim como de eventual nulidade da cláusula arbitral, sob pena de preclusão do direito de se utilizarem dessa arguição.
Ainda, serão verificadas as questões relativas à instrução processual, em especial as relativas à oitiva de partes e testemunhas, bem como a autonomia conferida as árbitras sobre este tema, na medida em que podem, eles próprios, determinarem a realização de determinadas provas, ainda que não requeridas por qualquer das partes, na medida em que disso dependerão para formar seu livre convencimento e poderem fundamentar suas decisões.
A ARBITRAGEM
A coexistência entre pessoas e a busca destas por bens e direitos traz, em si mesmo, um conflito, na medida em que aqueles não existem em quantia e forma suficientes para atender a todos. Por conta disso, e pela disputa – seja pela necessidade ou pela mera realização que ser detentor de bens e direitos causa nas pessoas – ou mesmo divergência entre a interpretação do que seja devido de um para outro é que faz com que surjam os conflitos.
Ao surgirem os conflitos, a sociedade moderna e democrática houve por bem, por meio da evolução dos costumes e das normas, em atribuir ao Estado o poder-dever de dirimir os conflitos surgidos entre as pessoas, por meio do Poder Judiciário.
A corrida das pessoas – naturais ou jurídicas – ao Poder Judiciário, levando a este ente toda a gama de conflitos possíveis e imagináveis – sejam na esfera civil, comercial, de família, penal, política, tributária, trabalhista etc. provocou um assoberbamento de processos, fazendo com que, em diversas searas do direito, os processos tivessem uma tramitação lenta e as decisões fossem proferidas muitas vezes até décadas depois do seu ajuizamento.
Além da insegurança jurídica, própria da incerteza de se alcançar o bem da vida buscado via processo judicial, a demora no pronunciamento jurisdicional gera profunda incerteza e angústia nos jurisdicionados, na medida em que não têm a certeza de que verão – se e quando – uma decisão para o conflito que submetem aos juízes togados.
Não foi por isso que o mestre Rui Barbosa assim professou, em sua “Oração aos Moços”, de 1920:
Mas justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta. Porque a dilação ilegal nas mãos do julgador contraria o direito escrito das partes, e, assim, as lesa no patrimônio, honra e liberdade. Os juízes tardinheiros são culpados, que a lassidão comum vai tolerando. Mas sua culpa tresdobra com a terrível agravante de que o lesado não tem meio de reagir contra o delinqüente poderoso, em cujas mãos jaz a sorte do litígio pendente.
Não é por menos que a busca por meios não judiciais de solução de conflitos vem tomando corpo, com a valorização da conciliação, da mediação e também da arbitragem, retirando, quando possível, das mãos do Poder Judiciário a exclusiva competência para conhecer a lei e aplicar o direito (narra mihi factum dabo tibi ius) (Tradução: Narra-me os fatos e te darei o direito.).
E uma dessas formas extrajudiciais, a arbitragem, vem se mostrando alternativa bastante viável, mormente quando se busca uma solução rápida, proferida por profissionais de competência reconhecida e, principalmente, de livre escolha das partes, o que faz com que, na maior parte das vezes, submetam-se a esse pronunciamento extrajudicial e cumpram o que foi decidido de forma rápida e célere, conformando-se com a solução dada.
BREVE HISTÓRICO
A arbitragem não é uma forma de solução de conflitos recente, eis que, ainda que não institucionalizada, era utilizada na Antiguidade e na Idade Média, conforme nos indica Luiz Fernando do Vale de Almeida Guilherme (2012:32), citando Platão, que aludiria ao fato de que a decisão dada pelos juízes eleitos pelas partes seria a forma mais justa:
A arbitragem é uma das formas de resolução de controvérsia mais antiga do mundo. Foi utilizada na Antiguidade e na Idade Média, pois representava um caminho certo para evitar-se uma confrontação bélica, isso, na esfera do Direito Internacional Público, já nos demais ramos do Direito, pode-se falar que a solução de conflitos por meio de árbitros é utilizada há muitos anos, tendo em vista que o próprio Platão escreveu sobre juízes eleitos como se fosse a forma mais justa de decisão.
Nem no Brasil a arbitragem é novidade, havendo reporte de sua previsão na Constituição do Império, de 1824, que a prescrevia no seu artigo 160. Embora nem todas as Constituições pátrias seguintes a tenham mantido expressamente, a previsão desse instituto em legislação infraconstitucional ainda se fez pontuar. São exemplos o Decreto 3.084, de 5.11.1898, e os Códigos de Processo Civil, de 1939 e 1973.
A própria Constituição Federal de 1988 fez alusão expressa a essa forma de solução de conflito, ao prever a possibilidade de sua utilização em questões trabalhistas. Vejamos a redação original do artigo 114 e dos seus parágrafos primeiro e segundo:
Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta dos Municípios, do Distrito Federal, dos Estados e da União, e na forma da lei, outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, bem como os litígios que tenham origem no cumprimento de suas próprias sentenças, inclusive coletivas.
[…]
- 1º. Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros.
- 2º. Recusando-se qualquer das partes à negociação ou à arbitragem, é facultado aos respectivos sindicados ajuizar dissídio coletivo, podendo a Justiça do Trabalho estabelecer normas e condições, respeitadas as disposições convencionais e legais mínimas de proteção ao trabalho.
E, há pouco menos de duas décadas, promulgou-se a Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996, que revogou os artigos 1.072 a 1.102 do Código de Processo Civil, que até então tratavam da arbitragem, trazendo um novo regramento legal, que veio fixar parâmetros e procedimentos para a utilização desse meio extrajudicial de solução de controvérsias.
CONCEITO DE ARBITRAGEM
O conceito de arbitragem não tem variado muito, especialmente no que se refere ao cerne principal de sua forma, qual seja o de tratar-se de um meio alternativo de solução de controvérsias.
Luiz Antonio Scavone Junior (2014:16) nos traz a seguinte definição de arbitragem:
A arbitragem pode ser definida, assim, como o meio privado e alternativo de solução de conflitos decorrentes de direitos patrimoniais e disponíveis por meio árbitro, normalmente um especialista na matéria controvertida, que apresentará uma sentença arbitral que constitui título executivo judicial.
Carlos Alberto Carmona (2006:33), por sua vez, oferta-nos seu conceito do que é a arbitragem, nos seguintes termos:
A arbitragem é uma técnica para a solução de controvérsia através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nesta convenção sem intervenção do Estado, sendo a decisão destinada a assumir eficácia de sentença judicial.
Como se percebe, a arbitragem é um meio de solução de litígio onde é dispensada a intervenção do Estado nos seus procedimentos (exceto em casos excepcionais, previstos na própria lei, como, por exemplo, para a arguição de nulidade, em ação própria, ou por meio de impugnação à execução do título), deferindo-se a um terceiro (ou mais, sempre em número ímpar), de livre escolha das partes, o poder de ofertar a solução para o litígio.
