O Neoconstitucionalismo e o Direito à Saúde

FENELON, Fernanda Meireles ^[1]

FENELON, Fernanda Meireles. O Neoconstitucionalismo e o Direito à Saúde. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Ano 03, Ed. 07, Vol. 02, pp. 56-65, Julho de 2018. ISSN:2448-0959

Resumo

Este trabalho visa analisar a influência exercida pelo novo paradigma constitucional na concretização e efetivação do Direito à Saúde aos cidadãos, garantido pela Constituição Federal de 1988 e demais Direitos Fundamentais oriundos de convenções e acordos internacionais. Para isto, foram traçadas as principais características do neoconstitucionalismo, ressaltando o clamor pela efetividade das normas constitucionais. Ademais, foram destacados os principais Direitos Fundamentais e as normas internacionais que propiciaram uma política de saúde mais efetiva e menos utópica. Nesta seara, os movimentos sociais internacionais propiciaram uma nova visão de cuidados com a saúde no Brasil e o seu principal fruto: a consolidação dos Direitos Sociais à Saúde na Constituição Federal de 1988. Por fim, é delimitado um espaço para relacionar a judicialização da saúde com a separação dos Poderes, a teoria da reserva do possível e o direito subjetivo à saúde.

Palavras-chave: Neoconstitucionalismo, Judicialização da Saúde, Direitos Fundamentais.

1. Introdução

A judicialização da saúde tem crescido nos últimos anos e gerado importantes debates sobre o papel do Poder Público quanto a efetividade do direito universal à saúde, previsto na Constituição Federal de 1988.

Trata-se da tentativa de obter medicamentos, exames, cirurgias, tratamentos, consultas por meio da prestação jurisdicional. Para melhor entendimento do assunto faz-se necessária uma breve análise sobre as características do neoconstitucionalismo e a necessidade da aplicação das normas constitucionais atribuindo-lhes sua devida efetividade.

Com a relevância dos Direitos Fundamentais atribuídas nos últimos tempos, incluem-se nestes os Direitos Sociais, onde encontra-se inserido o direito à saúde. Nesta vertente, por se tratar de ditame constitucionalmente previsto e amparado, inclusive, por normas e tratados internacionais, faz-se necessária uma análise embasada nas duas vertentes doutrinárias predominantes sobre o tema.

A corrente procedimentalista é desfavorável à concessão de políticas públicas por meio da atuação do Judiciário, sob dois fundamentos: o princípio da separação dos poderes e a teria da reserva do possível.

De encontro a esta, encontra-se a corrente substancialista, onde os principais doutrinadores desta linha entendem que por se tratar de direito subjetivo inalienável é passível da apreciação do Judiciário para a efetivação do direito à saúde, conforme será exposto nos tópicos seguintes.

2. O neoconstitucionalismo

O marco histórico que deu à luz ao novo paradigma do Direito Constitucional foi o período pós guerra, principalmente na Alemanha. Diversamente do que se defendia, a sociedade viu a necessidade de uma reorganização política fundada em preceitos constitucionais. A partir deste momento, iniciou-se a produção de teorias que fundamentassem a necessidade do contraponto constitucional em questões políticas, bem como o início de julgados que pudessem formar um sólido entendimento jurisprudencial.

No Brasil, esta quebra de paradigma teve o seu início mais tardiamente, no ano de 1988 com a nova Constituição Federal, onde buscou-se evitar normas utópicas para alcançar a efetividade das normas contidas na Carta Magna na vida da sociedade. Visava-se evitar uma Constituição que era quase como um conto, irreal, inalcançável, para que pudesse se transformar em algo plausível, aplicável.

O marco filosófico do novo Direito Constitucional foi o Pós-Positivismo que buscava a reabilitação da razão prática e da argumentação jurídica, trazendo à tona a necessidade da formação de uma hermenêutica constitucional, bem como o desenvolvimento da Teoria dos Direitos Fundamentais, pautada, principalmente, no Princípio da Dignidade Humana^[2].

3. Breve classificação dos direitos fundamentais

O grande marco dos Direitos Fundamentais foi a Declaração dos Direitos Humanos e do Cidadão, Declaração Francesa de 1789. Os Direitos Fundamentais podem ser entendidos como “uma reserva de Justiça dada a todas as pessoas, não apenas em face do Estado, mas também em face das outras pessoas”.

