Da (In)Constitucionalidade da Identificação Genética para Fins Criminais e a Problemática de sua Aplicação no Brasil: Uma Análise da Lei 12.654/2012

SOUZA, Brenda Silva de [1]

SOUZA, Brenda Silva de. Da (In)Constitucionalidade da Identificação Genética para Fins Criminais e a Problemática de sua Aplicação no Brasil: Uma Análise da Lei 12.654/2012. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Edição 04. Ano 02, Vol. 01. pp 248-328, Julho de 2017. ISSN:2448-0959

RESUMO

Os avanços da ciência e da tecnologia tornaram-se uma realidade no mundo jurídico atual, e inicialmente vem para auxiliar o Direito na busca pelas soluções dos novos conceitos de conflitos que surgem com a globalização. O presente estudo tem como objetivo analisar as modificações no ordenamento jurídico brasileiro, trazida pela Lei 12.654/2012, especificadamente na Lei nº 12.037/2009 (Lei de Identificação Criminal) e Lei nº 7.210/1984 (Lei de Execuções Penais), através de uma análise da utilização da identificação genética pelos países do mundo, abordando a legislação pertinente de cada país. Analisa-se também, quais os princípios constitucionais mitigados pela aplicação da nova lei, principalmente no que diz respeito à determinação de coleta compulsória dos condenados por crimes hediondos ou crimes dolosos praticados com violência grave contra a pessoa, para utilização como prova futura. Ademais, verifica-se a preparação do Brasil para implantar o banco de dados de perfis genéticos, a eficácia da prova da Lei no período de investigação, e as consequências de sua utilização sem a devida cautela, diante da ausência de regulamentação de uma cadeia de custódia.

Palavras-Chave: Identificação Genética Criminal, Lei 12.654/2012, Inconstitucionalidade da Prova de DNA, Banco de Dados, Aplicabilidade no Brasil, Cadeia de Custódia e a Prova Genética.

1. INTRODUÇÃO

Muito se tem visto que os avanços da ciência e da tecnologia se tornaram uma realidade inconteste no mundo atual, e não diferente, tem se inserido também na esfera jurídica a fim de auxiliar o Direito a acompanhar as inovações trazidas pela globalização.

O uso do DNA ou ADN (Ácido Desoxirribonucleico) tanto como meio de prova para o âmbito penal, quanto para outros ramos do direito, sempre causa polêmica e divide opiniões sobre sua legalidade e constitucionalidade.

Diante disso, o presente estudo tem como principal objetivo analisar a forma como os países do mundo utilizam-se dessa técnica para a persecução penal, e se, baseado nas experiências estrangeiras, o Brasil tem estrutura jurídica e está preparado para adoção deste método, diante da promulgação da Lei 12.654 em 28 de maio de 2012.

Ademais, questiona-se o fato de a referida lei ir à contramão de muitos princípios fundamentais instituídos no ordenamento jurídico e até que ponto estes podem ser flexibilizados.

A justificativa para o tema encontra-se na preocupante hipótese de retorno ao direito penal de autor e o desrespeito às regras de um Estado Democrático. Além disso, a edição da Lei 12.654/2012 gerou inúmeros debates a respeito de sua (in)consticionalidade tendo como base os princípios fundamentais assegurados pela Constituição Federal de 1988.

A polêmica também decorre das profundas alterações que a lei trouxe para o ordenamento jurídico, tendo em vista que altera artigos de duas outras importantes normas: a Lei nº 12. 037/09, Lei de identificação Criminal, e a Lei nº 7.210/84, Lei de Execução Penal.

As principais discussões a respeito dessas modificações giram em torno da alteração da Lei de Execuções Penais, pois a nova lei traz a obrigatoriedade do fornecimento de material genético para os condenados de alguns crimes previamente definidos para uma futura utilização como prova na investigação criminal. É neste contexto, que se verifica uma possível discriminação eugênica de um grupo de pessoas, retornando-se ao direito Penal do Inimigo proposto por Günther Jakobs.

Assim, faz-se necessária uma análise a respeito da aplicabilidade da lei em questão, ante a relevância para o processo penal no que se refere a um novo meio de prova tida por alguns e pela biotecnologia como a mais robusta e confiável, em detrimento de garantias fundamentais asseguradas tanto pela Constituição Federal de 1988 como também em normatizações de âmbito internacional acerca do assunto.

Ainda, tem-se por objetivo analisar os problemas que o Brasil pode encontrar ao utilizar-se do material genético para fins criminais, da mesma forma em que é utilizado nos outros países, com eficiência e respeito aos valores humanos e às leis nacionais. Neste aspecto, o estudo procura identificar como a prova genética é aplicada nos países que possuem os principais bancos de dados e os possíveis conflitos causados nesses países pela sua utilização.

Ressalta-se, porém, que o estudo aqui realizado não visa esgotar a matéria, tendo em vista seu alto nível de complexidade e principalmente por tratar-se de lei nova, cujo estudo e conclusões aprofundadas ainda estão sujeitas a muitos debates. Apenas busca-se fazer uma reflexão do tema e seus pontos críticos.

Importante ter em mente que os países cujas bases de dados possuem grandes dimensões e grande número de perfis genéticos incluídos são países de estrutura de primeiro mundo, ou seja, onde os problemas sociais não chegam nem perto dos encontrados no Brasil. Ademais, seria a identificação genética a solução para a criminalidade que tanto assombra o país?

Na busca pela compreensão do tema, buscou-se pesquisar a legislação internacional dos países onde a prova genética é regulamentada, bem como artigos específicos, monografias, revistas jurídicas e algumas bibliografias sobre o tema. Como metodologia, utilizou-se do método dedutivo, através da apreciação da legislação brasileira, em especial as modificações trazidas à Lei nº 12. 037/09 e Lei nº 7.210/84, além, é claro, da Lei em questão 12.654/12 a qual se demonstra contrária a alguns princípios basilares do processo penal brasileiro, dificultando sua correta aplicação.

O trabalho divide-se em três capítulos, os quais se subdividem em seções sobre assuntos relacionados.

O primeiro capítulo busca analisar o contexto histórico da utilização de amostras genéticas dentro do direito penal e do mundo jurídico como um todo. Para tanto, pesquisa-se a legislação de alguns países como o Reino Unido, por ter sido o pioneiro na criação de uma base de dados para a solução de crimes, por meio das pesquisas do geneticista Alec Jeffreys. Também será analisado o panorama do banco de dados europeu, em especial o banco de dados Espanhol e Português.

Posteriormente, ainda dentro do primeiro capítulo, analisa-se o tratamento dos Estados Unidos sobre o tema e o sistema lá utilizado, CODIS, o qual, diga-se de passagem, foi importado pela maioria dos países, inclusive pelo Brasil. A partir da utilização do banco de dados de perfis genéticos por esses países é que a ideia ganhou força e moldou a opinião pública no sentido de ser a forma mais segura e eficiente para a solução daqueles crimes aparentemente “perdidos”, os chamados “cold cases”.

Destaca-se que, cada país tem um tratamento diferente quanto ao alcance da legislação, apesar de basicamente seguirem um padrão que define o objetivo, a quantidade de dados armazenados, a forma de coleta, e o tempo em que essas amostras ficarão disponíveis. Outro ponto importante, diz respeito aos crimes que devem determinar a coleta de amostras para a inclusão na base de dados.

O segundo capítulo, fará uma análise da Lei 12.654/12 e sua relação com os princípios constitucionais utilizados no processo penal, tendo em vista o posicionamento de muitos autores no sentido de que a nova lei não observa e desrespeita princípios como: dignidade da pessoa humana, presunção de inocência, não autoincriminação, inviolabilidade da intimidade e o direito a integridade física, os quais serão abordados suscintamente no trabalho e correlacionados ao tema.

O terceiro e último capítulo trata da efetividade da lei 12.654/12 e os problemas para sua aplicabilidade no Brasil, tendo em vista que os inúmeros debates a respeito de sua constitucionalidade colocam em dúvida a possibilidade de sua real aplicação dentro do ordenamento jurídico brasileiro.

Analisa-se a efetividade da coleta de material genético na fase investigativa, onde não há obrigatoriedade no fornecimento, e a impossibilidade de atribuição de consequências negativas ao individuo que se recusar a fornecer seu material genético, frente ao princípio da não autoincriminação.

Ainda, dentro do último capítulo há a critica no que diz respeito às modificações da Lei de Execuções Penais, tendo em vista que a nova lei determina que condenados por crimes dolosos com violência de natureza grave contra a pessoa ou por crimes hediondos serão obrigatoriamente submetidos à identificação do perfil genético, mediante extração do exame de DNA e as consequências advindas dessas mudanças, as quais são dignas de um Estado Totalitário, onde prevalece o direito penal de autor.

Tem-se também dentro do terceiro capítulo o questionamento acerca da solução parcial dos problemas do Brasil através da aplicação da nova lei, indagando se esta é de fato a forma mais correta e eficaz de se combater os problemas sociais que levam o Brasil a ter altos índices de criminalidade.

O último tópico, ainda dentro do terceiro capitulo, versa sobre a importância da cadeia de custódia na prova genética, assunto pouco tratado pelos doutrinadores, tendo em vista a ausência de regulamentação específica de uma cadeia de custódia para a prova genética no Brasil. Observa-se que a ânsia em equiparar-se aos demais países fez com que o Brasil adotasse a criação do banco de dados genéticos sem o devido cuidado quanto ao manuseio da prova de DNA, que pode ser facilmente manipulada, ainda que não haja dolo dos profissionais envolvidos, mas simplesmente pela falta de estrutura na cadeia de custódia.

2. HISTÓRICO DA UTILIZAÇÃO DO MATERIAL GENÉTICO PARA FINS CRIMINAIS

O material genético foi utilizado no mundo jurídico pela primeira vez na década de 1980, pelo geneticista britânico Alec Jeffreys através de publicações na revista “Nature” a respeito de sua descoberta. De acordo com o médico, cada ser humano possuía um padrão único de identificação e, portanto, a utilização do DNA como meio de prova traria maior segurança e eficiência às modalidades investigativas.

Ao padrão único de cada indivíduo, Alec Jeffreys deu o nome de “impressões digitais do DNA”. A partir dessa descoberta, os dados genéticos foram utilizados oficialmente em 1985 na Inglaterra, para a solução de um problema de imigração: um jovem que havia sido impedido de entrar no Reino Unido ao voltar de uma visita a Gana, teve seu problema resolvido quando um exame de DNA comprovou que seus pais biológicos residiam na Inglaterra[2].

Mais tarde então, no ano de 1989, surgiram nos Estados Unidos as primeiras discussões acerca da criação de um banco de dados de perfil genético forense, acentuando-se a partir do lançamento, em 1990, do software piloto do sistema utilizado pelos norte-americanos atualmente: o CODIS. No ano seguinte, em torno de quinze países promulgaram leis que autorizam a implantação de um banco de dados de DNA criminal[3].

O banco de dados genéticos pode ser conceituado como “conjuntos estruturados de resultados de análises de perfis genéticos, mantidos em geral, em uma base de dados informatizada” [4].

De forma mais detalhada, Santana e Abdalla-Filho[5] definem o banco de dados para fins forenses como:

[…] são bases que armazenam dados procedentes de indivíduos já condenados por tipos específicos de crimes ou vestígios biológicos, a depender do país, de suspeitos ou indiciados, bem como perfis obtidos de encontrados em locais de crimes; e, em alguns casos, perfis de vítimas.

Com isso, a ideia de criar-se banco de dados genéticos com a finalidade criminal ganhou força em diversos países, moldando a opinião pública no sentido de ser o método mais seguro e eficiente para a solução de crimes que antes eram dados como perdidos, os chamados “cold cases”.

O avanço das tecnologias e da ciência trouxe a possibilidade da implantação desses bancos de dados genéticos, sendo que, cada país tem um tratamento diferente a respeito do alcance da legislação que versa sobre a sua utilização, além de definir diversamente também sobre seu objetivo, tipos, quantidade de dados armazenados e materiais biológicos que lhes são associados[6].

A utilização de microssatélites do DNA, para determinar a autoria de um delito, e a comparação de uma amostra problema com perfis genéticos armazenados em bancos de dados forenses é uma realidade que se faz presente em vários países no mundo, dentro os quais: Estados Unidos, Reino Unido, Espanha, Alemanha, Canadá, Colômbia, Dinamarca, França, Bélgica, e Portugal[7].

A Interpol – Policia Internacional que atua na investigação de crimes que ultrapassam as fronteiras de um país – informa que no ano de 2011 dos 163 países membros, 129 utilizavam análises de DNA para realizar investigações criminais, sendo que 62 desses países possuem bancos de dados de DNA[8].

O banco de dados da Interpol é composto por perfis de DNA de criminosos, de cenas de crimes, de pessoas desaparecidas e corpos não identificados dos países membros. No final de 2013, cerca de 70 países compartilharam informações com a Policia Internacional, e seu banco de dados já tinha sido alimentado com mais de 140 mil perfis de DNA. Só no ano de 2013, as pesquisas realizadas nesse banco de dados resultaram em mais de 86 correspondências.

A Polícia Internacional não guarda as informações que identifique o indivíduo dono daquele perfil genético, apenas partilha e realiza as comparações das informações que são enviadas pelos países participantes. Essas informações são códigos, que consistem no perfil genético, e não contem características físicas tampouco características psicológicas[9].