Entretanto, nem todo direito poderá ser submetido à apreciação arbitral, já que, segundo o artigo 1º da Lei de Arbitragem, somente os direitos patrimoniais disponíveis podem ser objeto desse tipo de decisão. Na mesma esteira, somente poderão contratar esse tipo de julgamento as pessoas capazes de dispor dos seus atos na vida civil, o que se afere nas definições legais quanto à capacidade, conforme tratam da capacidade os artigos 3º e 4º do Código Civil.
É de se notar que não há restrição ao tipo de pessoa – se natural ou se jurídica, se pública (incluída pela Lei nº 13.129, de 2015) ou privada – de modo que estas também poderão optar por esse tipo de solução, observada a obrigação, no caso da administração pública, de o objeto da arbitragem ser direito disponível, e para as demais pessoas jurídicas eventuais restrições constantes dos seus contratos sociais, estatutos ou atas e assembleias, devidamente arquivadas e averbadas nos registros competentes, conforme o tipo de pessoa jurídica.
A possibilidade de os entes de direito público – União, Estados, Municípios e Autarquias, inclusive associações públicas e demais entidades de caráter público criadas por lei (art. 41, Código Civil) – de utilizarem a figura da arbitragem, a qual, registre-se, já era utilizada pela Administração Pública em situações específica, a exemplo das parcerias público-privadas (PPP), autorizadas que estavam pela previsão contida na Lei n. 11.079, de 30 de dezembro de 2004, conforme artigo 11.
Apesar dessa possibilidade, foi inserida restrição com o acréscimo do § 3ºao artigo 2º da Lei de Arbitragem, definindo que as arbitragens envolvendo a administração pública somente poderão ser feitas por regras de direito, e respeitando o princípio da publicidade – o que, evidentemente, afasta a arbitragem por equidade, e elimina – numa primeira análise – o sigilo próprio a esse tipo de procedimento.
Convém destacar que, apesar da liberdade das partes em optar pela arbitragem, nas relações de consumo, embora capazes as partes – tanto a natural como a jurídica – na solução dos conflitos decorrentes desse tipo de relação a opção por esse procedimento não pode ser compulsória, assim compreendidas as cláusulas pré-impressas nos conhecidos contratos de adesão, conforme preceitua o inciso VII do artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor.
Quanto ao momento em que se pode optar pela arbitragem, o artigo 9º da Lei de Arbitragem possibilita às partes fazê-lo a qualquer tempo, seja no momento em que formalizarem algum contrato (compromisso arbitral extrajudicial) – como forma de prevenir o modo de solução de qualquer controvérsia relativa ao negócio entabulado, que prejudicaria o ajuizamento de uma ação na esfera judicial – ou até mesmo no curso e uma ação judicial (compromisso arbitral judicial).
E, corroborando ainda mais o entendimento quanto à natureza contratual do instituto da arbitragem, o artigo 2º da Lei 9.307/96 confere às partes a autonomia de ajustarem como esta será feita, de direito ou por equidade, assim como no parágrafo 1º do citado artigo 2º defere às partes a opção de escolher livremente quais serão as regras de direito pelas quais será feito o julgamento, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública, inclusive quanto à legislação a ser aplicada – nacionais ou estrangeiras – conforme o parágrafo 2º do mesmo dispositivo.
Da mesma forma, não ficam os envolvidos – as partes, e muito menos o(s) árbitro(s) – vinculados ou adstritos a quaisquer regras processuais ou procedimentais consolidadas, a exemplo de Código de Processo Civil ou da Consolidação das Leis do Trabalho.
NATUREZA JURÍDICA
Sobre a natureza jurídica da arbitragem, o Luiz Fernando do Vale de Almeida Guilherme (2012: 33-34) nos traz o seguinte:
Determinar a natureza jurídica de uma instituição é estabelecer seu ser jurídico, ou seja, sua posição no mundo do direito, ou ainda sua essência. Não é pacífica a essência da arbitragem, formando-se a esse respeito três correntes muito bem descritas por J. E. Carreira Alvim: (a) uma privatista (ou contratualista), sendo Chiovenda o seu precursor; outra, publicista (ou processualista), com Mortara à frente; e a intermediária (ou conciliadora), tendo como expoente Carnelutti. A primeira corrente relega o procedimento arbitral, por inteiro, à esfera contratual, e os árbitros só podem dispor sobre o ‘material lógico’ da sentença, que restaria na esfera privada, e que o juiz, através do decreto de executoriedade, transforma numa sentença, consistente no somatório de um juízo lógico e de um comando. A segunda corrente vê na convenção arbitral – que é um negócio jurídico privado – a fonte dos poderes dos árbitros, ou, antes, da vontade das partes, mas é a vontade da lei que lhes permite celebrá-la. Em outros termos, sobrelevam ‘o aspecto processual do contrato de compromisso, cujo principal efeito seria a derrogação das regras de competência estatais, acentuando a identidade entre o laudo proferido pelo árbitro e a sentença emana do juiz togado. A terceira corrente sustenta, de um lado, que a decisão do árbitro não é uma sentença, porquanto precisa do decreto de executoriedade (não só para ser executiva, mas também, para ser obrigatória), de outro lado, o árbitro e o juiz concorrem para a formação da decisão da controvérsia, o que evidencia que a sentença (e também o juízo) é constituída tanto pelo laudo como pelo decreto do magistrado. Ao final, o eminente Desembargador de Minas Gerais Carreira Alvim conclui que a arbitragem brasileira, depois do advento da Lei n. 9.307/96, a natureza da instituição tem caráter jurisdicional, salvo no que concerne à sua origem e essência, por resultar de vontade das partes. Já que a natureza jurídica versa sobre a origem, ou seja, determiná-la é estabelecer seu ser jurídico, ou ainda sua essência, como mencionado, portanto a definição da natureza jurídica da arbitragem parece ser eminentemente contratual, contracenando seu aspecto jurisdicional, haja vista que este instituto resulta de vontade entre as partes, ou seja, constitui uma espécie de negócio jurídico, de natureza bilateral.
A arbitragem é, portanto, um meio alternativo de solução de controvérsia ao qual as partes capazes de contratar podem livremente optar e aderir, transferindo a terceiro (um ou mais, conforme o caso), os poderes de decisão acerca da situação que lhe é posta, envolvendo direitos disponíveis.
PRINCÍPIOS JURÍDICOS
Os princípios são as fontes basilares para todo e qualquer ramo do direito, influindo tanto em sua formação como em sua aplicação.
Segundo Miguel Reale (2005:203), princípios são certos enunciados lógicos admitidos como condição ou base de validade das demais asserções que compõem dado campo do saber.
Celso Antônio Bandeira de Mello (1991:230), por seu turno, nos traz a seguinte definição:
Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico.