No Brasil os Direitos Fundamentais podem ser classificados em quatro categorias, sendo eles^[3]:

1. Direitos Individuais – estão na origem de direitos fundamentais e representa, basicamente, a proteção do indivíduo em face do poder exercido pelo Estado.
2. Direitos Políticos – traduzem o direito de participação política do indivíduo na condução da coisa pública do Estado, tais como direito de votar, ser votado, participação em plebiscito, dentre outros.
3. Direitos Sociais – são produto de uma perceção de que não basta proteger apenas as pessoas contra o abuso do Poder por parte do Estado, mas é preciso proteger, também, o abuso de poder por parte de outros indivíduos, sobretudo por parte daqueles que detêm o poder econômico. Voltado para a atenuação da desigualdade social, tais como: direito trabalhista, direito à educação, direito à previdência social, direito à saúde.
4. Direitos Difusos – são aqueles que não são titularizados por uma pessoa, mas sim por uma pluralidade indeterminada de pessoas que tem um objeto que não é previsível, tais como a proteção ao meio ambiente, proteção ao consumidor, proteção às obras de arte.

A principal característica de um Direito Fundamental é que ele se configura como proteção contra a vontade das maiorias, são oponíveis as maiorias políticas e até mesmo ao poder constituinte derivado, isto porque uma das cláusulas pétreas da Constituição Federal, inscrita no artigo 60, parágrafo 4^o, determina os Direitos Fundamentais^[4].

Os Direitos Fundamentais, por não serem absolutos, estão sujeitos a restrições. Um princípio de extrema importância nesta matéria é o da Razoabilidade: ao restringir os direitos o legislador, sobretudo, deve observar determinados limites, sendo eles a adequação, a necessidade, a proporcionalidade em sentido estrito^[5].

4. Direitos sociais e sua exigibilidade determinada nas normas constitucionais

A Constituição Federal de 1988 foi promulgada em um cenário de amplo debate dos Direitos Humanos e, por consequência, dos Direitos Fundamentais a serem inseridos e institucionalizados no Brasil. Os Direitos Sociais, como um desdobramento da perspectiva de Estado Social de Direito e da necessidade da efetivação das normas contidas na Constituição Federal, foi determinado o direito à saúde em seu artigo 196:

“Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução dos riscos de doença e de outros agravos e o acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.^[6]

Ao inserir tal dispositivo na Constituição o direito à saúde passou a ser direito de todos e dever do Estado que deverá efetivar tais direitos por meio de políticas sociais e econômicas, cujo objetivo não é tão somente a recuperação da saúde, mas também a sua promoção e proteção, de modo a reduzir o risco de doença e outros agravos^[7].

Sob esta perspectiva, o direito à saúde sai do âmbito de direito subjetivo de defesa contra atos de terceiros e passa a ser um direito social prestacional em sentido estrito, cuja aplicabilidade é imediata^[8].

O artigo 197 da Constituição Federal Brasileira de 1988 dispõe da necessidade de regulamentação deste direito por meio de lei^[9]. Deste modo, para concretizar o cumprimento do dever do Estado de proporcionar o direito à saúde, foi inserido o artigo 198 da Constituição Federal que estabeleceu qual a política de saúde deve ser definida por meio da participação da sociedade^[10].

Conforme entendimento de Canotilho, existem questões que causam embaraço quando o assunto envolve direitos sociais, culturais e econômicos^[11], onde salienta:

[…] ao problema de saber se as normas consagradoras de direitos fundamentais sociais têm uma dimensão objectiva juridicamente vinculativa dos poderes públicos no sentido de obrigarem estes (independentemente de direitos subjectivos ou pretensões subjectivas dos indivíduos) a políticas sociais activas conducentes à criação de instituições (ex.: hospitais, escolas), serviços (ex.: serviços de segurança social) e fornecimento de prestações (ex.: rendimento mínimo, subsídio de desemprego, bolsas de estudo, habitações econômicas) […]^[12].

Não obstante à esfera objetiva, o direito subjetivo da efetividade das políticas públicas é tema extremamente controverso, principalmente no que concerne aos direitos subjetivos às políticas públicas e direitos subjetivos relacionados à demanda individual que envolva a pretensão não contemplada nestas políticas públicas.

Devido a não efetivação (esperada pelos cidadãos) do direito à saúde, notou-se o aumento da judicialização nesta matéria, principalmente na cidade de São Paulo, conforme demonstra dados da pesquisa realizada pela Interfarma^[13]:

Tais dados levantam um questionamento: quais as causas da judicialização? Segundo Barroso, tal fenômeno decorre de alguns fatores^[14]:

1. Redemocratização do país
2. Constitucionalização abrangente
3. Abrangência do sistema brasileiro de controle de constitucionalidade

Ante a crescente judicialização da saúde no Brasil, com o objetivo de debater as principais questões relativas a estas demandas, foi realizada, no Brasil, Audiência Pública no ano de 2009^[15]. Em 2014 a Plenária da I Jornada do Direito da Saúde do CNJ aprovou diversos enunciados, dado o devido destaque ao Enunciado de n. 3:

Recomenda-se ao autor da ação a busca preliminar sobre disponibilidade do atendimento, evitando-se a judicialização desnecessária.