De acordo com a Interpol, em 2012 foi resolvido o caso de um criminoso de 32 anos, de origem afegã, que cometeu vários crimes de estupro nos Estados Unidos e acredita-se que tenha visitado vários países usando nome falso. Ele foi descoberto quando houve outro crime sexual na Áustria, e o banco de dados conseguiu identificar que era idêntico ao obtido através de exames de DNA das vitimas de estupro dos Estados Unidos. Nesta ocasião, este homem foi preso na Áustria e extraditado para os Estados Unidos e lá foi condenado. Importante ressaltar que a prova do DNA deve ser usada em conjunto com outras provas[10].

2.1 A UTILIZAÇÃO DO BANCO DE DADOS GENÉTICOS PELO REINO UNIDO

Sabe-se que o Reino Unido foi o pioneiro na utilização deste método para a elucidação de casos criminais. Assim, o banco de dados britânico denominado National DNA Database (NDNAD), implementada em 1995, foi a primeira base de dados de DNA do mundo e, portanto, encontra-se em um estágio mais desenvolvido que os demais e com a inclusão de uma grande proporção da população.

Essa criação se deu através da utilização do material genético como meio de prova para alguns acontecimentos ocorridos em anos anteriores, como na década de 80, quando em um vilarejo chamado Narborough, no condado de Leicestershire, foi encontrado o corpo da jovem Lynda Mann, de 15 anos. A polícia concluiu que ela tinha sido estuprada e assassinada logo em seguida, colhendo amostras do sêmen deixado no corpo da vítima pelo estuprador. Três anos mais tarde, em 1986 outra jovem, da mesma idade foi assassinada do mesmo modus operandi de Lynda, desta vez no vilarejo de Enderby. Na ocasião, Richard Buckland confessou os dois crimes e foi preso.

Era neste mesmo condado que vivia Alec Jeffreys, médico pioneiro no assunto de identificação através do DNA. Assim Jeffreys, a pedido da Polícia, realizou exames de DNA com amostras do sêmen dos dois estupradores e de Richard Buckland, o réu confesso. Porém, para surpresa de todos, descobriu que as amostras pertenciam ao mesmo homem, e que certamente este homem não era Richard Buckland. Diante disso, as autoridades do vilarejo simularam uma campanha de doação de sangue para que o médico pudesse analisar o DNA de aproximadamente 4.000 homens, ou seja, a população masculina com idade entre 14 a 40 anos. As pesquisas de Jeffreys concluíram que nenhum dos homens que doaram sangue poderia ser o estuprador.

Dois anos depois, em 1988, descobriu-se que durante a campanha de doação de sangue, um homem havia doado sangue no lugar de um colega, chamado Colin Pitchfork, sendo assim, as autoridades tinham o DNA de outra pessoa marcado como se fosse o de Pitchfork. Com isso, a polícia coletou material genético de Colin e o exame de DNA feito com ele revelou que Colin Pitchfork e o estuprador das duas jovens eram a mesma pessoa[11].

Outro caso divulgado ocorreu em 2001 também na Inglaterra, quando um homem chamado John Wood foi preso por furtar uma loja de conveniência e seu material genético foi coletado e enviado para o banco nacional de dados. Na ocasião, constatou-se que o DNA de John Wood era idêntico ao de uma amostra de sêmen coletada após violência sexual em duas vítimas de 9 e 11 anos em 1988. Após treze anos John foi condenado a 15 anos de prisão pelos estupros cometidos[12].

Há no Reino Unido, uma lei chamada “Police and Criminal Evidence Act” (Lei da Policia e Evidencia Penal), criada em 1984, a qual legislou sobre a coleta de amostras de DNA para investigação criminal. Essa lei em 2003, ampliou os poderes concedidos à polícia, através da “Criminal Justice Act”, quando permitiu a coleta de material genético de qualquer pessoa detida sob sua custódia para vários delitos e crimes, excluindo somente as transgressões de trânsito e algumas outras. Assim, de acordo com a legislação britânica, a polícia pode colher as amostras, mesmo que não sejam relevantes para a investigação do crime. Estas ficarão registradas no sistema[13].

Portanto, qualquer pessoa que for detida e presa fornecerá material genético para armazenamento no banco de dados nacional, independente da relevância do crime que ela tenha cometido. Contudo, algumas amostras são consideradas íntimas, como por exemplo, uma colheita de sangue. Estas só poderão ser colhidas com consentimento do infrator. Apesar disso, recentemente a legislação autorizou a coleta de esfregaço bucal, chamado pelos ingleses de “mouth swab” sem consentimento, tendo em vista que esta foi conceituada como “não intima”[14].

A Base Nacional de Dados de ADN do Reino Unido – NDNAD é gerida desde 2012 pelo “Home Office”, que é similar a um ministério. Por meio deste banco, de abril de 2001 a março de 2014, mais de 471 mil associações foram realizadas quando foram comparados os indivíduos que tiveram seus perfis inseridos no banco de dados com os vestígios encontrados em cenas de crimes. Das conexões feitas, quase sete mil correspondiam de crimes de estupro[15].

Em 2012, o Parlamento britânico aprovou uma lei em que confere maior liberdade aos atos praticados, determinando que fossem excluídos do banco de dados as amostras armazenadas de pessoas inocentes.[16]

No sistema utilizado pelo Reino Unido existem dois tipos de arquivos diferentes, cujos objetivos se completam. Trata-se do “Forensic Index” (Índice forense), contendo perfis genéticos obtidos em cenas de crime, e do “Offender Index” (Índice de criminosos)[17].

Desde sua criação, o banco de dados do Reino Unido, apesar de sua dimensão, ainda gera inúmeras discussões a respeito de sua legalidade e, principalmente, em relação ao prazo em que as amostras devem permanecer armazenadas.

Em 2008, a Corte Europeia de Direitos Humanos julgou o caso “Marper vs. The United Kingdom”, reconhecendo a violação do art. 8º da Convenção Europeia dos Direitos Humanos por manter em seus registros dados genéticos de pessoas suspeitas e não condenadas. Apontou-se a ausência do adequado equilíbrio entre os interesses público e privado e que o Estado ultrapassou as margens aceitáveis a este respeito.  De acordo com a Convenção, a permanência dos perfis representa interferência desproporcional ao direito à vida, alegando que tais informações não poderiam ser consideradas necessárias em uma sociedade democrática. Em resposta, o Reino Unido alterou parcialmente sua legislação por meio do Crime and Security Act 2010, fixando um limite temporal de seis anos para permanência dos perfis genéticos quando o indivíduo não for condenado[18].

Em que pese toda a controvérsia a respeito do referido banco de dados, o fato é que ele existe e as chances de um perfil coletado em um crime e levado a NDNAD para ser comparado às amostras nela armazenadas é de 63%, segundo o relatório anual do banco de dados da Inglaterra[19]

2.2 BANCOS DE DADOS GENÉTICOS DA EUROPA

No ano de 1991, surgiram discussões na Europa sobre o uso do DNA para fins criminais. No ano seguinte, a Recomendação nº 1 do Conselho da Europa mudou a legislação a fim de orientar os estados membros para o uso de DNA no âmbito da justiça criminal, abordando assuntos como a coleta das amostras, credenciamento de laboratórios e o armazenamento e a proteção das amostras e dados genéticos[20].

Mais tarde, em 1997, o Conselho da Europa, aprova a Recomendação nº 5 que autoriza os Estados a criar bancos de dados nacionais, observando-se as regras de proteção aos dados pessoais. De acordo com essa nova Recomendação, os dados genéticos são caracterizados como todos os tipos de dados que digam respeito a características hereditárias do indivíduo ou que relacionadas com aquelas características que constituem o patrimônio de um grupo de indivíduos (família)[21].

Em 2007, na cidade de Prüm, foi assinado um Tratado com adesão de sete estados-membros: Bélgica, Alemanha, França, Luxemburgo, Países Baixos, Áustria e Espanha e outros oito Estados-Membros (Finlândia, Itália, Portugal, Eslovénia, Suécia, Roménia, Bulgária e Grécia) declararam formalmente a sua intenção de a ele aderir. Este tratado visa à cooperação entre os Estados-membros na luta contra do terrorismo, a criminalidade transfronteiras e imigração-ilegal, sendo que, especificamente, regula o intercâmbio de informações sobre o DNA, impressões digitais, registro de veículos e dados pessoais e não pessoais no que diz respeito à cooperação policial. O objetivo do Tratado de Prüm consiste na intensificação e na aceleração das trocas de informações entre autoridades, tornando possível a comparação entre um determinado perfil de DNA e os perfis registrados em bases de dados automatizadas existentes nos Estados-Membros[22].

Países como a França e a Alemanha possuem esses bancos de dados genéticos. Na França ele aparece desde 1994, mas somente em 1998 é que surge com a finalidade voltada especialmente para a esfera penal, pois antes não havia uma definição legislativa à respeito. Na Alemanha, a criação do banco de dados genéticos se deu em 1998, sendo um dos maiores do mundo. Ressalta-se que a criação do banco de dados alemão dividiu posições, sendo que para alguns foi vista como algo positivo e benéfico, por constituir um eficiente auxílio nas investigações criminais. Por outro lado, alguns consideram uma ameaça de justiça preventiva, disposta a armazenar informações pessoais genéticas a fim de dispor de parâmetros de acareação para o esclarecimento de eventual crime[23].

Tendo em vista o grande número de países europeus que se utilizam deste método com fins de persecução penal, passa-se a analisar de forma mais detalhada algumas das bases genéticas mais importantes.

2.2.1 ESPANHA

A ideia do banco de dados genéticos começa a ganhar força na Espanha em 1995, com a criação de projetos de lei, emendas e legislações.

No ano de 1999, foi o primeiro país a iniciar oficialmente um programa nacional para a identificação de restos mortais humanos, os quais não podiam ser analisados por métodos forenses comuns. Diante disso, houve a criação do programa “Fenix”, que consistia em um banco de dados, contendo informações genéticas de parentes de pessoas desaparecidas como referência para a comparação com evidências em questionamento[24].

No dia 9 de novembro de 2007, a Lei Orgânica 10/2007 entra em vigor, regulando o banco de dados e permitindo a coleta de material genético mesmo sem a autorização dos indivíduos suspeitos, porém, com a utilização de um método não invasivo. Caso o suspeito se recuse a fornecer o material, deverá haver uma autorização judicial para sua coleta[25].

De acordo com a lei, os dados extraídos do DNA obtidos a partir da análise do material genético do suspeito, preso ou acusado, quando em caso de crimes graves, crime organizado ou quando afetar a vida, a liberdade sexual, integridade da pessoa ou o patrimônio, utilizando-se de violência, será registrado no banco de dados[26].

Além disso, prevê a possibilidade do intercâmbio internacional de perfis genéticos, e a modificação, cancelamento ou acesso aos dados pessoais armazenados. Ressalta-se que há na Espanha um trabalho cuidadoso no que se refere às normas de padronização e controle técnico e aos critérios de autorização para os profissionais que irão analisar o material coletado. Porém, mesmo diante deste cenário, o país espanhol reconhece a fragilidade da cadeia de custódia e a necessidade de obediência ao um protocolo de custódia, que consiste em guarda adequada, conservação física e material da evidência, bem como detalhes de sua coleta, a fim de evitar qualquer tipo de manipulação ou contaminação. Não sendo observados tais procedimentos, a prova deve ser anulada pela ausência de uma tarefa de custódia adequada[27]. Além disso, as discussões também giram em torno da coleta deste material, tendo em vista que a Lei Orgânica nº 10/2007 estabelece que não é necessário o consentimento do acusado para inscrição dos dados identificadores de DNA obtidos no curso de uma investigação criminal (local do crime ou de objetos do imputado). Diante disso, discute-se sobre a possibilidade do uso de força compulsória para a obtenção de mostras biológicas do acusado que se recusa a consentir em seu fornecimento. A tendência dos tribunais vinha sendo a de negar legitimidade ao uso da força física para a tomada de mostras de DNA, mesmo considerando-a uma autêntica obrigação processual, tendo em vista que a lei não trata expressamente sobre o tema.

Porém, a lei admite consequências importantes da negativa para o acusado no sentindo de que a recusa em fornecer material genético pode constituir abuso de direito, não significando necessariamente que tais provas não sejam admissíveis. Caberá aos tribunais, em cada caso, apreciar se a justificação oferecida para a recusa é razoável ou não. A negativa injustificável, mesmo que não resulte em confissão, poderá constituir indício de certa importância e, assim, elemento utilizado para a formação da convicção judicial[28].

2.2.2 PORTUGAL

Em Portugal, começou-se a tratar a respeito de uma base de dados no ano de 2005, quando a ideia era criar uma base geral de dados de perfis de DNA, que serviria tanto para identificação civil, como para investigação criminal. Desta forma, Portugal seria o primeiro país a ter um banco de dados tão abrangente, sem limitar-se a apenas um determinado grupo[29].

Assim, em 2006 foi nomeada uma Comissão para a criação das duas vertentes do banco de dados: investigação criminal e identificação civil. Para tanto, a Comissão baseou-se na Lei nº 67/98, qual seja, lei da proteção dos dados pessoais[30].

Além disso, havia a possibilidade de inserção de perfil genético de voluntários, mediante consentimento livre e informado, devendo ser escrito e revogável a qualquer tempo[31].

Como diversos outros países da Europa, Portugal também optou por adotar o sistema CODIS, importado dos Estados Unidos, tendo em vista que este estaria de acordo com o Tratado de Prüm e com as leis portuguesas sendo, portanto, de mais fácil adaptação[32].