Para Celso Ribeiro Bastos (1999, p. 46), princípio constitucional, por sua vez, seria definido da seguinte forma:
As Constituições não são compostas de normas que exerçam função idêntica dentro do texto maior. É possível vislumbrar-se duas categorias principais: uma denominada princípios e outra, regras. As regras seriam aquelas normas que se aproximam às do direito comum, isto é, têm os elementos necessários para investir alguém da qualidade de titular de um direito subjetivo. Outras, no entretanto, pelo seu alto nível de abstração, pela indeterminação das circunstâncias em que devem ser aplicadas, têm o nome de princípios. Embora não possam os princípios gerar direitos subjetivos, eles desempenham uma função transcendental dentro da Constituição […]. Os princípios são, pois, as vigas mestras do texto constitucional e que vão ganhando concretização, não só em outras regras da Constituição – como seria o caso do princípio federativo –, mas também através de uma legislação ordinária, que deverá guardar consonância com esses princípios e ir-lhes dando gradativamente uma compreensão cada vez maior.
Assim, indubitável a relevância que um princípio representa no sistema jurídico, por servir de elemento para todas as demais normas, de modo que quando há o desrespeito a uma norma positiva estará havendo, também, uma ofensa ao princípio sobre o qual a norma foi erigida.
Isso nos leva a concluir que os princípios são elementos basilares de qualquer sistema normativo, servindo de ponto fundamental na elaboração, observação e aplicação das regras de direito.
E não seria diferente para a arbitragem, já que ela contém determinados princípios que lhe são inerentes e que necessitam ser observados, de modo a lhe permitir uma correta compreensão e inteligência, além de adequada aplicação, razão pela qual os princípios constitucionais relacionados a qualquer tipo de processo têm de ser respeitados.
Dentre os princípios, podemos destacar como mais relevantes o da autonomia da cláusula da convenção de arbitragem em relação ao contrato, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, da igualdade das partes, da imparcialidade, do livre convencimento do árbitro e da motivação da decisão.
AUTONOMIA DA CLÁUSULA DA CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM EM RELAÇÃO AO CONTRATO
Em matéria de Direito Contratual, prevalece o princípio da conservação dos contratos, sendo referências a própria preservação (art. 184, do Código Civil), a conversão (art. 170, do Código Civil), o aproveitamento (“na cláusula suscetível de dois significados, interpretar-se-á em atenção ao que pode ser exequível. As nulidades, por sua vez, poderão ser de duas ordens: nulidade absoluta e nulidade relativa (artigos 166e 171, do Código Civil).
Na arbitragem prevalece o princípio da autonomia da cláusula da convenção de arbitragem em relação ao contrato, o que significa dizer que mesmo diante da nulidade deste, a cláusula não perderá sua higidez nem sua validade, contrariando a previsão de que os efeitos do principal alcançam o acessório.
COMPETÊNCIA-COMPETÊNCIA
Também conhecido como Kompetenz-Kompetenz, este princípio da competência-competência traz como pressuposto o fato de que compete ao próprio árbitro decidir questões relacionadas a eventual invalidade da cláusula arbitral ou do contrato, conforme prescreve o parágrafo único do artigo 8º da Lei de Arbitragem.
Assim, atribui-se ao próprio árbitro a competência para analisar sua própria competência, avaliando a validade da cláusula compromissória e definindo o juízo arbitral como competente para julgar a questão, afastando do Judiciário questões relacionadas à aludida validade.
Por conta disso, acaso haja qualquer questionamento sobre a competência do juízo arbitral, e em se deparando o magistrado com cláusula compromissória, deverá declarar-se incompetente para apreciar a questão e remeter as partes à corte arbitral que eventualmente tenham eleito.
DEVIDO PROCESSO LEGAL
Como visto anteriormente, a escolha das partes pela arbitragem está escorada no princípio da autonomia da vontade, na medida em que elas podem escolher um meio menos burocrático para solução do litígio, assim como definir o procedimento que deverá ser seguido.
Caso as partes não façam essa escolha, ao optarem por uma determinada câmaras ou juízo arbitral pode ser que se deparem com regras e procedimentos próprios relativos ao andamento do processo, conforme faculta a redação do artigo 21 da Lei da Arbitragem.
Dada essa liberdade de escolha, o processo arbitral não exige a mesma feição do processo civil, por exemplo, sendo que a maioria das câmaras instaladas têm os seus próprios ritos e procedimentos, ao qual as partes anuem e podem, a depender da flexibilidade da câmara, ajustar às suas pretensões, conforme consta do mencionado artigo 21 de Lei 9.307/96.
Este princípio visa a resguardar as partes de qualquer tipo de arbitrariedade por parte dos árbitros, ou mesmo da surpresa de ser realizado algum procedimento não previsto ou aceito pela parte, causando-lhe ou ao processo algum tipo de prejuízo.
CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA
Apesar da liberdade de as partes escolherem o procedimento, indubitável, entretanto, e conforme deixa explícito o referido § 1º do artigo 2º, que não poderá haver violação aos bons costumes e à ordem pública, mormente os relacionados à ampla defesa e ao contraditório.
E Cândido Rangel Dinamarco (2013:26) elucida bem a questão quando nos diz o seguinte:
A consciência da natureza jurisdicional da arbitragem e de usa inserção na teoria geral do processo põe à margem de qualquer dúvida a imperiosidade de abrigá-la sob o manto do direito processual constitucional – o que importa considerar seus institutos à luz dos superiores princípios e garantias endereçados pela Constituição a todos os institutos processuais e particularmente àqueles de caráter jurisdicional. Parte da doutrina especializada esmera-se em fazer essa atração da arbitragem ao sistema de garantias e princípios endereçados diretamente ao direito processual estatal, o que constitui valiosa premissa metodológica indispensável ao seu bom entendimento e à correta solução dos problemas que lhe são inerentes. Assim está em precioso estudo no qual Vincenzo Vigoritti destaca, em relação ao juízo arbitral, a necessidade “do respeito às regras fundamentais dos juízos cíveis, tradicionalmente resumidas na fórmula do procedural due process”.
Luiz Antonio Scavone Júnior (2014: 139-141), ao abordar a liberdade das partes, assim se pronuncia:
A possibilidade de as partes disciplinarem o procedimento arbitral ou, em caráter supletivo, o tribunal ou os árbitros, não significa que possam fazê-lo de forma absolutamente livre.
Alguns princípios devem ser observados sob pena de nulidade do procedimento arbitral (art. 32, VIII, da Lei de Arbitragem).
É o que dispõe o art. 5º, LV, da CF, que garante que “aos litigantes, sem processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e os recursos a ele inerentes”.