No entanto, apesar da recomendação expressa do CNJ de que as partes envolvidas buscassem uma solução administrativa, verificou-se que tais demandas continuaram em superavit. Nos seguintes tópicos serão abordadas as doutrinas relativas ao tema.

4.1 Argumentos contrários à judicialização de políticas públicas na área da saúde (procedimentalista)

4.1.1 A separação dos poderes

O Brasil, desde a Constituição Imperial de 1824, já reconhece a necessidade do controle político por meio de pesos e contrapesos, mas somente na Constituição Federal de 1988 é que foram reforçados os princípios da separação dos poderes. Passou a coexistir, portanto, os poderes Executivo, Judiciário e Legislativo^[16].

Neste modelo de separação de poderes não há qualquer preponderância entre os poderes, no entanto, isto não significa que possam agir de modo arbitrário e discricionário, vez que devem controlar-se reciprocamente, dentro dos limites delineados na Constituição Federal^[17].

O controle exercido estre os poderes do Estado pode ser dividido em quatro espécies:

1. Controle de cooperação
2. Controle de consentimento
3. Controle de fiscalização
4. Controle de correção

O embrolho jurídico surge quando o julgamento dado pelo Judiciário, sob matéria reservada ao Legislativo (como no caso de criação de políticas públicas para a efetivação do Direito à Saúde), transpassa os limites do controle e passa a ter caráter de mandamento para a criação de políticas públicas.

Por um lado, a Constituição Federal em seu artigo 6^o, caput que garante o Direito à Saúde, por outro, o artigo 5^o, inciso XXXV que determina “que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito”.  Ante estes dispositivos constitucionais pode-se verificar um atrito entre normas-princípios e direito subjetivo com a separação dos poderes.

4.1.2 Teoria da reserva do possível

O Direito à Saúde, como um direito fundamental de segunda geração, importa na obrigação de fazer por parte do Estado, necessitando de uma atuação positiva para que ocorra a sua concretização. No entanto, para que tais direitos sejam efetivados é necessário um gasto pecuniário por parte daquele que o exercerá, no caso, o Estado, e, por derradeiro, faz-se necessária dotação orçamentária suficiente^[18].

Aqueles contrários à judicialização da saúde suscitam como argumento contrário a Teoria da Reserva do Possível, onde “a escassez dos recursos públicos impossibilitaria o acesso individual de todos os cidadãos, uma vez que a concessão individual poderia abalar as políticas públicas de saúde^[19]”.

Neste sentido entende Lima Júnior:

A excessiva importância dada aos recursos financeiros, na verdade tem impossibilitado a realização de muitos direitos humanos, econômicos e sociais e culturais, mediante a acomodação dos estados nos seus diversos níveis, às situações de vulnerabilidade de amplos setores sociais. O argumento da mera escassez de recursos financeiros, usado com freqüência pelos administradores públicos, resulta na postergação da realização prática dos DHESC. ”(LIMA JÚNIOR apud VAZ, p.26)

Portanto, a Teoria da Reserva do Possível vislumbra todas as possibilidades que impedem a concretização dos direitos em virtude da não disponibilidade de determinado bem.

Com o crescimento da judicialização da saúde é colocado em enfoque a dotação orçamentária do país para a consolidação de direitos por meio de políticas públicas. Neste aspecto, é possível verificar o conflito existente entre o direito subjetivo e a possibilidade da concretização deste direito ante a situação financeira do Poder Público.

4.2 Argumentos favoráveis à judicialização de políticas públicas na área da saúde (substancialista)

4.2.1 Direito subjetivo à saúde

O Direito à Saúde (artigo 196 da Constituição Federal de 1988), como norma programática, institui dever ao Estado. Segundo José Afonso Silva “tem a obrigação de satisfazer aquele direito. Se esta não é satisfeita não se trata de programaticidade, mas de desrespeito ao direito, de descumprimento de norma”^[20].

Por este motivo uma parte da doutrina entende que esta norma, por depender de atuação positiva do Estado, deve ser implementada por meio de políticas públicas, e, portanto, caberia ao Judiciário analisar o mérito da lei orçamentária; este é o entendimento da corrente substancialista^[21].

No entanto, há uma corrente mais ponderada. Álvaro Ciarlini propõe um método que mescla as correntes substancialista e procedimentalista, visando proporcionar bem-estar social sem que ocorra a supressão das liberdades políticas na esfera pública^[22].

Conclusão

É certo que o crescimento da judicialização da saúde tem gerado diversos pontos negativos aos Tribunais, dentre eles o abarrotamento de inúmeros processos que versam sobre a mesma matéria: a necessidade de elaboração de políticas públicas para a efetivação do direito à saúde.