Quanto à manutenção dos perfis genéticos no banco de dados, Portugal definiu que quando fosse estabelecida a identificação criminal, as amostras de condenados ou voluntários seriam destruídas imediatamente, diferentemente de outros países, onde após a identificação criminal as amostras ainda são mantidas por certo período[33].

Entretanto, essa posição de destruir as amostras não foi adotada logo de início, tendo em vista que a Lei nº 45/2004 estabelecia que o INML (Instituto Nacional de Medicina Legal) deveria guardar as amostras até a determinação dos tribunais para destruí-las.  Somente após algumas discussões é que o país optou pela destruição imediata das amostras após a identificação[34].

O sistema português é também bastante elogiado por ter criado um “ficheiro” intermediário que realiza as ligações entre suspeitos e condenados, impedindo desta forma, que qualquer pessoa tenha acessos aos dados pessoais ali contidos.  Assim, mesmo que os perfis sejam manipulados por pessoas diferentes, em locais diferentes, a segurança dos dados está garantida[35].

Assim, tem-se que a base de dados genéticos de Portugal é regida pelo Instituto Nacional de Medicina Legal (INML) sendo responsável também pelas operações que lhe sejam aplicáveis, amparando-se, principalmente, pela Lei n.º 5/2008, de 12 de Fevereiro, pelo regulamento de funcionamento da base de dados de perfis de DNA elaborado pelo conselho médico-legal do INML, pelas normas vigentes em matéria de proteção de dados pessoais e as normas relativas a direitos fundamentais, no respeito pela dignidade humana[36].

De acordo com a Lei nº 5/2008, para a coleta do material genético, devem ser proferidos três despachos pela autoridade judiciária, ou seja, um no momento da condenação em pena de prisão igual ou superior a três anos, um solicitando a coleta da amostra genética, e um terceiro, onde o juiz ordena a inserção do perfil coletado à base de dados de DNA[37].

Ressalta-se ainda, que a lei portuguesa não trata da coleta forçada de perfil genético de suspeitos. Permite-se apenas esse tipo de amostra, quando sua coleta for consentida. Tal determinação justifica-se pelo fato de que a coleta de material genético é uma atividade restritiva de direitos fundamentais, sendo assim a falta de consentimento do sujeito, impede sua realização, pois fere o princípio da não autoincriminação.

De acordo com a Helena Moniz[38], professora da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra e membro do Conselho de Fiscalização da Base de Dados de Perfis de ADN:

Se se admitir a colheita de material biológico e a obtenção de perfil do suspeito, penso que se deveria delimitar esta possibilidade a um catálogo restrito de crimes e a uma demonstração de que a obtenção daquela prova, por aquele meio, constitui, objetivamente, uma necessidade premente para a investigação com dificuldade em ser satisfeita através de outros meios de obtenção de prova.

Em síntese, conclui-se que a Lei nº 5/2008 estabelece os princípios de criação e manutenção de uma base de dados de perfis de DNA e o tratamento e conservação da respectiva informação no banco de dados, vedando de forma expressa a utilização de qualquer tipo de informação obtida a partir da análise das amostras para finalidades diferentes das de identificação civil e de investigação criminal, bem como a condenação de um indivíduo com base apenas na prova do material genético identificado.

2.2.3 DIREITO  COMPARADO

Abordado especificamente alguns países que utilizam o banco de dados genéticos para fins criminais, cumpre analisar de maneira sucinta a aplicação e utilização dessas bases de dados pelo mundo. Neste aspecto, são também exemplos de banco de grande abrangência no que se refere à inclusão de perfis genéticos, os bancos da Áustria, Eslovênia e Suíça.

A Holanda, em 1994, após a reforma de seu Código Penal, realiza os testes de DNA independente do consentimento do suspeito, desde que haja autorização judicial, para os crimes com pena de prisão de oito anos ou mais, como nos casos de estupro e abuso sexual. Recentemente, porém, passou a incluir também, o mesmo procedimento para delito com menos de quatro anos de prisão[39].

Muito se discute nos países que adotam o banco de dados de DNA com finalidade criminal, quanto ao tempo de arquivamento das amostras biológicas. Neste aspecto, tem-se que cada país, tem em sua legislação específica, a determinação quanto ao período em que essas amostras devem ser mantidas nas bases de dados. Desta forma, há países que mantém os perfis genéticos por tempo indefinido e países onde estes permanecem arquivados enquanto o individuo estiver vivo. Outros adotam o critério de prescrição do crime, ou enquanto durar a sentença condenatória, bem como existem países que determinam o tempo de arquivamento de acordo com a idade do indivíduo cuja amostra foi recolhida.

Comparando-se, portanto, os países quanto ao tempo de armazenagem dos perfis genéticos, observa-se que na Áustria, Alemanha, Hungria, Suíça, Finlândia, os perfis de suspeitos permanecem armazenados enquanto durar a investigação do crime. Já na Inglaterra, o material genético não será removido, mesmo se os suspeitos forem absolvidos. No entanto, na maior parte dos países os perfis de condenados ficam armazenados na base de dados por um período de 40 e 50 anos[40].

Com relação ao banco canadense, este se estabeleceu oficialmente no ano de 2000 e surgiu em decorrência da pressão social, que exigia sua implementação com o objetivo de dar celeridade à imputação da autoria de crimes cuja solução demorava muito, bem como, para conter os assassinos em série. Assim, diante deste cenário, em 1998, foi publicado o DNA Indentification Act, em conformidade com o Conselho de Normas do Canadá, que permitia que o magistrado pudesse intimidar pessoas condenadas a fornecer amostras de seu material genético[41].

De acordo com a legislação deste país, as pessoas são obrigadas a doar compulsoriamente o material genético, mediante determinação judicial em casos de homicídio, sequestro e estupro. No Canadá, as amostras de DNA ficam armazenadas até o cumprimento da pena de prisão.

É importante salientar que o que difere o banco de dados canadense do sistema adotado pelos outros países é a preocupação com o direito à intimidade do condenado durante todo o procedimento.  Ou seja, no Canadá, o banco de dados é constituído apenas por um pequeno segmento do DNA humano, e, portanto, não serve para identificar atributos físicos ou médicos do indivíduo. Além disso, o banco de dados terá o perfil de DNA e a amostra biológica original, enquanto que o conjunto completo de impressões digitais dos criminosos condenados fica sob a guarda do CCRIS (Canadian Criminal Records Information Service), ambos protegidos por rígidas disposições de segurança. A terceira característica que atua na preservação da privacidade do condenado é que apenas pessoas expressamente autorizadas podem ter acesso aos perfis constantes no banco genético canadense. Por fim, a própria lei de identificação canadense estabelece as sanções penais aplicáveis ao uso não autorizado ou ao desvio de finalidade das informações contidas no banco de dados[42].

Um importante aspecto, objeto de frequentes discussões entre os países que utilizam o banco de dados, é a definição a respeito de quais crimes devem ter amostras coletadas e incluídas na base de dados. A princípio, os critérios de inclusão devem ser bem restritivos. Sendo necessário haver uma ligação entre o indivíduo, o banco e o crime a ser investigado. Nesse sentido, devem ser considerados para justificar o arquivamento do perfil na base, os seguintes aspectos: a espécie de delito, a sua gravidade, o índice de recorrência e se existe a possibilidade de originarem vestígios biológicos ou não.

2.3 O TRATAMENTO DOS ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA SOBRE O TEMA

A tecnologia para análise de DNA para fins criminais foi implantada nos Estados Unidos da América em 1988. Tendo em vista o surgimento de divergências cientificas e legais, no ano seguinte foi criado o Comitê do Conselho Nacional de Pesquisa sobre Tecnologia do DNA na Ciência Forense, com o objetivo de explicar melhor o uso dessa prática, e lançado o software piloto do atual sistema utilizado, chamado CODIS (Combined DNA Index System). A partir de então, no ano de 1994, a Lei de Identificação de DNA autorizou a criação do banco de dados em nível nacional, através do National DNA Index System (NDIS). A rede de dados americana é abastecida com perfis genéticos pelos governos federal, estadual e local.  Esclarece-se que desde meados de 1991, quinze Estados já promulgavam leis permitindo o uso dessa técnica[43].

Apesar de não terem sido os primeiros criadores do banco de dados para fins de persecução criminal, o banco de dados americano é o que possui melhor eficiência no que diz respeito à análise genética forense, principalmente devido ao software desenvolvido pelo FBI (Federal Bureau Investigation), denominado CODIS, o qual será melhor detalhado adiante.

Inicialmente, a coleta de DNA era permitida somente para os crimes especificados na Lei federal, do ano de 2000, limitando-se a homicídio, homicídio culposo, homicídio ou tentativa de homicídio de funcionário público ou convidado oficial ou pessoa internacionalmente protegida, homicídio por um custodiado, abuso sexual com resultado morte, exploração sexual infantil e abuso infantil, transporte para atividade sexual ilegal, escravidão, rapto infantil, roubo e furto (assalto a responsável legal ou que tenha posse de documento/bens dos Estados Unidos; roubo a funcionário/veículo dos correios; roubo de substâncias controladas), crimes praticados por índios (homicídios, sequestros, mutilações, crimes de abuso infantil, incêndio, roubo, extorsão, etc., dentro ou fora do território indígena) e crimes militares[44].

Quatro anos mais tarde, houve a edição da Lei “Justice for All Act of 2004” que expandiu os crimes considerados federais para a permissão da coleta de material genético de condenados. Desta forma, passou a permitir que o DNA fosse colhido em casos de crimes graves, crimes sexuais, bem como as tentativas desses crimes[45].

No início, apenas amostras dos condenados é que eram coletadas, porém, com o passar do tempo, o banco de dados passou a conter também perfis de indiciados e custodiados, antes da decisão definitiva[46].

Estudos feitos por laboratórios criminais norte-americanos mostram que, dos vestígios encontrados em locais onde ocorreram crimes de homicídio ou violência sexual, em média 40% deixam vestígios biológicos passíveis de análise de DNA[47].

Apesar de cada estado dos Estados Unidos possuir leis próprias que regulam quais são os tipos de criminosos que irão compor o banco de dados, tem-se a obrigatoriedade do fornecimento de material genético, sob pena de o indivíduo incidir em um novo tipo de contravenção penal. Além disso, a cooperação do sujeito condenado em fornecer o DNA para o banco de dados é uma das condições para que receba os benefícios que envolvem liberdade[48].

Há também, previsão legal a respeito dos métodos que serão utilizados para coletar o DNA, como por exemplo: exame de sangue, colheita de saliva, sêmen ou fio de cabelo.

Quanto à exclusão do material genético do banco de dados, esta possui uma rígida regulamentação. O perfil é excluído, mediante ordem judicial, sempre que houver absolvição, anulação da condenação ou se não houver dentro do prazo legal, condenação em desfavor do indivíduo[49].

2.3.1 SISTEMA “CODIS”

O “CODIS” é um software, criado pelo FBI em 1990, e formalizado em 1994 pela Lei de Identificação pelo DNA norte-americana, e através desta formalização estabeleceu-se um Sistema de Índice de DNA Nacional (NDIS) para fins de aplicação da lei. De acordo com o FBI, mais de 50 países usam o software CODIS para seu banco de dados[50].

Nos Estados Unidos, os terminais que contêm o software estão localizados em um local seguro em uma delegacia, ou agência de justiça criminal, onde o acesso é limitado apenas a indivíduos autorizados e aprovados pelo FBI. As comunicações entre participantes federais e estaduais dos laboratórios locais ocorrem através de uma rede acessível apenas a agências aprovadas pelo FBI.

Se as informações de identificação pessoal são removidas, as informações do perfil de DNA contidas na base de dados podem ser acessadas por órgãos da justiça penal com a finalidade de elaborar estatísticas da população, ou para pesquisas de identificação e desenvolvimento, e controle de qualidade. Quando ocorre a divulgação não autorizada pelo FBI, aplica-se uma sanção penal[51].

De acordo com a lei norte-americana, existem requisitos específicos para participação no Sistema Nacional de Índice de DNA (NDIS), sendo que, para que os dados genéticos sejam mantidos neste sistema, os laboratórios devem cumprir os padrões de qualidade emitidos pelo diretor do FBI, entre eles, a exigência de que esses laboratórios apresentem os registros de DNA para submetê-los a uma auditoria externa a cada dois anos, para demonstrar conformidade com padrões de qualidade, entre outros[52].

Sendo assim, o CODIS permite o compartilhamento eletrônico dos perfis genéticos por bases locais, estaduais e nacionais, com o objetivo de reduzir o número de crimes com os registros disponíveis em seu banco de dados.

As amostras colhidas são confrontadas com os perfis cadastrados pelos laboratórios norte-americanos e, se houver identificação positiva, o laboratório que possui em sua base de dados aquele perfil de DNA, é cientificado para confirmar a existência da amostra, tendo em vista que somente os próprios laboratórios detêm as informações pessoais do indivíduo que forneceu o material genético[53].

Ressalta-se que os Estados Unidos possui uma estrutura digna de um país desenvolvido para que todo esse processo ocorra dentro dos padrões de qualidade do FBI, bem como atende o determinado pela lei do país. Esta estrutura é, portanto, o respaldo pelo crescimento significativo de casos solucionados com a ajuda do CODIS.

Em 2012, aproximadamente 174.680 casos contaram em suas investigações com o suporte do software[54].