Nessa medida, o art. 21, § 2º, da Lei de Arbitragem, que impõe, na arbitragem:
- O contraditório
Nessa medida, através da informação dos atos praticados pela parte contrária, sempre deverá ser possível uma reação, lembrando que o que se requer é a oportunidade para que a outra parte se manifeste, não havendo afronta ao contraditório se, a par dessa possibilidade, o contendor permanece inerte.
Portanto, deve haver o máximo de cautela na comunicação dos atos processuais, ainda que seja de forma estipulada pelas partes ou pela entidade arbitral, permitindo que os litigantes possam influir nas decisões que serão tomadas.
Note-se, portanto, que o princípio do contraditório e da ampla defesa, aplicável plenamente ao procedimento arbitral, exige que os árbitros promovam a oitiva das partes e não dirimam o conflito sem dar-lhes a oportunidade de se manifestarem, devendo ser dadas as mesmas condições de externalizarem seu posicionamento sobre os diversos temas perante o juízo arbitral, em especial sobre as provas produzidas ou em relação aos documentos juntados aos autos.
IGUALDADE DAS PARTES
Igualdade das partes é um conceito que vem sendo construído há muito, estando dividido entre igualdade formal e igualdade material.
A igualdade formal é aquela conferida a todos perante a Lei, assegurando-se a todos o mesmo direito, assim como o acesso a todos os direitos, além da aplicação igualitária de todas as regras jurídicas disponíveis, como está previsto no caput do artigo 5º da Constituição Federal.
Já a igualdade material prevê a observância de certas particularidades entre os envolvidos, de modo a conferir-se, conforme Aristóteles, tratamento igual aos iguais e o desigual aos desiguais, na medida de sua desigualdade. A medida desse tratamento, por óbvio, cabe ao legislador, editando regras que permitam o equilíbrio de forças.
No caso da arbitragem, as partes são, ao menos em tese, iguais, na medida em que têm a opção de escolher livremente este tipo de procedimento para solução de seus conflitos, conforme artigo 1º da Lei de Arbitragem, bem como as regras que serão seguidas no julgamento da lide.
Assim, durante do desenrolar do procedimento arbitral, os árbitros deverão tratar as partes sem qualquer distinção, ofertando igualmente a elas as mesmas oportunidades, de modo que não haja favorecimento ou preferências, por qualquer motivo.
IMPARCIALIDADE DO ÁRBITRO
A atuação do árbitro deve ser pautada pelas mesmas exigências e restrições impostas a qualquer juiz de direito, uma vez que a estes, segundo o artigo 18 da Lei de Arbitragem, são equiparados.
Em assim sendo, estão adstritos, na sua atuação, a observarem os princípios previstos na própria Lei 9.307/96, especificamente no parágrafo 6º do artigo 13, sendo-lhes exigido, no desempenho de seu mistér, imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição.
Tanto é assim que os árbitros, sob pena de responsabilização, têm a obrigação de declinar, quando indicados para atuar como tais, eventuais impedimentos ou suspeições (parágrafo 1º, artigo 14, Lei 9.307/96).
LIVRE CONVENCIMENTO E MOTIVAÇÃO
Este princípio garante ao árbitro a faculdade de proferir sua decisão de acordo com o seu convencimento, valorando livremente a prova e para o quanto foi apresentado sobre o objeto da controvérsia e o direito (ou as regras de equidade) que forem aplicáveis à lide, conforme tenha sido convencionado pelas partes.
E essa liberdade de apreciação dos elementos e da provas dos autos deverá ser lançada na sentença (artigo 24, caput, da Lei 9.307/96), assim como deverão ser externalizadas e fundamentadas as motivações pelas quais houve o seu convencimento, atendando-se para os requisitos que devem constar da sentença (artigo 26, caput, da Lei 9.307/96).
A decisão do árbitro tem força de título executivo, e, para sua efetividade, não está sujeita ao crivo ou homologação judicial (artigo 31). A propósito, a decisão proferida pelos árbitros é uma sentença, a qual não está sujeita ao duplo grau de jurisdição ou qualquer outro tipo de recurso, à exceção do pedido de esclarecimento (equivalente ao embargo de declaração).
PROCEDIMENTO ARBITRAL
Valorizando a autonomia da vontade das partes, a Lei nº 9.307/96 deixou a critério das partes escolherem e disciplinar o procedimento a ser adotado para reger e conduzir o procedimento arbitral, de modo que podem elas adotar as regras que melhor atendam suas necessidades, desde que sejam respeitados os bons costumes e a ordem pública, conforme preconiza o parágrafo 1º e 2º do artigo 2º da Lei.
A respeito, assim pronuncia-se Carlos Alberto Carmona (2009:23):
A regra preconizada é a seguinte: as partes podem adotar o procedimento que bem entenderem, desde que respeitem os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e do seu livre convencimento racional. Se nada dispuserem sobre o procedimento a ser adotado e se não reportarem a regras de algum órgão institucional, caberá ao árbitro ou ao tribunal arbitral ditar as normas a serem seguidas, sempre atendidos os princípios hão pouco mencionados, princípios esses que, em última análise, resumem o conteúdo do que, historicamente, acabou sendo conhecido como o devido processo legal.
Destarte, pode-se dizer que, respeitados os princípios mencionados, assim como os bons costumes e a ordem pública, a característica fundamental do procedimento arbitral é sua flexibilidade, podendo as partes defini-las ou seguir as previamente definidas pela instituição arbitral escolhida ou mesmo ao árbitro, caso as regras não estejam postas, conforme preconiza o parágrafo 1º do artigo 21 da Lei de Arbitragem.
E esses procedimentos poderão ser definidos desde o momento em que se opta pela arbitragem, quando se insere a cláusula compromissória no instrumento contratual (artigo 4º da Lei de Arbitragem), ou por meio de compromisso arbitral (artigo 9º da referida Lei) quando, surgido o conflito e inexistindo a cláusula compromissória, as partes concordam com a opção pela arbitragem, ou ainda pela assinatura de termos conjuntos que venham a estipular regras livremente ajustadas pelas partes.
Importante registrar a diferença entre as duas espécies de ajustes, uma vez que o compromisso arbitral, segundo a própria dicção do artigo 9º da Lei de Arbitragem, é aquele firmado perante o juízo arbitral, quando as partes renunciam à jurisdição estatal e se obrigam a submeter-se à decisão de árbitros – ou seja, o conflito já existe e o compromisso é firmado na sua intercorrência. Pode decorrer ou não da existência de cláusula compromissória prévia.
Já a convenção arbitral – ou cláusula compromissória, prevista no artigo 8º da Lei 9.307/96 – é o ajuste por meio do qual as partes, em um contrato, incluem uma disposição específica onde acordam previamente em submeter eventuais conflitos ou litígios futuros, decorrentes do contrato, à arbitragem. Este ajuste nasce, portanto, no momento inicial da formalização do contrato, de forma a assegurar que as partes se abstenham de procurar a jurisdição estatal para resolver conflitos decorrentes do negócio realizado.