Conforme exposto neste trabalho, existe duas vertentes doutrinárias quando o assunto refere-se à judicialização da saúde:

1. Corrente procedimentalista – que possui argumentos contrários à judicialização para a efetividade de políticas públicas, em observância ao princípio da separação dos poderes e à teoria da reserva do possível.
2. Corrente substancialista – que entende como bem supremo a concretização do direito subjetivo e inalienável da saúde, favorável à judicialização.

Entre este embate, faz-se necessário que, para chegar a uma conclusão sensata e condizente com a realidade social brasileira, é necessário observar que as condições orçamentárias do país não se curvam às vontades da população, devendo, portanto, ocorrer uma distribuição dos bens pautada no princípio da razoabilidade, fazendo-se necessário mesclar a teoria procedimentalista e substancialista.

Referências

Notas de Aula – Curso de Atualização do Novo Direito Constitucional no STF – UniCEUB.

SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2008.

MARTINS, Urá Lobato. A judicialização das políticas públicas e o direito subjetivo individual à saúde, à luz da teoria da justiça distributiva de John Rawls. V. 5, Número Especial, 2015.

CIARLINI, Álvaro Luis de Araújo. O direito à saúde entre os paradigmas substanciais e procedimentais da Constituição: para uma compreensão agonística dos direitos fundamentais sociais, na busca do equilíbrio entre autonomia e bem-estar. 2008. 288 f. Tese (Doutorado)-Faculdade de Direito, Universidade de Brasília, Brasília, 2008.

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. 6 reimp. Coimbra: Almedina, 2003.

INTERFARMA – Associação da Indústria Farmacêutica de Pesquisa. Judicialização da saúde na prática – fatos e dados da realidade brasileira. Setembro de 2016.

BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. Documento eletrônico. Constituição Federal.

DALLARI, Sueli Gandolfi. Brasil (Coord.). Manual de direito sanitário com enfoque na vigilância em saúde. Brasília: Ministério da Saúde. Secretaria de Vigilância em Saúde, 2006. p. 51-52, (Série E. Legislação de Saúde).

^[1]  Bacharel em Direito pelo UniCEUB, pós graduanda de Direito Médico pelo Insituto do Biodireito em parceria com a Universidade de Coimbra.

^[2] Notas de Aula – Curso de Atualização do Novo Direito Constitucional no STF – UniCEUB.

^[3] Notas de Aula – Curso de Atualização do Novo Direito Constitucional no STF – UniCEUB.

^[4] Notas de Aula – Curso de Atualização do Novo Direito Constitucional no STF – UniCEUB.

^[5] Notas de Aula – Curso de Atualização do Novo Direito Constitucional no STF – UniCEUB.

^[6] Constituição Federal.

^[7] DALLARI, Sueli Gandolfi. Brasil (Coord.). Manual de direito sanitário com enfoque na vigilância em saúde. Brasília: Ministério da Saúde. Secretaria de Vigilância em Saúde, 2006. p. 51-52, (Série E. Legislação de Saúde).

^[8] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. 6 reimp. Coimbra: Almedina, 2003. p. 476.

^{[9] Constituição Federal.}

^[10] BARROSO, Luís Roberto (Brasil), Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito – O triunfo tardio do direito constitucional no Brasil, p. 1 – 53.

^[11] Idem

^[12] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. 6 reimp. Coimbra: Almedina, 2003. p. 476.

^[13] INTERFARMA – Associação da Indústria Farmacêutica de Pesquisa. Judicialização da saúde na prática – fatos e dados da realidade brasileira. Setembro de 2016. p. 09.

^[14] BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. Documento eletrônico. p. 1-29.

^[15] MARTINS, Urá Lobato. A judicialização das políticas públicas e o direito subjetivo individual à saúde, à luz da teoria da justiça distributiva de John Rawls. V. 5, Número Especial, 2015, p. 314.

^[16] MARTINS, Urá Lobato. A judicialização das políticas públicas e o direito subjetivo individual à saúde, à luz da teoria da justiça distributiva de John Rawls. V. 5, Número Especial, 2015, p. 314.

^[17] Idem.

^[18] MARTINS, Urá Lobato. A judicialização das políticas públicas e o direito subjetivo individual à saúde, à luz da teoria da justiça distributiva de John Rawls. V. 5, Número Especial, 2015, p. 314.

^[19]  Idem.

^[20] SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 150.

^[21]  MARTINS, Urá Lobato. A judicialização das políticas públicas e o direito subjetivo individual à saúde, à luz da teoria da justiça distributiva de John Rawls. V. 5, Número Especial, 2015, p. 320.

^[22] CIARLINI, Álvaro Luis de Araújo. O direito à saúde entre os paradigmas substanciais e procedimentais da Constituição: para uma compreensão agonística dos direitos fundamentais sociais, na busca do equilíbrio entre autonomia e bem-estar. 2008. 288 f. Tese (Doutorado)-Faculdade de Direito, Universidade de Brasília, Brasília, 2008. p. 262.