A obrigatoriedade no fornecimento de material genético é avaliada e regulada separadamente por cada um dos estados, sendo que na maioria deles a coleta é realizada em criminosos condenados por ofensa sexual e homicídios[55].

Quanto às discussões que giram em torno do princípio da não autoincriminação, tem-se que em 1910, em uma decisão proferida no caso Holt v. US pela Corte Norte-Americana demonstrou que desde o início do século XX, delimitaram-se de maneira muito clara os contornos do princípio da não autoincriminação, fundamentando no sentindo que de esse privilégio não tinha o objetivo de evitar a utilização do corpo do acusado como evidência, vedando-se apenas a coação moral ou física para obrigá-lo a testemunhar contra si, pela via oral ou escrita[56].

Insta ressaltar que, diante dos resultados positivos deste banco de dados, adveio a ideia de implementação do método no Brasil, que importou o modelo americano de armazenamento de perfis genéticos para fins criminais.

Assim, partindo-se da utilização do material genético como meio de prova em vários países do mundo e principalmente, diante das estatísticas dos Estados Unidos na elucidação de seus crimes através do confronto das análises, aliado à pressão popular brasileira por uma segurança mais eficiente, o Brasil através da Lei 12.654/2012 tenta incorporar o banco de dados genéticos em seu ordenamento jurídico, com o objetivo de com ele obter os mesmos resultados obtidos no exterior.

3. DA ANÁLISE DA LEI 12.654/2012 SOB A ÓTICA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS MITIGADOS

Em um contexto atual onde a atuação punitiva do Estado tem se desenvolvido com maior intensidade, em que surgem propostas como a redução da maioridade penal, por exemplo, observa-se com clareza, indícios de criação de um processo penal do inimigo, o qual pode ser conceituado pelo jurista Aury Lopes Junior[57]:

O processo penal do inimigo segue a mesma fórmula do simbolismo cada vez maior, acrescentando-se boas doses de utilitarismo, aceleração antigarantista, eficientismo (que não se confunde com eficácia), agravado pela perigosa mania dos tribunais de flexibilizar as formas processuais através da relativização das nulidades e consequente enfraquecimento das garantias do devido processo.

Não se pode falar em processo penal do inimigo sem antes esclarecer e fazer uma breve análise do que o desencadeou, ou seja: o direito penal do inimigo.

Nas palavras de Günther Jakobs, o sujeito processual, ou seja, aquele que participa do processo como imputado, não pode ser enganado, coagido e nem submetido a determinadas tentações. Porém, a coação ao sujeito processual acaba aparecendo de inúmeras formas. É o caso da prisão preventiva, por exemplo, onde o imputado é obrigado a assistir o processo mediante seu encarceramento. Neste aspecto, a coação não se dirige contra a pessoa “em direito”, mas contra o indivíduo, conduzido como inimigo[58].

Ainda, para Jakobs, a mesma situação ocorre quando o imputado é coagido a retirar sangue, ou a outras medidas de supervisão das quais o imputado não sabe nada no momento de sua execução, pois estas só funcionam enquanto o indivíduo não as conhece. Assim, na medida em que os imputados se intervém no âmbito do Direito Penal do inimigo substantivo, são excluídos de seu direito. Ou seja, o Estado elimina direitos de forma juridicamente ordenada[59].

Em suma, aquele que por princípio se conduz de modo desviado não oferece garantia de um comportamento pessoal e, portanto, não deve ser tratado como cidadão e sim combatido como um inimigo, e os inimigos são excluídos.

O Direito Penal do inimigo é, portanto, segundo Jakobs, caracterizado por três elementos: o adiantamento da punibilidade, onde o ponto de referência é o fato futuro, e não o fato cometido, como é no ordenamento jurídico habitual. Nesse contexto, com relação à lei 12.654/2012, tem-se essa característica no momento em que o indivíduo é obrigado a fornecer material genético, para ser armazenado num banco de dados, e confrontado com as amostras genéticas colhidas em um crime posterior.

Outra característica trazida por Jakobs é a desproporcionalidade das penas, que são mais altas do que as habituais, e por ultimo o fato de que algumas garantias processuais são relativizadas e até suprimidas, onde no contexto da referida lei, pode ser observado pelo desrespeito ao principio da não autoincriminação, da dignidade da pessoa humana, entre outras garantias constitucionalmente previstas, no momento em que se obriga a pessoa a fornecer o DNA[60].

Para Manuel Cancio Meliá destaca também que, o direito penal simbólico identifica um determinado fato, mas principalmente um tipo específico de autor, definido como “outro”, ou seja, não é igual aos demais que seguem as normas. Para tanto, é necessário traços acentuados de alto punitivismo, principalmente quando a conduta em questão já está apenada. Assim, o direito penal simbólico e o punitivismo mantêm uma relação fraternal, surgindo desta união o Direito Penal do Inimigo[61].

Com relação ao Direito Penal do inimigo, um dos críticos mais contumazes da teoria de Jakobs é Eugênio Raul Zaffaroni que afirma que o sentimento de segurança jurídica não admite que alguém seja privado de bens jurídicos com o objetivo puramente preventivo, numa medida imposta somente por sua inclinação pessoal ao delito, sem levar em conta a extensão do crime cometido[62].

No mesmo sentido, Marco Antonio Marques da Silva, assevera que, no processo penal, a ineficácia dos meios investigatórios tradicionais fez com que muitos princípios constitucionais fossem adequados a um novo tipo de investigação. Apesar de revolucionarem a investigação, esses métodos diversas vezes entram em conflito com os direitos fundamentais, sendo que falta adequá-los às garantias constitucionais[63].

Além disso, para Luiz Flávio Gomes, o Estado não pode igualar-se ao criminoso, quando sanciona os delitos e para tanto ultrapassa a barreira do legítimo[64].

Há, portanto, nas palavras de Luís Roberto Barroso, uma tensão permanente entre a pretensão punitiva do Estado e os direitos individuais dos acusados[65]. Desta forma, para se tornarem válidas, tanto as medidas relativas à criminalização de condutas, quanto à imposição de penas e o regime de execução, devem observar as determinações constitucionais, em especial, ao princípio da razoabilidade e proporcionalidade, e da vedação do excesso[66].

Porém, nota-se que, no que tange a persecução criminal, vêm se utilizando de recursos para relativizar os direitos e garantias fundamentais, pautando-se no atendimento ao direito da maioria à segurança.  A busca pelo instrumento imediatista da lei penal como solução para os problemas de segurança pública e para as deficiências do estado no combate à criminalidade, acaba por ofuscar os direitos constitucionalmente assegurados[67].

O banco de dados nacional foi criado a partir da criação do programa nacional de apoio e investimentos no ano de 2004, sendo o principal indutor da disseminação da genética forense, com apoio da Polícia Civil do Distrito Federal e da Secretaria de Segurança Pública[68].

O investimento da Secretaria de Segurança Pública permitiu melhorias aos laboratórios que já existiam, bem como contribuiu para a criação de novos laboratórios, capacitação de novos peritos, e geração de procedimentos de análise para uso padronizado do DNA como meio de prova.

O banco de dados genéticos com fins de persecução penal foi introduzido e formalizado no Brasil, pela Lei 12.654 do ano de 2012, que trouxe alterações significativas nas Leis n˚ 12.037/09 (Lei de Identificação Criminal) e 7.210/84 (Lei de Execução Penal).

A Lei nº 12.654/12 originou-se através do projeto de Lei nº. 2.458/2011, de autoria do senador Ciro Nogueira[69]. Após tramitação no Congresso Nacional, o projeto foi aprovado e sancionado pela Presidente e então publicado no Diário Oficial da União no dia 29 de maio de 2012 como Lei nº 12.654/12, entrando em vigor em todo o território nacional a partir de novembro de 2012. Assim, criou-se uma nova modalidade de identificação criminal, além da fotográfica e digital, prevista na Lei 12.037/09, qual seja a identificação genética, sendo esta regida por uma norma específica.

Quanto às atividades investigativas, a existência de um banco de dados que contivesse todos os dados dos autores de crimes, incluindo características físicas, identidade datiloscópica e o máximo de informações dos autores de delitos, seria de grande valia e importância. Porém, o que se questiona é a possibilidade do Estado criar um banco de dados, selecionando e catalogando as pessoas de forma indiscriminada[70].

A ideia que se tem, é que um forte motivo para a promulgação da Lei tenha sido a pressão popular, diante de casos que estavam ocorrendo na cidade de Contagem, em Minas Gerais. Alguns familiares das vítimas do denominado “Maníaco de Contagem” foram até o Congresso Nacional em uma manifestação para agilizar o projeto de lei que resultou na lei em análise.  A manifestação ocorreu, diante da frequência com que casos parecidos estavam acontecendo na região. Um deles foi o da comerciante Ana Carolina Menezes de Assunção, em abril de 2009, que foi encontrada estrangulada dentro de seu carro. O caso chocou a população pelo fato de seu filho de apenas quatorze meses ter sido encontrado dormindo sobre o corpo da mão.

No mesmo ano, a empresária Maria Helena Lopes Aguar, de 48 anos, também foi estuprada e morta. De acordo com o Ministério Público, o individuo abordou a vítima que estava sozinha dentro do carro simulou um assalto e a obrigou a dirigir até determinado local onde então a vítima foi morta. Após a ocorrência de outros crimes semelhantes na região, demonstrou-se por meio do exame de DNA obtido através dos vestígios dos crimes que a mesma pessoa estaria violentando e matando aquelas mulheres. A identidade do agressor, entretanto, só foi descoberta em Janeiro de 2010, após o “Maníaco de Contagem” ter violentado e estrangulado pelo menos cinco mulheres[71].

Esse tipo de pressão popular abre espaço para o que se chama de legislação penal de emergência ou legislação álibi, que consiste na adoção de medidas paliativas e ilusórias por parte do Estado, aliado a crença no poder do Direito Penal e Processual Penal em conter os desejos da população, quase sempre instigados pela mídia sensacionalista, que clama por uma resposta imediata de “justiça”, num contexto que muitas vezes se assemelha a “vingança” [72].

Nas palavras de Leonardo Sica, o direito penal de emergência, faz com que o Direito Penal quando afetado fortemente pela carga emocional, torne-se fonte de expectativas para a solução de grandes problemas políticos e sociais, diante do fracasso das outras esferas de controle social[73].

Cumpre destacar que o direito penal de emergência, traz para a legislação penal um caráter retributivo, que acaba por estigmatizar indivíduos, ignorando os riscos e a falência do Direito Penal repressor e agravando os problemas sociais de segurança pública, principais responsáveis pelo clamor social de medidas gravosas.

Desta forma, a repressão imposta pelo modelo legislativo proveniente de medidas criadas com a finalidade de abrandar a pressão popular, inviabiliza a ressocialização do indivíduo e cria um ambiente favorável ao crescimento do crime, principalmente nas penitenciárias[74].

É, portanto, inquestionável que a resposta do Estado à onda de criminalidade por meio de edição de leis irracionais, retrata o caráter meramente simbólico que vem sendo atribuído ao direito penal. Ademais, o próprio Günther Jakobs critica o uso excessivo do Direito Penal para suprir a falta de um consenso valorativo na sociedade[75].

Diante disso, tem-se que a Lei 12.654/2012 acrescenta à Lei de Identificação Criminal (12.037/2009) a possibilidade de coletar material biológico para obter perfil genético quando a identificação criminal for essencial para as investigações.

De acordo com a referida Lei, os dados devem ser armazenados no banco de dados de perfis genéticos, onde serão gerenciados por peritos criminais para posteriormente realizar um confronto genético.

No que diz respeito às modificações na Lei 7.210/84, o legislador dispõe sobre a obrigatoriedade de identificação a partir do perfil genético quando o indivíduo for condenado por alguns crimes hediondos ou crimes dolosos praticados com violência grave contra a pessoa[76].

As discussões a respeito da nova lei para implementação do banco de dados no Brasil referem-se principalmente em relação à obrigatoriedade de cessão de amostra biológica e a seletividade de crimes e criminosos, tendo em vista a nítida ofensa ao princípio da não incriminação compulsória e por ser caracterizada por alguns como prova invasiva, pois a obrigação do fornecimento da amostra biológica atingiria a integridade moral do indivíduo.

Atenta-se para o fato de que a identificação genética do condenado não serve para qualquer investigação penal em curso, ou para esclarecer alguma dúvida eventualmente gerada pela identificação civil, tendo como fim principal abastecer banco de dados sigiloso, a ser regulamentado pelo Poder Executivo[77].

Com relação às provas no processo penal, tem-se que os meios para sua obtenção devem ser idôneos, sendo que, se não forem obtidas e produzidas licitamente, poderão traduzir uma evidente inutilidade. É nesse sentindo que se discute a idoneidade de obtenção da prova de DNA, tendo em vista que para a sua coleta, o indivíduo deve colaborar, ou seja, deve ser uma autodeterminação do indivíduo fornecer seu material genético, de forma voluntária. No momento em que o fornecimento se torna obrigatório, a forma como essa prova será obtida certamente será invasiva.

Neste aspecto, o direito à intimidade, à vida privada, à dignidade humana, à honra e à imagem das pessoas constituem alguns dos limites de atuação do Estado para o exercício de sua atividade persecutória e probatória[78].

Viola-se a integridade moral com a perturbação de liberdade de vontade ou de decisão e da capacidade de memória ou de avaliação. Está ligada ao nome, à imagem ou à intimidade, e à faculdade de autodeterminação da pessoa[79].