Cândido Rangel Dinamarco (2013:52), ao tratar do procedimento arbitral, nos traz o seguinte ensinamento:
Tanto quanto aquele que se desenvolve perante o Poder Judiciário, o procedimento arbitral é o conjunto dos atos mediante os quais, no processo, o árbitro exerce a jurisdição e as partes a defesa de seus interesses.
Portanto, trata-se do desenvolvimento de uma ritualística mínima que permita aos seus atores poderem, cada qual, exercitar seu papel, seja para não serem feridos direitos das partes (como, por exemplo, o da ampla defesa) como também por lhes ser exigida, pela Lei de Arbitragem, uma determinada conduta.
E assim se percebe quando se depara com determinadas previsões legais expressas, como o dever de revelação, que obriga o árbitro a declarar, tão logo indicado e antes de aceitar a função, eventuais impedimentos ou dúvidas que lhe possam retirar a imparcialidade e independência, ou mesmo a definição do momento específico que a parte tem para arguir eventual suspeição do árbitro.
Exatamente nesse sentido Cândido Rangel Dinamarco (2013:52) complementa:
Como em todo processo, no arbitral o procedimento precisa incluir necessariamente certos atos indispensáveis, que constituem seus elementos estruturais. E, como em todo processo de conhecimento, os elementos estruturais do procedimento arbitral são a demanda, a inclusão do réu na relação processual (citação lá, notificação aqui), a resposta do réu, a instrução e a sentença – a qual será de mérito ou terminativa, segundo as circunstâncias de cada caso.
Vejamos, pois, dentro do procedimento arbitral – objeto do presente trabalho – cada uma de suas etapas.
INSTITUIÇÃO DA ARBITRAGEM
O momento da instituição da arbitragem, segundo regra do artigo 19 da Lei de Arbitragem, dá-se com há a nomeação do árbitro (ou dos, se foram mais que um), precedida, evidente, da aceitação por parte destes.
A escolha dos árbitros ou do presidente do tribunal arbitral –exercício livre das partes – com a nova redação dada ao parágrafo 4º do artigo 13 defere às partes o direito de excluir a previsão de que os próprios árbitros, por maioria, pudessem escolher o presidente, ainda que exista tal regra nas Câmaras Arbitrais, inclusive quanto à escolha de árbitros não pertencentes aos quadros da instituição.
A despeito de parecer singela esta definição, é certo que a delimitação deste marco tem importância fundamental, na medida em que, antes deste momento, qualquer outra medida que se pretenda adotar para resguardar direitos – a exemplo de cautelares – deverá ser requerida ao Poder Judiciário, sendo competente aquele que o seria para apreciar a demanda, caso as partes não tivessem optado pela arbitragem.
A mera existência de uma convenção de arbitragem – seja por cláusula compromissória ou compromisso arbitral – não implica a existência de um juízo arbitral. E é assim que Carlos Alberto Carmona (2013:278), com singeleza mas com muita objetividade, se expressa:
A convenção de arbitragem, como se percebe, pode não instituir o juízo arbitral: se os árbitros indicados não firmarem o compromisso arbitral, por exemplo, não haverá ainda arbitragem instituída, mas mera expectativa de formação do tribunal arbitral.
A partir deste momento, então, passam os árbitros a exercerem sua função jurisdicional, sem o que não terão competência para dar prosseguimento ao procedimento arbitral. Importante registrar que, antes dessa instituição, aquele que pretender instaurar a arbitragem deverá adotar certos procedimentos, conforme se verá adiante.
Se porventura as partes reportaram-se, na cláusula compromissória, a regras de determinada instituição arbitral, a instauração deverá seguir os trâmites por ela especificados, conforme prescreve o artigo 5º da Lei de Arbitragem, em especial quanto ao modo de chamar a parte contrária a compor o procedimento (por meio da notificação, como visto alhures).
De outro lado, caso não se tenha optado pelas regras de determinada instituição e não se tenha, na cláusula compromissória, estabelecido a forma da instituição da arbitragem, o chamamento da outra parte para firmar o compromisso arbitral poderá ser feito pela parte interessada por meio postal, com aviso de recebimento, estipulando dia, hora e local especificados para tanto, na forma do artigo 6º.
Em caso de recusa da parte chamada a comparecer, caberá à parte interessada na instauração da arbitragem propor, junto ao Judiciário, a competente ação para compelir aquela a assinar o compromisso arbitral. Para tanto, requererá ao juízo que seria competente para julgar a lide que citar a parte resistente a comparecer em juízo, em audiência especial, a fim de assinar o compromisso arbitral.
O desenrolar desse processo judicial dependerá de alguns fatores:
- em comparecendo as partes, o magistrado tentará uma conciliação acerca do objeto do litígio, a qual, infrutífera, será seguida de uma tentativa de fazer com que as partes assinem o compromisso arbitral (parágrafo 2º do artigo 7º);
- se não houve composição quanto à assinatura do compromisso, o juiz proferirá em dez dias, após ouvido o réu, decisão acerca deste conflito (especificamente sobre ser obrigatória ou não a assinatura do compromisso), conforme parágrafo 3º do artigo 7º;
- ao decidir, cumprirá ao juiz verificar o que diz a cláusula compromissória sobre a nomeação dos árbitros e, no silencia destas, competir-lhe-á, após ouvir as partes, nomear o árbitro para a solução do litígio – aqui, o objeto efetivamente em disputa na esfera arbitral (parágrafo 4º do artigo 7º);
- se ausente à audiência o autor sem motivo justificado à audiência designada para a lavratura do compromisso arbitral, decretará o juiz a extinção do processo, sem julgamento de mérito (parágrafo 5º do artigo 7º);
- acaso a ausência seja do réu, também sem justo motivo, caberá ao magistrado definir acerca do compromisso, nomeando árbitro (parágrafo 6º do artigo 7º), valendo a sentença como compromisso arbitral (parágrafo 7º do artigo 7º).
Registre-se que, ainda que o juiz supra a manifestação de uma das partes, como ela foi chamada a participar deste procedimento judicial e teve oportunidade de se manifestar e tomar conhecimento do quanto decidido – e mesmo que seja revel, tendo sido assegurada a oportunidade, por meio da citação – o fato que é que a arbitragem terá sequência, ainda que revel a parte, sofrendo as mesmas consequências aplicáveis aos revéis nos procedimento judiciais (confissão quanto à matéria de fato e acerca de algum documento que não tenha trazido aos autos tempestivamente).
Voltando à instituição da arbitragem, e tão logo instituída esta, acaso os árbitros detectem a necessidade de que algum esclarecimento acerca da convenção de arbitragem seja feito, convocarão as partes para tanto, lavrando um adendo à convenção (cláusula ou compromisso arbitral), firmado por todos, e que passará a fazer parte daquela, conforme parágrafo único do artigo 19 da Lei de Arbitragem. Este adendo é conhecido também por Termo de Arbitragem, a exemplo da denominação dada pela Câmara de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá (CAM/CCBC) em seu Regulamento, no item 4.17 do artigo 4.
Aliás, dado o fato de não haver na Lei de Arbitragem definição de procedimentos, competirá às partes, neste termo, fazer as definições que entenderem adequadas ao processamento da arbitragem, ou submeter-se às regras da instituição escolhida.
ARGUIÇÃO DE INCOMPETÊNCIA, SUSPEIÇÃO E IMPEDIMENTO DO ÁRBITRO E DE NULIDADE DA CLÁUSULA ARBITRAL
A despeito da mencionada liberdade que tem as partes para definir procedimentos relativos à tramitação do processo arbitral, o fato é que a Lei de Arbitragem impõe que determinados atos sejam praticados a tempo e modo.
Uma dessas exigências da lei refere-se ao momento de serem arguidas questões que seriam prejudiciais ao prosseguimento do processo arbitral e que, se deixadas para oportunidade futura, colocaria em risco uma das vertentes que diferencia o procedimento arbitral do judicial, que é a celeridade.
Pois bem. O legislador determinou, no artigo 20 da Lei 9.307/96, que a parte terá de fazer, no primeiro momento em que se manifestar no procedimento arbitral, logo após a instituição da arbitragem – portanto, depois da assinatura do Termo de Arbitragem – a arguição das questões atinentes à competência do juízo arbitral, à suspeição ou impedimento dos árbitros, e também os fundamentos relativos à nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem.
À primeira vista, parece incidir aqui o instituto da preclusão caso não sejam tais matérias arguidas na primeira oportunidade. Entretanto, a mesma Lei da Arbitragem, que trouxe tal exigência no citado artigo 20, não especificou a consequência do não exercício dessa prerrogativa/obrigação. E isso terá reflexo direto caso, ao final do procedimento arbitral, a parte pretenda invocar as circunstâncias do artigo 33 da mencionada Lei para arguir a nulidade da decisão arbitral ou mesmo do procedimento, caso haja vícios insanáveis no compromisso.
A respeito dessa incerteza da referida disposição do artigo 20, Carlos Alberto Carmona (2013:284) assim se pronuncia:
As matérias tratadas no dispositivo legal são híbridas, e merecem ser separada para análise diferenciada: há matérias que beiram a ordem pública e que dizem respeito aos princípios do processo (especificados no § 2º do artigo 21), cuja violação não comporta saneamento; há outras, porém, que se localizam plenamente na esfera de disponibilidade das partes, a permitir a atuação do princípio da disponibilidade.
Entre estas últimas estão algumas das questões relativas à suspeição e impedimento do árbitro: se as partes, sabedoras de motivo para afastamento do árbitro deixam de alegá-lo, estão tacitamente concordando que tal motivo não causará a parcialidade do julgamento (ou, pelo menor, estão aceitando o risco de eventual parcialidade), e consequentemente não podem reservar-se ao direito de, proferido o laudo, trazerem à baila a questão (a não ser, é claro, que o motivo de impedimento ou suspeição tenha sido descoberto posteriormente). A preclusão, aqui, ocorrerá se a parte que tiver conhecimento do motivo que possa levar à recusa do árbitro deixar de apresentar a respectiva exceção na primeira oportunidade que tiver.
O mesmo ocorrerá na hipótese de terem as partes determinado que o árbitro (ou os árbitros) a ser nomeado por terceiro ostente certas características, concretizando-se indicação que viole os parâmetros os parâmetros pré-estabelecidos. Imagine-se que as partes, na convenção de arbitragem, tenham pactuado que o árbitro, a ser indicado por uma determinada instituição arbitral, tenha experiência mínima de dez ano no mercado têxtil; indicado o árbitro, as partes percebem que o julgador não preenche o requisito: a parte que quiser fazer valer o motivo de nulidade deverá alegar a falha na primeira oportunidade que tiver, sob pena de não poder valer-se, no futuro, da demanda anulatória.
[…]
Quanto às demais questões, a regra é, em princípio, meramente ordinatória, pois, ainda que a parte deixe de alegar, durante o procedimento arbitral, a nulidade da convenção de arbitragem ou a incompetência do árbitro para conhecer de determinada questão, não estará impedida de propor a demanda de que trata o art. 33 da Lei.
Como se nota, a depender da matéria, a falta de arguição sofrerá os efeitos da preclusão, dada a disponibilidade das partes, enquanto que outras, a contrário senso, por serem de ordem pública, serão passíveis de futura arguição junto ao Poder Judiciário, seja em ação anulatória ou por meio de impugnação ao cumprimento de sentença (na Lei, a redação original tratava dos embargos à execução – então figura prevista no artigo 741 do CPC; devido a alterações promovidas pela Lei 11.232/2005, houve alteração procedimento, sendo que os antigos embargos à execução foram substituídos pela impugnação ao cumprimento de sentença, prevista no artigo 475-L, e que, no futuro, com a entrada em vigor da Lei 13.105/2015 – Novo Código de Processo Civil, que ocorrerá em 15 de março de 2016, passará a ser regida pelo artigo 525).
Conforme previsto no parágrafo 1º do artigo 20 da Lei 9.307/96, relativamente à arguição da suspeição ou do impedimento dos árbitros, caso seja acolhida, implicará na sua substituição, na forma do artigo 16 da mesma Lei, enquanto que, reconhecida a incompetência do árbitro ou do tribunal arbitral, ou até mesmo a nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem, terá como consequência liberar as partes para que levem a questão objeto de conflito para decisão pelo órgão do Poder Judiciário competente para julgar o tipo de ação que eventualmente pretendam intentar.
De outra sorte, caso não seja acolhida a arguição, o procedimento arbitral terá seu prosseguimento da forma como ajustado pelas partes no compromisso arbitral – ou segundo as regras da instituição escolhida – sem prejuízo de eventualmente ser revisto pelo Poder Judiciário, conforme já mencionado anteriormente.
LIBERDADE DAS PARTES EM ESCOLHER O PROCEDIMENTO ARBITRAL
A previsão do artigo 21 da Lei de Arbitragem reforça o conceito de ampla autonomia das partes, inclusive no que se refere à forma como se desenrolará o procedimento arbitral, deixando a estas escolherem os passos a serem seguidos, aderirem às regras da instituição arbitral escolhida ou deixaram que os árbitros escolhidos por elas definam de que forma será o andamento, providência confirmada pelo parágrafo 1º deste artigo.
Importante destacar que, qualquer que seja a opção das partes – definirem elas próprias o procedimento a ser seguido, aderir às regras da instituição arbitral ou deixar aos árbitros tal providência – o fato que é que deverão ser respeitados os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento, conforme prescreve o parágrafo § 2º do artigo 21.