Diante disso, as provas no processo penal devem obedecer aos conceitos éticos, não devendo a sua obtenção estar ligada a um modo condenável, como é o caso da colheita compulsória de material genético por meio da intervenção corporal[80].

Também merece destaque no debate acerca de Lei 12.654/2012, a possível seletividade de criminosos, visualizando-se nesse caso, a aplicação deste Direito Penal de Autor.  Este coaduna com a ideia de que o desvalor do crime reside nas características que o autor tem em virtude de alguma situação de inferioridade moral, biológica ou psicológica. Neste caso, a análise para a aplicação da pena é a respeito da periculosidade do agente e não da gravidade da conduta.

Para Zaffaroni e Nilo Batista “o direito penal de autor parece o produto de um crítico desequilíbrio deteriorante da dignidade humana daqueles que o sofrem e o praticam[81]”.

A Lei 12.654/2012, ao obrigar aqueles condenados por determinados crimes a fornecer a amostra genética, enaltece a seletividade que já existe de forma tão clara dentro do sistema penal. O ato de punir e legislar apenas sobre um determinado grupo é o ápice da seletividade penal.

Conforme Alessandro Baratta, o sistema punitivo possui uma notável seletividade que confere privilégios aos detentores do poder, e deixa a mercê os “excluídos”, fazendo com que a criação da lei penal seja condicionada aos interesses das camadas sociais que possuem poder e não para a coletividade, como deveria ser[82].

No mesmo sentido, Rogério Tadeu Romano adverte que o Estado segue “etiquetando criminosos”, com o pretexto de punir o crime, fazendo assim com que haja um tratamento policial para um problema social[83].

Desta forma, tem-se que obrigar um determinado grupo a produzir prova contra si mesmo, ainda que reconhecida sua constitucionalidade, com o intuito de evitar a reincidência, é claramente uma solução parcial de um problema que vai muito além. A reincidência é algo que decorre muito mais de problemas sociais e da forma como ocorre (ou não ocorre) a ressocialização, do que um problema punitivo. Ou seja, não é a falta de punição ou a punição leve que faz os sujeitos reincidirem, e sim a solução dada ao crime cometido. Ademais, o seleto grupo de crimes sobre os quais a lei infere sua obrigatoriedade, é mais uma forma de excluir aqueles que de alguma maneira não se adaptaram às normas, ou seja, “excluir os inimigos”.

Portanto, com a edição da lei, houve a possibilidade legal e, em alguns casos a obrigatoriedade, de criação dos bancos de dados de perfis genéticos a fim de que se realize a identificação criminal por meio genético e, posteriormente, o confronto de dados.

Desde maio de 2009, a Polícia Federal norte-americana (FBI) e a Polícia Federal brasileira firmaram a Letter of Agreement, um convênio gratuito de compartilhamento do software CODIS (Combined DNA Index System), desenvolvido e utilizado pelo FBI e por mais de 30 países. Com este programa, é possível o cruzamento de milhares de registros genéticos armazenados em seu banco de dados.

Assim, atualmente, a perícia criminal possui um sistema de busca em rede nacional da autoria de um delito. Em cada estado do Brasil, a perícia criminal conta com um sistema integrado, chamado de Rede Integrada de Bancos de Perfis Genéticos (RIBPG), onde visualiza o perfil genético de indivíduos em qualquer outro estado da federação. Criado em 2010, o RIBPG é a maior instalação do sistema CODIS fora dos Estados Unidos. Por meio desta rede, todos os bancos de dados da federação conectam-se ao Banco Nacional de Perfis Genéticos, localizado no Instituto Nacional de Criminalística, em Brasília. Para participar da RIBPG, a instituição, além de atender a uma série de requisitos técnicos, também deve seguir os procedimentos padronizados estabelecidos por um Comitê Gestor[84].

A partir da entrada em vigor da nova Lei, tornou-se possível a obtenção de amostra de material genético dos acusados quando decorrer de uma decisão judicial de ofício ou através de representação da autoridade policial, do Ministério Público ou da defesa, com a finalidade de identificação criminal. A exigência de fundamentação deve-se ao fato de que a análise será empregada em sede inquisitória, de modo que para que a coleta seja possível, esta deve ser indispensável à investigação. De acordo com a lei, as amostras permanecerão no sistema de identificação até o prazo da prescrição do delito, ou por prazo menor quando fixado pelo magistrado[85].

A previsão de imprescindibilidade da medida deixa claro que a identificação por perfil genético somente poderá ser adotada se houver fundada dúvida a respeito da identidade do investigado, bem como se restar claro que a sua identificação criminal não poderá ser realizada por outro meio de forma satisfatória. Cumpre destacar que embora mais aperfeiçoada, nem sempre a medida será imprescindível para a identificação do indivíduo, pois outras técnicas de mais fácil execução como a coleta da impressão digital, poderão afastar sua necessidade[86].

O problema em relação à imprescindibilidade é que nesta possibilidade de coleta de DNA (investigativa) não é definido um rol de crimes. Assim, bastaria uma boa retórica policial e uma decisão favorável do juiz para que ocorressem abusos. Ademais, de acordo com a Lei, o juiz poderá atuar de ofício, ignorando tudo o que se sabe acerca de sistema acusatório e imparcialidade[87].

Ainda, tem-se que há uma incompatibilidade no que se refere ao agir de oficio do juiz neste caso. O requisito aqui é o da “necessidade para as investigações”, porém, se a investigação é levada pela policia ou Ministério Público, quem define a imprescindibilidade é o investigador e não o juiz. O magistrado irá julgar, sem tomar qualquer iniciativa investigatória. Portanto, a atuação de ofício do juiz neste campo é um erro, sendo que diante de um pedido de intervenção corporal através da coleta do DNA deverá decidir de maneira fundamentada se há ou não real necessidade e adequação do ato, além de comprovar não haver outros meios, menos lesivos e gravosos, para a produção daquela prova de forma a evitar sua banalização e distorção[88].

Quando for observada a coincidência genética entre o DNA do investigado e dos vestígios encontrados no local do crime, um perito habilitado irá formalizar os resultados por meio de um laudo pericial. Este laudo é que poderá ser relacionado como prova da autoria na conclusão do inquérito policial[89].

A norma determina também que as informações armazenadas não poderão revelar traços somáticos ou comportamentais das pessoas, somente sendo possível a determinação genética de gênero. Essa exigência se justifica pelos riscos do armazenamento de amostras genéticas revelarem tendências comportamentais e propensão para certas doenças. Essas informações nas mãos erradas poderiam ser utilizadas como forma de discriminação ou segregação, além de ensejar a formação de estereótipos infundados de delinquência[90].

Com isso, poderia criar-se um direito profilático, atuando sobre os indivíduos que tenham uma tendência ou predisposição genética à realização de determinadas condutas indesejadas, estabelecendo pré-conceitos e partindo do autor para os fatos, e não do fato criminoso para o autor, afrontando diretamente o princípio da dignidade da pessoa humana e da presunção de inocência[91].

Ressalta-se ainda que, a lei não faz restrições a respeito da utilização do método para um rol taxativo de crimes, quando o exame for destinado à identificação criminal, deixando assim a permissão para que se utilize desta ferramenta para qualquer modalidade de infração penal sob investigação.

Quanto à permissão da lei para a coleta de DNA mediante ordem judicial com a finalidade de identificação genética, deve-se observar que todos os métodos capazes de extrair de alguém o material genético demandam a participação do investigado. Caso contrário, resultaria na adoção de algum método invasivo, mesmo que com menor gravidade, o que resultaria em produção de prova desfavorável do investigado.

É o que acontece, por exemplo, na obrigatoriedade de prestação de informações na realização do interrogatório, no fornecimento do material gráfico para a realização de perícia grafotécnica, e a submissão ao exame de alcoolemia pelo bafômetro. Ressalta-se que as provas invasivas são aquelas que pressupõem penetração no organismo humano por instrumentos ou substâncias.

Com relação a isso, Maria Elizabeth Queijo faz uma observação para explicar os exames de urina, esperma, e saliva, por exemplo, que podem ser realizados através de técnicas invasivas ou não:

A saliva é outro material que pode ser utilizado para o exame de DNA. […]. Se as células forem colhidas na cavidade bucal, haverá intervenção corporal invasiva. Mas a saliva poderá ser colhida inclusive sem qualquer intervenção corporal. […]. Também no exame ginecológico, realizado especialmente em casos de crimes sexuais e aborto, utiliza-se técnica invasiva. Referido exame é utilizado também em buscas pessoais. A endoscopia, outro exame invasivo, é empregada no âmbito do processo penal para localização de drogas no organismo humano (pílulas e saquinhos de entorpecentes). Os exames de esperma e de urina podem ser realizados por meio de técnicas invasivas. O exame de esperma tem sido utilizado para identificação de autoria, com as técnicas de DNA, principalmente em crimes sexuais. O exame de urina é utilizado fundamentalmente para identificação de entorpecentes no organismo (exames químico-toxicológicos) […].[92].

Sendo assim, a coleta de material genético para a formação de um banco de dados, quando não consentida pelo indivíduo, acaba por utilizar de métodos invasivos, com a finalidade específica de formar prova para a investigação criminal. Neste sentido, a intervenção invasiva viola necessariamente os direitos fundamentais e, portanto, caracterizam-se como provas ilícitas.

Assim, a realização de provas que utilizam métodos invasivos é desproporcional, não podendo o acusado ter seu direito limitado em prol do esclarecimento dos fatos.

No que se refere às alterações feitas pela Lei 12.654/2012 na Lei de Execução Penal, a coleta do material genético será obrigatória no caso de condenação penal por crimes dolosos, praticados por violência de natureza grave contra a pessoa ou por crimes hediondos.

De acordo com Guilherme Souza Nucci, a expressão “violência de natureza grave” é imperfeita e equivocada, pois considera que todo ato violento contra pessoa é grave, por si só. Portanto, para Nucci, deve haver uma interpretação da lei de forma mais ampla, ou seja, a coleta de DNA para identificação criminal deve haver para os condenados de qualquer crime que envolva violência contra a pessoa, sendo absurdo e ilógico distinguir alguém que cometeu um roubo com violência leve, de quem o cometeu com violência moderada ou grave. Nem mesmo o magistrado faz esse tipo de distinção, e, desta forma não caberia ao Estado no momento de coletar o material genético fazê-lo[93].

Ainda, de acordo com o Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, essa distinção da lei para crimes subjetivamente considerados graves, vai acabar por sujeitar à providência constritiva autores de falsificação de cosméticos, visto que está inserido no rol de crimes hediondos, e deixarão de fora os sujeitos ativos de roubo, cujo crime foi cometido sem “violência grave”, ou mesmo o tráfico de entorpecentes, que são equiparados, porém não estão normativamente abrangidos pela Lei 8.072/1990 (Lei de crimes hediondos). Desta forma, resta clara a disparidade de tratamento de certos crimes, quando comparado a outros supostamente menos graves[94].

Em que pese a divergência na doutrina a respeito do conceito de “violência grave”, faz-se necessário frisar que durante o processo legislativo de elaboração da Lei nº 12.654/12, a Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado Federal emitiu parecer, determinando que o termo “violência de natureza grave”, deveria ser inserido na redação do artigo 9º-A da Lei de Execução Penal, para excluir a forma compulsória da identificação criminal daqueles que foram condenados por crime de lesão corporal leve[95].

A polêmica gira em torno principalmente, do direito à incolumidade física e o direito a não autoincriminação, garantido constitucionalmente. Além disso, o artigo 5º, inciso LXIII da Constituição Federal[96], garante ao suspeito ou ao condenado, o direito do silêncio contrariando, portanto, a obrigatoriedade do indivíduo produzir prova em seu desfavor.

Para Nucci, na coleta de dados para investigação criminal o indivíduo não fornece obrigatoriamente material para fazer prova contra si mesmo, e sim o Estado colhe dados em outras fontes e confronta com o perfil genético que já existe[97].

A discussão formada em torno da aplicação do exame de DNA ocorre porque para que esse seja corretamente executado com a finalidade de identificação criminal e futura investigação, sem configurar prova ilícita, deve ser submetido aos princípios gerais do processo penal, assim como os bancos e dados[98].

As posições dividem-se, como o previsto. De um lado, existe a impossibilidade de coação do indivíduo para a coleta do material genético, baseando-se no princípio do “nemo tenetur se detegere”, ou seja, ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo[99]. Desta forma, o suspeito não pode ser obrigado a colaborar para a investigação criminal, ante ao seu direito de autodefesa, ainda que a finalidade seja a obtenção da verdade real.

O doutrinador Eugênio Pacelli de Oliveira, diz que o direito ao silêncio, impõe ao Estado o dever de respeitar a escolha do indivíduo em permanecer inerte no que se refere às colaborações nas investigações criminais, proibindo desta forma, a “extração forçada” de provas[100].

Deve-se esclarecer, que segundo o doutrinador supracitado, a intervenção corporal para a colheita das amostras genéticas, para que seja considerada constitucional, deve atender a dois requisitos: a previsão legal, e a não colocação do indivíduo em situação de risco à sua integridade física ou psíquica[101]. Com esse ponto de vista, o autor entende que a lei foi corretamente elaborada quando definiu que a colheita de material para compor o banco de dados deve ser de forma não invasiva e indolor, por meio de “swabs” (espécie de cotonete), não havendo ofensa ao artigo 5º inciso XLIX da Constituição Federal[102].