Além disso, as partes poderão exercer seu direito de atuação ou de defesa por conta própria (postular em causa própria), dada a disponibilidade do direito posto em apreciação na arbitragem, ou, como é costume, fazer-se representar por advogado e ser assessorado por um assistente, conforme autoriza do parágrafo 3º do referido artigo 21 da Lei de Arbitragem.
Importante registrar que, a despeito dessa liberdade, ao árbitro competirá, obrigatoriamente, no início do procedimento, buscar junto às partes sua conciliação. Em conseguindo o acordo entre as partes, o árbitro declarará tal fato em sentença. Caso contrário – não havendo composição – terá prosseguimento o procedimento arbitral.
INSTRUÇÃO NO PROCEDIMENTO ARBITRAL
Conforme se nota do caput do artigo 22 da Lei de Arbitragem, a instrução processual é procedimento totalmente dirigido pelos árbitros, aos quais se confere o poder de praticar as diligências que entenderem necessárias à formação do seu livre convencimento.
Carlos Alberto Carmona (2013:312), ao abordar a questão dos poderes instrutórios do árbitro, nos traz a seguinte lição:
Da mesma forma que o juiz togado, o árbitro poderá instruir a causa, ou seja, prepará-la para a decisão, colhendo as provas úteis, necessárias e pertinentes para formar o seu convencimento. O dispositivo legal comentado, em seu caput, resume e simplifica os ditames dos arts. 125 e 130 do Código de Processo Civil, deixando claro que o árbitro não depende de requerimento das partes para determinar a produção de qualquer prova que julgar importante para a solução do litígio.
Está sob o comando do árbitro colher o depoimento das partes, ouvir testemunhas e, eventualmente, determinar a realização de perícias ou a produção de outras provas que, a seu ver, sejam necessárias ao esclarecimento das questões postas à sua apreciação. E ditos procedimentos poderão ser realizados a requerimento de qualquer das partes ou, a seu critério e juízo, de ofício, uma vez que ele é o destinatário da instrução e quem terá de formar convicção sobre os fatos.
Francisco José Cahali (2014:242), ao tratar das provas na arbitragem, assim leciona:
Primeiramente, se faz referência à diferente mentalidade na arbitragem a respeito da produção de provas.
Pela nossa experiência do contencioso, acabamos por considerar que a iniciativa na produção de prova compete a quem pretende ser vitorioso na ação, com menor significado, para proveitosa atuação no processo, as discussões acadêmicas sobre a distribuição do ônus da prova (art. 333 do CPC).
Esta ideia se apresenta em sua plenitude na arbitragem, pois ausente na lei critérios imperativos a um ou a outro, sobre a obrigação de demonstrar os fatos relevantes, aptos a influenciar o destino da controvérsia. Em poucas palavras, mas com relevante resultado: não há distribuição legal do ônus da prova no procedimento arbitral.
Neste sentido, a contribuição da parte para instruir a causa é de seu total interesse, cabendo-lhes a mais completa participação possível na indicação de provas, com o foco na revelação da ocorrência dos fatos, não só como pelo interessado alegado, mas também na versão que lhe convém (ou na demonstração de sua inocorrência), mesmo se alegado pelo adversário.
E mais, o árbitro tem alargado, de direito e de fato, a sua autoridade na condução do procedimento, cabendo-lhe interferir ativamente na instrução da causa para consolidar seu livre convencimento sobre os fatos, necessário à adequada solução do conflito. Por sua iniciativa, podem ser investigados fatos para descoberta da verdade.
Na oitiva das partes e testemunhas, caberá aos árbitros definirem data, hora e local para tanto, os quais serão comunicados previamente por escrito aos interessados. Procedendo às oitivas, os depoimentos e testemunhos serão reduzidos a termo, com a assinatura dos envolvidos – partes, testemunhas e árbitros, na forma do parágrafo 2º do artigo 22 da Lei 9.307/96.
No caso de não comparecimento da parte para prestar depoimento pessoal, a avaliação desse comportamento, em conjunto com os demais elementos probatórios, será levada em consideração pelo árbitro quando da decisão. Em se tratando de ausência da testemunha, competirá ao árbitro requerer à autoridade judiciária jurisdicionante que determine a condução coercitiva daquela, tudo em conformidade com o parágrafo 2º do mencionado artigo 22.
Noutra vertente, eventual revelia de qualquer das partes não trará prejuízo ao normal andamento do procedimento arbitral, na medida em que o árbitro poderá proferir sentença com os elementos de que tiver conhecimento, com espeque no parágrafo 3º do já citado artigo 22, conciliado, evidentemente, com o dever de diligência que lhe impõe o parágrafo 6º do artigo 13 da mesma Lei
Na eventual necessidade de serem adotadas medidas cautelares ou coercitivas durante o curso do procedimento arbitral, exceto as relativas à condução de testemunhas, já apreciadas anteriormente, prevê o parágrafo 4º do artigo 22 da Lei de Arbitragem que os árbitros deverão solicitá-las ao órgão do Poder Judiciário que teria competência para apreciar a questão caso o assunto não estivesse em tramitação no juízo arbitral.
Importante destacar que, a despeito da expressão “solicitá-las ao órgão do Poder Judiciário”, a esmagadora doutrina entende que esta solicitação é para o cumprimento da medida cautelar apreciada e deferida pelos árbitros, na medida em que, conforme visto, é do juízo arbitral a competência para apreciar todas as questões relativas ao conflito posto a seu julgamento.
Se a medida cautelar é dirigida contra uma das partes envolvidas na arbitragem e esta cumprir a determinação do juízo arbitral, não há que se falar em envolvimento do Poder Judiciário. Entretanto, se há a necessidade de cumprimento da medida cautelar deferida por parte de terceiros não envolvidos na arbitragem (a exemplo do fornecimento de extrato bancário) ou quando há a resistência da parte contra a qual foi deferida a cautelar, então haverá a necessidade de solicitar do Poder Judiciário que exercer seu poder de coerção para que a ordem seja cumprida, ainda que contra a vontade daquela que tem dever cumprir a obrigação.
Destaque-se que esta solicitação ao Poder Judiciário, portanto, seria meramente para exarar o “cumpra-se” (a exemplo de uma deprecata oriunda do juízo de outra jurisdição) – na medida em que o juízo arbitral não tem a autoridade coercitiva que tem o juízo estatal – não podendo haver, por parte do magistrado estatal, qualquer tipo de reavaliação ou juízo de valor quanto à legalidade ou não da decisão do juízo arbitral.
E é nesse sentido que se pronuncia Francisco José Cahali (2014:269):
O juízo arbitral tem total autoridade para apreciar e deferir medidas cautelares no curso da arbitragem. A jurisdição do árbitro (ou painel) é completa para o conhecimento de todas as questões relativas ao conflito. Lembre-se apenas da ausência de poder coercitivo ou de poderes de execução das medidas, estes privativos do Judiciário. Se não atendida espontaneamente a determinação arbitral, ou sendo impossível o cumprimento espontâneo, deverá ser solicitada a cooperação do juízo estatal para a efetivação forçada das medidas determinadas pelo árbitro. Enfim, possui o árbitro o ius cognitio, mas falta-lhe o ius imperium para realizar na prática suas decisões.
Na mesma linha, Carlos Alberto Carmona (2013:323), reforçando a competência do juízo arbitral para conhecer de deferir medidas cautelares:
O legislador de 1996 não cometeu o mesmo erro do Código Processo Civil, abandonando a fórmula do art. 2.086 que proibia ao árbitro decretar medidas cautelares. Preferiu determinada, de modo elíptico, que o árbitro, havendo necessidade de medidas coercitivas, as solicite ao juiz togado. Embora o legislador não tenha sido incisivo, deixou claro (ou, pelo menos, mais claro do que estava no Código de Processo Civil) que, havendo necessidade de tutela cautelar, a parte interessada na concessão da medida deverá dirigir-se ao árbitro (e não ao juiz togado), formulando seu pedido fundamentadamente; o árbitro, considerando estarem demonstrados o fumus boni iuris e o periculum in mora, concederá a medida cautelar. Se a parte em face de quem for decretada a medida conformar-se com a decisão, a ela submetendo-se, não haverá qualquer intervenção do Poder Judiciário; se, ao contrário, caracterizar-se resistência, o árbitro solicitará o concurso do juiz togado, não para que este delibere se é caso ou não de conceder-se a medida pleiteada, mas apenas e tão somente para concretizá-la.
Relativamente à eventual substituição do árbitro, o parágrafo 5º do artigo 22 deixa a critério do novo árbitro (substituto) apreciar as provas já produzidas ou repeti-las, na medida em que será ele o responsável pela análise e valoração das provas para formar o seu livre convencimento e fundamentar sua decisão – conforme exige o inciso II do artigo 26 da Lei de Arbitragem.
Carlos Alberto Carmona (2013:332) bem esclarecer o tema:
Se o árbitro (ou algum dos árbitros que componha o painel de julgadores) que já tiver dado início à instrução processual tiver de ser substituído por qualquer motivo (morte, suspeição, impedimento, doença, incapacidade\0, seu substituto terá a faculdade (não a obrigação) de fazer repetir as provas já produzidas. Trata-se, bem se vê, de critério de abrandamento do princípio da imediação: é desejável que o julgador tenha contato direto com as partes, peritos, testemunhas, mas caberá ao julgador avaliar se os atos instrutórios praticados pelo seu antecessor são satisfatórios para o seu convencimento ou se sente necessidade de repetir algum, alguns ou todos eles.
O alvo maior do dispositivo é a prova oral: pode o árbitro querer ouvir novamente uma testemunha, parte ou perito; mas é provável que isto só ocorra se o julgador perceber que houve falha na condução da instrução, que deve traduzir-se em impressões direta sobre o julgador.
Portanto, é importante que o novo árbitro avalie substancialmente todas as provas produzidas para verificar se se sente seguro o suficiente para proferir sua decisão com base no quanto consta dos autos e foi produzido por seu antecessor, ou, se necessitando formar suas impressões, realize as provas que avaliar ser importantes serem refeitas.
Registre-se a possibilidade prevista na Lei de Arbitragem de serem proferidas sentenças parciais (nova redação do parágrafo 1º do artigo 23), além de ser confirmada, no novo parágrafo 2º, a possibilidade de as partes se ajustarem para prorrogar o prazo para ser proferida a sentença final, o que é totalmente consentâneo com o aspecto da liberdade contratual que cerca a arbitragem, evitando, assim, eventual nulidade do procedimento por extrapolação do prazo, conforme regra do inciso VII do artigo 32, que fulminava de nulidade a sentença proferida fora do prazo.
Ainda, conforme redação do artigo 30, é conferido às partes a alternativa de, em comum acordo, ajustarem o prazo do pedido de esclareça ou corrija a decisão proferida (espécie de embargos de declaração), de modo que não mais ficarão adstritas ao prazo legal previsto anteriormente, que era de cinco dias, podendo fixar livremente qualquer outro, o mesmo acontecendo relativamente ao prazo para que seja aditada a sentença.
CONCLUSÃO
A arbitragem é ferramenta bastante útil para a solução de controvérsias, estando disponível para pessoas capazes (naturais, jurídicas – de direito privado ou de direito público) para o julgamento de questões relacionadas a direitos disponíveis.
As partes que optam por esse procedimento podem escolher o rito a ser seguido assim como as regras que serão aplicadas no julgamento, de modo que não precisam submeter-se aos ritos processuais convencionais.
É um procedimento que privilegia a autonomia da vontade, fazendo prevalecer a disposição das partes, em especial naquilo que se refere à tramitação do processo, cabendo a elas definirem os procedimentos que deverão ser seguidos, assim como poderão aderir às disposições da instituição que escolheram para a tramitação do processo arbitral, ou então deixarem aos próprios árbitros definirem esses procedimentos.
Na arbitragem, a utilização do contraditório e da ampla defesa é aberta, podendo as partes apresentar todos os argumentos e fatos que tiverem a respeito da questão debatida, de modo a formar o convencimento do árbitro a respeito da preponderância do seu direito.
Por conta disso, pode-se concluir que a arbitragem é um procedimento efetivo de pacificação social, colocado à disposição das partes que possam contratar, ao qual devem aderir livre e espontaneamente, podendo definir os procedimentos da forma que bem entenderem, desde que seja respeitada a ordem pública e os bons costumes, além dos princípios do contraditório e da ampla defesa.
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[1] Mestrando em Direito pela Escola Paulista de Direito (EPD). Consultor Jurídico do Banco do Brasil. Membro da Comissão de Advocacia Corporativa do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e da Subcomissão de Conciliação da FEBRABAN – Federação Brasileira de Bancos. Advogado.
[2] Doutorado em Psicologia e Psicanálise Clínica. Doutorado em andamento em Comunicação e Semiótica pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Mestrado em Ciências da Religião pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Mestrado em Psicanálise Clínica. Graduação em Ciências Biológicas. Graduação em Teologia. Atua há mais de 15 anos com Metodologia Científica (Método de Pesquisa) na Orientação de Produção Científica de Mestrandos e Doutorandos. Especialista em Pesquisas de Mercado e Pesquisas voltadas a área da Saúde. ORCID: 0000-0003-2952-4337.
[3] Advogado, Pós- graduado em Direito Tributário; Mestrando em direito na Escola Paulista de Direito; [email protected]