No caso da coleta de amostra genética para compor o banco de dados, com relação a condenados em processos penais já acabados, o método é utilizado para algo do futuro, como verificado pelo artigo 9º-A da Lei de Execução Penal[103]. Ou seja, em um crime posterior, aquele perfil genético concedido por um condenado em situação anterior, será confrontado com os demais materiais.

Neste aspecto, deve-se considerar que de certa forma, essa medida aumentaria a pena do indivíduo, que teria contra si a rotulação de criminoso, ainda que tenha cumprido sua condenação, acarretando na duplicação de responsabilização do criminoso[104].  Assim, a medida de identificação criminal tem caráter meramente executório, assessorando a condenação penal de forma arbitrária, sem representar qualquer função dentro do ordenamento jurídico, pois se cria um banco de dados genéticos de autores de delitos, ao invés de incidir sobre o fato criminoso[105].

A criação do banco de dados no Brasil, através do sistema CODIS, baseou-se na sua aplicação bem-sucedida em diversos países. Portanto, deve-se esclarecer que esses países utilizam este método em média há 20 anos. Desta forma, possuem toda uma estrutura e um ordenamento jurídico adaptado a esse tipo de prova e investigação. Criou-se a expectativa de que o CODIS, adaptado à realidade brasileira, possa definir um provável autor do crime de forma mais ágil e eficiente. Ou seja, acredita-se que a o banco de dados será a solução para as inúmeras inconsistências que hoje impedem a conclusão da maioria das investigações criminais no país e inviabilizam o surgimento do processo criminal.

Importante salientar que a prova genética não é absoluta ou irrefutável no que diz respeito à autoria. Após o confronto entre os dados da vítima ou do local do crime e dos acusados, que forneceram seu material genético, de forma compulsória ou voluntária, é possível afirmar se determinado indivíduo esteve presente na cena do crime ou se teve contato com a vítima, mas não necessariamente este seja o autor do delito[106].

Em relação tema, Aury Lopes Junior[107] assevera:

“O discurso científico é muito sedutor, até porque, em situação similar ao dogma religioso, tem uma encantadora ambição de verdade. Sob o manto do saber cientifico, opera-se a construção de uma (pseudo) verdade, com a pretensão de irrefutabilidade, absolutamente incompatível com o processo penal e o convencimento do juiz formado a partir do contraditório e do conjunto probatório. Não se nega o imenso valor do saber cientifico no campo probatório, mas não existe “a rainha das provas” no processo penal”.

Assim, o resultado do exame deve ser sempre corroborado pelas provas adicionais presentes no conjunto probatório do processo, sendo a identificação genética apenas subsidiária às outras provas.

Vê-se que a aplicação da Lei 12.654/2012 no Brasil desencadeou diversas discussões a respeito de sua constitucionalidade e efetividade. Há, portanto, um sério debate jurídico e ético no que diz respeito à manutenção dos bancos de dados de perfis genéticos com a finalidade de investigação criminal, pois se acredita que a referida Lei, não é integralmente adequada para integrar o ordenamento jurídico brasileiro, sendo necessária a análise de alguns princípios atingidos por essa nova forma de prova no processo penal.

Por tratar-se de um tema de tamanha relevância, é preciso enfrentar alguns problemas que surgem tanto no plano técnico, como no plano jurídico. Deve atentar-se a fiabilidade e licitude da informação genética durante toda a cadeia de custódia, assim como os aportes constitucionais, visto que são de extrema importância para a sua regulamentação.

3.1 DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

A doutrina considera a dignidade da pessoa humana como um núcleo em torno do qual se encontram os outros direitos fundamentais. A Constituição traz em seu artigo 1º, III que a dignidade é fundamento do Estado Democrático de Direito, devendo ser qualidade inata do ser humano e não um direito a ele assegurado[108].

Desta forma, a dignidade humana é qualidade de titularidade universal, não podendo ser diferente uma da outra, e, portanto, algo absoluto. Neste sentindo, conclui Sarlet[109]:

[…] temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direito e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.

O Estado não pode promover medidas que violem a dignidade da pessoa humana, tendo o dever de respeito, também chamado de “obrigação de abstenção”. O dever de respeito não permite que o ser humano seja utilizado como objeto para se atingir a um determinado fim, sendo que a dignidade da pessoa humana é violada quando o ser humano passa a ser desprezado e tratado como coisa. Além disso, o Estado deve ter uma atuação positiva no sentindo de se evitar medidas que violem a dignidade da pessoa humana e promova condições dignas de existência[110].

Tem-se, portanto, que a dignidade da pessoa humana é pressuposto de todos os outros direitos, sendo considerada em muitas situações como irrenunciável e inalienável.

É neste sentido que preceitua José Afonso da Silva, ao afirmar que a dignidade da pessoa humana é um valor supremo e atrai para si o conteúdo de todos os outros direitos fundamentais, desde o início da vida[111].

Em relação às leis penais, qualquer construção típica em que o conteúdo for contrário à dignidade humana deve ser considerada materialmente inconstitucional, por afrontar o próprio fundamento de existência do Estado Democrático[112].

Através deste princípio, o acusado não é mais reconhecido como objeto do processo e sim como um sujeito da relação processual, que possui direitos e igualdade de condições.

Ressalta-se que, embora seja expressamente previsto na Constituição Federal, muitas vezes ocorre a violação da dignidade da pessoa humana pelo próprio Estado, que seria em regra o maior responsável pela sua observância, tornando-se seu maior infrator[113].

No que tange à intervenção corporal, a dignidade humana é violada nitidamente quando obriga-se alguém, culpado ou não, a submeter-se a exames em que o próprio corpo será objeto de prova, tornando uma situação degradável e humilhante.  O processo judicial pode ser concretizando e condenar o culpado sem que haja a violação dos direitos fundamentais sem que isso signifique impunidade. Quando se aceita que o Estado utilize-se desse tipo de prova, aceita-se também a utilização de aparelhos repressivos que a qualquer momento submetem os indivíduos a constrangimentos no intuito de responder a uma demanda repressiva[114].

A dignidade da pessoa humana, considerada como valor fundamental que atrai o conteúdo de todos os outros direitos fundamentais, pressupõe o conhecimento e proteção desses direitos, considerando todas as dimensões. Sem a observância dos direitos fundamentais intrínsecos à pessoa, há a negativa da própria dignidade[115].

Assim, a dignidade da pessoa humana como princípio constitucional deve ser considerada hierarquicamente superior a fim de balizar e guiar o ordenamento jurídico, principalmente no que diz respeito à criação de novas leis, para que estas sejam consideradas válidas. Sendo assim, deve ser declarada inconstitucional qualquer norma que desrespeite o valor principal e iminente ao ser humano.

Cabe ainda explanar a visão dos doutrinadores Nicolitt e Wehrs[116] que entendem ser inconstitucional a intervenção corporal não consentida por ferir a dignidade da pessoa humana, o princípio do nemo tenetur se detegere e a vedação a tortura. Neste caso, a coisificação do homem ocorre quando este é utilizado como meio de se adquirir verdade.

A utilização do homem como meio de obtenção da verdade, nos autos do processo, o transforma em um objeto e traduz-se em sua instrumentalização, em sua coisificação, o que é vedado pela regra de inviolabilidade da dignidade humana. […] Dessa forma, a dignidade humana é uma barreira intransponível à realização das intervenções corporais não consentidas.

Para os autores supracitados, a intervenção corporal trazida na lei, vai além da ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana, chegando ao ponto de ser considerada uma espécie de tortura, tendo em vista que o Estado utiliza de força física para coletar material genético que possibilite a captação de informações[117].

3.2 DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

O estado de inocência ou presunção de inocência encontra previsão expressa no artigo 5º, LVII da Constituição Federal de 1988, informando que até a prolação da sentença penal condenatória irrecorrível, ninguém será considerado culpado.

Além disso, este princípio é dividido em três aspectos: na instrução processual como presunção legal de não culpabilidade, na avaliação da prova,[118] valorando-a em favor do acusando quando houver dúvida, e durante o processo penal como paradigma de tratamento do imputado quanto à necessidade da prisão[119].

Assim, a presunção de inocência apresenta-se como pilar do processo penal, podendo inclusive verificar a qualidade de um sistema processual através da análise de sua observância.

A utilização do material genético para a investigação criminal, bem como para a identificação, conforme prevê a Lei 12.654/2012, encontra na presunção de inocência um limite rígido.

Principalmente no que diz respeito a fase investigativa, ou seja, na coleta compulsória para os condenados de crimes praticados mediante violência grave contra a pessoa e crimes hediondos, a base de dados ignora o princípio ora citado para criar uma prova futura. Ou seja, após a condenação, o Estado obriga o indivíduo a fornecer material genético, com a ideia de que haverá probabilidade de novo crime por parte desta pessoa e, neste caso, já haverá contra ele uma prova guardada.

3.2 DO PRINCÍPIO DA NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO

Os princípios norteadores da investigação policial estão inseridos em instrumentos internacionais sobre os direitos humanos, tais como: Declaração Universal dos Direitos Humanos; Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos; Convenção Americana sobre os Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica); Carta Africana sobre os Direitos Humanos e dos Povos[120].

Além do princípio da não autoincriminação, esses instrumentos também tratam de outros princípios fundamentais como: presunção de inocência e devido processo legal, que orientam o trabalho investigativo policial em Estados Democráticos[121].

Desta forma, é extremamente importante no trabalho policial a ética e legalidade na investigação dos crimes, sendo o princípio da legalidade o precursor de outros princípios essenciais.

A Constituição da República de 1988, ao estabelecer em seu artigo 5º, LXIII, consagrou o direito ao silêncio. Além disso, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, aprovada na Conferência de São José da Costa Rica, e o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, adotados pela XXI sessão da Assembleia-Geral das Nações Unidas, consagraram a garantia da não-autoincriminação no ordenamento jurídico brasileiro[122].

Assim, o termo latino “nemo tenetur se detegere”, escrito expressamente na Convenção Americana sobre Direitos Humanos, no artigo 8º, §2º, alínea “g”, reconhece a toda pessoa acusada pela prática de algum delito, o direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem declarar-se culpada[123].

Artigo 8.  Garantias judiciais:

2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa.  Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: (…)
3. direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada;[124]

Inicialmente, o principio “nemo tenetur se detegere” estava vinculado ao interrogatório do acusado, a fim de evitar a confissão mediante tortura ou outro método que se distanciasse da dignidade[125].

Atualmente, tal princípio passou a abranger não apenas o direito de calar e a autodeterminação, mas também o direito de não produzir ou não contribuir com a produção de provas contra si mesmo.

Ressalta-se que o Código de Processo Penal é omisso no que diz respeito a isso, não trazendo expressamente em nenhum dispositivo o dever imposto ao acusado de colaborar com a produção de provas[126].

Sobre o assunto, Marcelo Schirmer Albuquerque[127] afirma que:

[…] o nemo tenetur se detegere é claramente limitado por suas finalidades, quais sejam, a de desestimular as práticas inquisitoriais que visam à obtenção forçada da confissão, proteger os direitos fundamentais que compõem o núcleo estrutural da dignidade da pessoa humana, especialmente o instinto de autopreservação, assegurar a liberdade de consciência e de autodeterminação, inclusive estimulando o sujeito passivo a participar do processo, fortalecendo o princípio da ampla defesa.

É sobre o respaldo deste princípio que o réu procura a proteção de manter-se em silêncio sem que isso seja interpretado em seu prejuízo e também de não colaborar com a produção de qualquer prova, principalmente fornecendo material genético, seja por método invasivo ou não invasivo[128].

De acordo com Luís Flávio Gomes e Valério de Oliveira Mazzuoli, o direito a não autoincriminação envolve o direito ao silêncio, o direito de não declarar contra si mesmo, o direito de não confessar, o direito de mentir, o direito de não participar de qualquer comportamento ativo que lhe comprometa, e o direto de não produzir nenhuma prova incriminadora que envolva seu corpo[129].

Com a edição da Lei 12.654/2012, nota-se uma antinomia entre o progresso cientifico-tecnológico, que permite cada vez mais o uso do DNA no sistema jurídico e, por outro lado, a proteção aos direitos fundamentais. Diante disso, tem-se que a liberdade de pesquisa deve sofrer limitações, pois nenhum direito fundamental é absoluto, mas também a ciência genética sem qualquer restrição tem grande potencial de nocividade a outros direitos[130].

Ademais, não se pode olvidar que esses direitos levaram muito tempo para serem consolidados para de uma hora para outra, serem postos de lado[131].

Assim, o Direito deve assegurar a afirmação de diversos interesses sem que os direitos fundamentais sejam aniquilados pela liberdade de investigação, tendo em vista que a Constituição assegura que a pessoa humana ocupe o centro do ordenamento. Portanto, os operadores do Direito devem fixar limites à investigação para que a atividade científica seja compatível com os demais direitos e interesses tutelados pelo sistema jurídico[132].

Com a redação da Lei 12.654/2012 que obriga o suspeito a submeter-se a intervenção corporal, vislumbra-se o afastamento ao direito de não produzir provas contra si mesmo, amparado pelo simples argumento de que será utilizada uma técnica adequada e indolor. É por isso que a criação de um banco de dados genéticos demanda uma discussão aprofundada sobre os limites impostos pela Constituição Federal, a fim de proteger os bens jurídicos fundamentais.

A doutrina classifica os direitos fundamentais em primeira, segunda e terceira gerações, com base na ordem histórica cronológica em que passaram a ser reconhecidos pela Constituição[133]. Porém, sabe-se que outras gerações surgirão acompanhando a evolução da humanidade, como inclusive já se fala em direitos fundamentais de quinta geração, que são aqueles relacionados à realidade virtual, em razão do grande desenvolvimento da internet[134].

No que se refere ao exame de DNA com finalidades forenses, a interferência estatal está no campo dos direitos de primeira geração, representados pelo princípio da liberdade, a qual assegura a resistência ou oposição do indivíduo diante dos excessos do Estado durante a persecução penal.

Nota-se, portanto, que o direito ao silêncio decorre do direito de não se incriminar, que é dado expressamente para o preso, mas estende-se a todo indiciado ou acusado, conforme entendimento doutrinário. Além disso, do mesmo princípio decorre o fato de que a eventual recusa de colaboração para a produção de prova contra si não poderá configurar crime de desobediência[135].

Assim, em um Estado Democrático de Direito, o processo penal deve preocupar-se não somente em aplicar a lei ao caso concreto, mas também em resguardar direitos fundamentais que existem para proteger o indivíduo frente ao poder estatal e seus abusos.

Diante disso, Callegari, Wermuth e Engelmann entendem que o direito ao silêncio ou da não autoincriminação garante que o individuo não seja obrigado a passar nenhuma informação de forma involuntária, vedando também a possibilidade de ser obrigado a fornecer prova direta ou indireta para sua incriminação[136].

Ademais, se não for desta forma a atuação do Estado, estará se admitindo a falência de seu aparato e as fraquezas de suas autoridades[137].

A submissão do acusado a uma intervenção corporal sem seu consentimento seria o mesmo que autorizar a tortura para obter a confissão durante o interrogatório quando este decide se calar, caracterizando certamente um retrocesso nas garantias que já foram alcançadas, gerando uma prova ilícita. É por esse motivo, que o argumento de “mínima lesividade física” na coleta do material genético, através da saliva ou um fio de cabelo, por exemplo, recai no mesmo retrocesso. Não é o aspecto físico da tutela constitucional que se está em jogo, mas sim o direito fundamental de não autoincriminação[138].

Para os Tribunais Superiores, o princípio da não autoincriminação impede que o acusado seja compelido a produzir qualquer prova incriminadora invasiva. Neste sentido o Supremo Tribunal Federal já se manifestou afirmando que o acusado não é obrigado a fornecer material para a realização de exame de DNA. Porém, a mesma Corte tem precedentes demonstrando que a produção desse tipo de prova será válida se a coleta do material genético for realizada de forma não invasiva[139].

Sobre o referido princípio, discorre o Ministro do Supremo Tribunal Federal, Celso de Mello em decisão monocrática onde foi relator, em que apreciava a prisão cautelar de um indiciado:

[…] Em virtude do princípio constitucional que protege qualquer pessoa contra a auto–incriminação, ninguém pode ser constrangido a produzir provas contra si próprio […], tanto quanto o Estado, em decorrência desse mesmo postulado, não tem o direito de tratar suspeitos, indiciados ou réus como se culpados (já) fossem […]. Tais consequências “direito individual de não produzir provas contra si mesmo, de um lado, e obrigação estatal de não tratar qualquer pessoa como culpada antes do trânsito em julgado da condenação penal, de outro” qualificam-se como direta emanação da presunção de inocência, hoje expressamente contemplada no texto da vigente Constituição da República (CF, art. 5º, inciso LVII). Não se pode desconhecer, por relevante, que a presunção de inocência, além de representar importante garantia constitucional estabelecida em favor de qualquer pessoa, não obstante a gravidade do delito por ela supostamente cometido, também impõe significativa limitação ao poder do Estado, pois impede-o de formular, de modo abstrato, e por antecipação, juízo de culpabilidade contra aquele que ainda não sofreu condenação criminal transitada em julgado. Na realidade, ao delinear um círculo de proteção em torno da pessoa do réu – que nunca se presume culpado, até que sobrevenha irrecorrível sentença condenatória -, o processo penal revela-se instrumento que inibe a opressão estatal e que, condicionado por parâmetros ético-jurídicos, impõe, ao órgão acusador, o ônus integral da prova, ao mesmo tempo em que faculta, ao acusado, que jamais necessita demonstrar a sua inocência, o direito de defender-se e de questionar, criticamente, sob a égide do contraditório, todos os elementos probatórios produzidos pelo Ministério Público. […]”[140].

Igual posicionamento também é adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme se vislumbra em acórdão proferido pela Ministra Laurita Vaz, onde afirma ser direito do investigado a não produção de provas contra si, ressaltando que o principio da não autoincriminação foi proclamado pela Convenção Americana de Direitos Humanos. Afirmou ainda que o direito do preso de permanecer calado deve ser interpretado de forma extensiva, englobando cláusulas a serem expressamente comunicadas a quaisquer investigados ou acusados, quais sejam: o direito ao silêncio, o direito de não confessar, o direito de não produzir provas materiais ou de ceder seu corpo para produção de prova etc[141].

É notável que, senão impossível, é muito difícil pensar em obrigatoriedade do indiciado ou acusado em ceder material para exame genético para ser utilizado como prova contra sim, sem pensar na autoincriminação. A coleta sem o consentimento do indivíduo e o acesso ao banco de dados genéticos destinado à persecução criminal, é uma forma de desrespeito ao estado de inocência e compromete severamente o direito ao silêncio[142].

Para que os direitos fundamentais, em especial o da não autoincriminação, sejam flexibilizados, deve observar-se em que medida, hipóteses e de que forma isso deva ser feito.

Há quem defenda que a supremacia do interesse público seja um fundamento para a não observância do princípio “nemo tenetur se detegere” no caso concreto. Porém, não se pode esquecer que quando se relativiza as garantias fundamentais do acusado, se relativiza também as garantias fundamentais de toda a sociedade que um dia pode estar na pessoa daquele acusado. A liberdade é intrínseca ao ser humano, ao passo que o poder de punir precisa buscar legitimação para sua existência. Assim, diante de um caso concreto, o que deve ser relativizado é a pretensão acusatória a fim de preservar um direito de maior grandeza[143].

Ademais, a Lei 12.654/2012 não seria o diploma capaz de restringir o princípio da não autoincriminação, pois, apesar de determinar que a coleta de dados seja determinada pelo juiz competente, não indica critérios proporcionais para nortear a decisão judicial, deixando muito amplo o campo em que a coleta de material genético será aplicada. Além disso, a Lei estabelece as hipóteses em que a identificação genética será obrigatória, fazendo com que a apreciação judicial seja suprimida nesse caso. Portanto, a lei inconstitucionalmente impõe ao investigado e ao acusado o dever de produzir prova contra si mesmo e, ao condenado a obrigação de contribuir para a produção de prova em seu desfavor para persecuções penais futuras[144].

Nas palavras de Aury Lopes Jr. a lei em questão é um desrespeito pelo sujeito no processo e do princípio da não autoincriminação[145]:

No Brasil, a Lei n. 12.654, de 28 de maio de 2012 (entrada em vigor dia 28 de novembro de 2012), prevê a coleta de material genético como forma de identificação criminal, tendo mudado radicalmente a situação jurídica do sujeito passivo no processo penal, acabando com o direito de não produzir prova contra si mesmo.

O princípio da não autoincriminação é um obstáculo à persecução penal, principalmente na fase investigativa. A insuficiência de provas impede o oferecimento da denúncia e frustra a finalidade punitiva do Estado quando se é arquivado um inquérito o que, de certa forma, reforça a ideia de impunidade do país. Porém, os resultados não tão satisfatórios obtidos nas investigações criminais do Brasil não podem ser pretexto para a adoção de medidas características de Estados autoritários, negligenciando direitos fundamentais em decorrência dos interesses estatais. Se assim ocorrer, qualquer meio probatório será justificado pela busca da verdade real[146].

Ainda, o Direito Penal e Processual Penal não deve ficar alheio às novas tecnologias, como é o exame de DNA para uso forense, porém, as mudanças devem ser compatíveis com o processo penal democrático orientado pela Constituição. O poder punitivo precisa ser limitado e criticado de forma racional, para que não haja arbitrariedades e autoritarismos[147].

3.3 PRINCÍPIO DA INVIOLABILIDADE DA INTIMIDADE

A Constituição Federal assegura o direito à privacidade e à vida privada no rol de direitos e garantias fundamentais. Desta forma, alguns doutrinadores não fazem distinção entre intimidade e privacidade. Os que diferenciam, como Gilmar Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco, afirmam que na intimidade estão os direitos que se relacionam com episódios íntimos da vida do ser humano, envolvendo familiares e amizades próximas. Enquanto que a privacidade é a pretensão do indivíduo em não ser o foco da observação por terceiros e não ter informações pessoais e características particulares expostas ao público[148].

Neste aspecto, tem-se que o direito à intimidade é severamente atingido pelas intervenções corporais. Esta deve ser preservada, sendo considerada inclusive como uma esfera intocável, independentemente de quem seja o infrator. Portanto, este direito está resguardado também da atividade instrutória do Estado e de seus agentes públicos[149].

Nas constituições dos países civilizados, o direito à privacidade é imprescindível para a proteção do ser humano. Desta forma, observa que essa proteção antes tão exaltada, e que fizeram surgir os direitos fundamentais constitucionalmente assegurados, vem perdendo espaço para o progresso tecnológico que propicia a invasão lenta e constante nas atividades humanas, como é o caso da identificação genética.

Tendo como base o dispositivo constitucional que garante o direito à intimidade, alguns autores entendem que a extração do sangue ou parte não destacada do corpo humano para o exame de DNA não pode ser imposta a ninguém dentro do ordenamento jurídico brasileiro, por violar o princípio da dignidade da pessoa humana e o princípio da não autoincriminação. Além disso, também há o posicionamento de que a coleta de material genético equipara-se à busca pessoal e, portanto, deveria ser tratada no Código Penal[150].

3.4 DIREITO À INTEGRIDADE FÍSICA

A Constituição Federal prevê que é assegurado o direito à integridade física, independente do réu estar preso ou solto. Além disso, a proteção à integridade física também encontra amparo no ordenamento jurídico infraconstitucional, no artigo 128 do Código Penal.

O direito à integridade física compõe o conjunto dos direitos da personalidade, juntamente com o direito à integridade moral constituído pelo direito à imagem, à honra e à liberdade.

Assim, a integridade física e moral referem-se à inviolabilidade do corpo e do espírito, e está completamente ligada aos princípios mitigados pela Lei 12.654/12. Ao se realizar uma intervenção invasiva, sem o consentimento do indivíduo, viola-se não somente a estrutura corpórea da pessoa, mas também sua existência, na medida em que este é constrangido a oferecer seu corpo para a produção de prova contra si mesmo[151].

Diante dos avanços e das descobertas científicas, principalmente relacionadas à Bioética, o direito à integridade física tem sido minimizado. Portanto, para que seja integralmente protegido e respeitado, este deve aliar-se ao desenvolvimento biotecnológico, porém, conjugado ao princípio da dignidade humana, recorrendo à norma penal especialmente em relação à lesão de bens juridicamente relevantes[152].

Assim, a lei penal é necessária para tutelar à integridade física diante das possíveis lesões causadas pelo desenvolvimento da genética, sem que essa tutela seja feita de forma demagógica, ou seja, apenas respondendo a manipulação da opinião que foi formada pelo aparato do sistema legal como aquele que pune para dar as respostas ao clamor populacional. Ademais, a tutela penal não tem o poder de magicamente diminuir a criminalidade, considerando que o direito penal é de última ratio, sendo aplicado apenas em alguns casos[153].

Neste sentido, analisa-se a ofensa a integridade física sob dois aspectos da coleta de dados genéticos. De um lado, entende-se que a integridade é violada quando o indivíduo manifesta-se contrário ao fornecimento de material genético e sua coleta se dá de forma compulsória. Neste caso, não se analisa propriamente a amostra coletada, mas sim a forma como foi feita. Por outro lado, há também o entendimento de que a intervenção mesmo sem ser forçada é atentatória à integridade, como ocorre na obtenção de amostras a partir de uma pessoa inconsciente. Desta forma, nos casos omissos, a interpretação seria de que o indivíduo não se negou a fornecer material genético (pois estava inconsciente) e, portanto, seria uma exclusão da ilicitude da coleta de dados genéticos[154].

Conclui-se assim que, qualquer que seja a espécie de intervenção corporal realizada, o indivíduo será forçado a colaborar com a produção de provas contra si, deixando clara a afronta ao direito fundamental de não autoincriminação.

4. EFETIVIDADE DA LEI 12.654/2012 E A PROBLEMÁTICA DE SUA APLICAÇÃO PELO BRASIL

Com a aprovação da Lei 12.654/2012, como visto, iniciou-se uma série de discussões e debates a respeito de sua constitucionalidade. Mas além de sua constitucionalidade, há também que se fazer uma análise de sua real efetividade, diante de tantos argumentos desfavoráveis que colocam em dúvida sua aplicação dentro do ordenamento jurídico brasileiro.

Faz-se necessária uma reflexão sobre as consequências éticas decorrentes do uso da biotecnologia, tendo em vista as implicações nas liberdades fundamentais do indivíduo. O receio que se tem, e com razão, é que um banco de dados destinado à identificação de pessoas favoreça a discriminação[155].

A Lei prevê duas espécies de intervenção genética: na fase investigativa, através de decisão judicial e na fase executória, daqueles que já foram condenados por determinados tipos de crimes, para que seus dados sejam armazenados para futura condenação. No que diz respeito ao banco de perfis genéticos para criminosos já condenados, deve-se observar que o crime já foi esclarecido e definitivamente julgado. Assim, o armazenamento de dados genéticos num processo já finalizado, é destinado exclusivamente ao esclarecimento de crimes futuros. Ou seja, torna-se uma medida destinada à produção de prova em processos que se instaurarem no futuro, configurando uma espécie de “prova pré-constituída”, ofendendo de forma clara o princípio da presunção de inocência[156].

De outro lado, qual seria a efetividade na fase investigativa, onde a coleta não é compulsória e depende teoricamente de uma decisão judicial e do consentimento do individuo? Afinal, neste caso, em observância ao princípio da vedação da autoincriminação, nada poderá ocorrer com aquele que se recusar a fornecer o material genético. Logo, o indivíduo que se nega a permitir a coleta de material biológico para se autodefender exerce um direito garantido constitucionalmente e, por tal razão, não pode ser responsabilizado criminal ou disciplinarmente por isso.

O que se percebe é que as novas tecnologias utilizadas para identificação criminal se chocam com as normas vigentes no país, ou seja, um enorme descompasso entre a tecnologia e as leis, normas e princípios existentes no país.

É neste viés que se impõe o exame da efetividade da Lei nº. 12.654/12. Até que ponto seria admissível a aplicação do referido diploma legal, ante as violações a garantias fundamentais do investigado/apenado, por aquele promovidas?[157]

A eficácia dos atos jurídicos é baseada na aptidão para a produção de efeitos, ou seja, está vinculada à aplicabilidade das normas jurídicas. Assim, independente da norma ser vigente e válida, por ter cumprido os requisitos de promulgação e publicação, esta pode não ser eficaz. Ainda, a eficácia, subdivide-se em eficácia jurídica e eficácia social, que se relaciona com o conceito de efetividade. A eficácia jurídica é determinada pela qualidade da norma em produzir efeitos jurídicos e regular comportamentos e situações. Ou seja, diz respeito à executoriedade da norma. Já a eficácia social, pode ser também chamada de efetividade propriamente dita, onde se observa a real obediência da norma e sua aplicação no plano dos fatos[158].

Portanto, nota-se que a discussão a respeito da inconstitucionalidade da Lei 12.654/2012, não permite que esta seja considerada plenamente eficaz, tendo em vista que somente normas que possuem eficácia jurídica e são aplicáveis. Quanto a efetividade, ou seja, eficácia social, em agosto de 2015 o sistema administrado pela Policia Federal (CODIS), que rege o banco de dados genéticos, conta com apenas 569 condenados cadastrados, de acordo com um relatório do Ministério da Justiça, elaborado através dos dados coletados em todo país até 28 de maio de 2015. O mesmo documento destaca que o número de cadastrados representa menos de 1% do total de condenados por crimes hediondos e contra a pessoa, que somariam em todo o Brasil, aproximadamente 60 mil detentos. Acredita-se que o baixo número de cadastrados, deve-se a falta de infraestrutura, tendo em vista que nove estados ainda estavam sem conexão com o sistema nacional. Além disso, outro problema que dificulta a correta aplicação é a inexistência de procedimentos de coleta de amostras de DNA[159].

Desta forma, acredita-se que além dos problemas relacionados à inconstitucionalidade da nova lei, existem diversas questões que precisam de análise minuciosa para que o banco de dados genéticos torne-se aplicável no Brasil, como por exemplo: os critérios de inserção, manutenção e exclusão tanto dos perfis extraídos e analisados, quanto das amostras coletadas; os requisitos para que não haja anulação pelo Poder Judiciário da prova produzida caso não observe os direitos e as garantias constitucionalmente reconhecidos; a eventual necessidade de que a coleta da amostra genética seja realizada com o acompanhamento de um advogado; assim como a possibilidade de utilizá-la para a apuração de outros delitos (prova emprestada)[160]

4.1 DA CRÍTICA AO USO DO MATERIAL GENÉTICO NA EXECUÇÃO PENAL

Como foi observado em tópico anterior, a Lei 12.654/2012 alterou também a Lei de Execuções Penais (7.210/1984). Desta forma, a lei estabelece que os condenados por crimes dolosos com violência de natureza grave contra a pessoa ou por crimes hediondos serão obrigatoriamente submetidos à identificação do perfil genético, mediante extração do exame de DNA.

Nota-se uma discriminação com relação aos crimes indicados pela lei, ante a diferenciação entre crimes cometidos mediante violência contra pessoa, tendo em vista que não há obrigatoriedade quando o crime for cometido mediante violência de natureza leve ou média. Além disso, diferencia também os crimes dolosos e culposos, independente do grau de violência e inclui todos os crimes hediondos, sem levar em consideração se estes foram cometidos mediante violência ou não[161].

O que se percebe com essa diferenciação dos crimes, é que o cumprimento do que está determinado na lei, teria finalidade de eugenia, ou seja, selecionar coletividades humanas baseadas em leis genéticas, utilizando como instrumento esse tipo de atividade biotecnológica no processo penal, pois os exames só serão feitos em pessoas já condenadas pelos crimes especificados em lei. Desta forma, o Estado, mesmo após ter cumprido sua função, estipula um “plus” para uma segurança futura, evidenciando o Direito Penal do Inimigo, de Günther Jakobs, distinguindo o cidadão do inimigo, que não pode gozar do mesmo tratamento destinado aos demais[162].

Assim, o banco de perfis genéticos pode trazer consequências desastrosas, características de um Estado Totalitário e não Democrático, com o pretexto de combate ao crime, etiquetando os criminosos e já levando a sociedade a assim chamá-lo, estabelecendo um banco de dados de delinquentes natos, no contexto lombrosiano, dando tratamento policial a problemas sociais, fazendo ressurgir o direito penal de autor[163].

Não há que se aceitar a ideia de que a culpabilidade criminal é determinada por fatores genéticos. Se assim o fosse, o homem agiria condicionado por seus genes e não poderia ser declarado culpável de uma conduta cuja realização já se encontra programada pelo seu perfil genético[164].

Portanto, o acesso à informação genética e a admissão de exceções ao direito à intimidade estão condicionados ao respeito à dignidade humana. É certo que os direitos fundamentais não são ilimitados, mas o seu limite deve ser apontado pelo princípio da dignidade da pessoa humana, devendo sempre assegurar o respeito às decisões, intenções e manifestações de consentimento dos indivíduos afetados, não podendo as ações humanas serem valoradas por suas características pessoais. As pessoas não nascem com “genes criminais” e ainda que tragam alguma carga de determinismo criminal em si mesmas, isso não pode autorizar a intervenção penal ou violação da sua intimidade genética[165].

4.2 DA SOLUÇÃO PARCIAL DE PROBLEMAS – COMBATE À CRIMINALIDADE UTÓPICO

O principal fundamento para a criação do banco de dados genéticos é o de combate à criminalidade, principalmente de crimes sexuais, tendo em vista que esses crimes costumam ter a característica de reincidência. Assim, o banco de DNA é visto como a solução para a impunidade nos crimes que deixam vestígios biológicos[166].

Importante salientar que, na maioria das vezes, a vítima e o agressor dos crimes sexuais frequentemente se conhecem, sendo certo que pode ser praticado por estranhos, mas também nas relações de parentesco, chefes e amigos em geral e não por homens anormais[167], de forma a tornar dispensável a identificação através do perfil genético.

Portanto, diante da realidade contextualizada, das características da criminalidade brasileira, e da finalidade principal do uso do DNA para fins criminais, não se pode afirmar que o banco de dados genéticos seja a solução para combater a criminalidade. Principalmente, levando-se em consideração que no Brasil a criminalidade possui características específicas, diferente dos países onde esse banco de dados já está implantado há anos. Ademais, em diversos países como o Reino Unido, a eficiência do banco de dados vem sendo questionada diante da relativização de garantias fundamentais, por não atingir a proporção esperada de solução de casos[168].

O relatório do Ministério da Justiça de junho de 2014 sobre os departamentos penitenciários aponta o número de 12.811 pessoas condenadas a pena privativa de liberdade, por crimes contra a dignidade sexual. Ao passo que os crimes contra a pessoa possuem 39.605 condenados e os crimes contra o patrimônio 97.206[169].

Ainda, a influência da mídia na absorção do argumento de combate à criminalidade, pode gerar na sociedade um efeito reverso, ou seja, fazer com que a população perca a confiança nos órgãos e instituições públicas que prometeram ter o poder de reduzir a criminalidade brasileira[170].

A inclusão de um perfil genético na base de dados que serve para “reforçar” a pena de um indivíduo traz consigo o risco de tornar a utilização da tecnologia de DNA um instrumento de estigmatização ao invés de ser instrumento de identificação criminal[171].

Para que a luta contra a impunidade seja efetiva, principalmente nos crimes sexuais, deve haver esforços conjuntos de serviços de saúde, polícia, órgãos periciais e o Poder Judiciário[172].

Portanto, a questão de uma base de dados exige uma estrutura complexa, onde a coleta de vestígios não é o suficiente. É necessário comparar os dados genéticos do material colhido com o dos suspeitos e interpretar os dados com os outros indícios.

Assim, a falta de informação em relação à população carcerária e o pensamento de que os crimes sexuais são praticados por pessoas desconhecidas, cria a utopia de que os bancos de dados genéticos reduziriam quase que por completo os índices de criminalidade.

4.3 A PROVA GENÉTICA E A CADEIA DE CUSTÓDIA

Diante das expectativas criadas com a possibilidade do uso do DNA para fins criminais, surge um imenso problema relacionado ao uso dessa prova, como argumento de autoridade, “dado o fetiche exercido por essa técnica probatória”[173] tanto no imaginário popular quanto no imaginário dos operadores do sistema de justiça criminal. Principalmente no que se refere ao imaginário o popular, alimentado por filmes e seriados onde rapidamente, a partir de vestígios biológicos encontrados na cena do crime, chega-se ao autor do delito. Ademais, por se tratar de uma prova tão específica, tem-se a necessidade de conhecimento técnico-científico para a correta interpretação dos resultados por parte dos operadores judiciais[174].

Quanto à confiabilidade das provas de DNA, cientistas israelenses demonstraram ser possível “fabricar provas de DNA”, quando produziram amostras de sangue e saliva contendo o DNA de uma pessoa diferente do doador da amostra original. Além disso, mostraram que se tivessem acesso a um perfil de DNA dentro de um banco de dados, seriam capazes de construir uma amostra de DNA para combinar com aquele perfil sem obter qualquer tecido da pessoa. Segundo um dos autores do trabalho publicado online pelo jornal Forensi Science International: Genetics, essa “fabricação de DNA” pode ser feita por qualquer estudante de biologia[175].

Assim, um dos principais problemas quando se fala em utilização de prova genética, é a preocupação com o cuidado que se deve ter ao manusear esse tipo de prova. Afinal, as provas de DNA, em regra, são as mais fáceis de sofrer algum tipo de contaminação. Por exemplo: um indivíduo “A” cadastra seu DNA no banco de dados e é suspeito de um crime, que contem vestígios de sangue. Se o perito examinar com uma luva o sangue de “A” e com a mesma luva manipular posteriormente o sangue deixado na cena do crime, tem-se a possibilidade do próprio perito, ainda que sem dolo, tenha contaminado o sague da cena do crime com o sangue do suspeito “A”, resultando em falso positivo. Desta forma, o grande problema de falsos positivos como esses é que o sangue encontrado ficará sempre contaminado, ainda que nova perícia seja realizada[176].

É por esse motivo que o procedimento para o manuseio de amostras das provas feitas com base no DNA deve ser rigoroso e qualquer falha ou possibilidade de falha deve anular completamente a força probatória do resultado[177].

Outra questão é que o armazenamento do material genético coletado deve ser correto e também sem nenhuma possiblidade de falha. Foi constatado que no Instituto de Criminalística de São Paulo os sangues coletados são armazenados numa câmara fria cuja temperatura está acima da adequada, devido à falta de recursos. Além disso, fala-se em uso de “kits” para extração DNA com validade vencida no mesmo instituto[178].

Importa ressaltar que essas ocorrências são da maior cidade brasileira e, teoricamente, onde deveria haver a melhor estrutura esperada pelo Brasil.

Ainda, a cena do crime deve estar devidamente isolada. Na Flórida, por exemplo, o primeiro policial que atende uma ocorrência de um crime que deixa vestígios, deve isolar o local e identificar todos que entrarem na cena do crime, podendo o mesmo responder nas esferas cíveis e penais por qualquer violação ao isolamento[179].

Diante da preocupação a respeito da contaminação da prova genética, surge a necessidade de abordar a qualidade da cadeia de custódia que deve existir neste tipo de prova.

A coleta dos vestígios deve, portanto, ser acondicionada de forma individual, evitando contaminação por contato, mistura ou pelo material genético do próprio coletor, além de impor, sempre que possível, a coleta das chamadas “amostras referência” para que não pairem dúvidas sobre a sua origem[180].

A lei processual penal do Brasil não faz menção à formação, manuseio e preservação da prova em geral. Porém, é de suma importância que exista um sistema de controle rigoroso a fim de regulamentar esses procedimentos, o qual é chamado de cadeia de custódia, podendo ser definida como:

[…] conjunto de procedimentos efetuados no levantamento do local de crime e no tratamento dos vestígios que, em última instância, irá garantir a credibilidade das provas e a imparcialidade na sua formação. No sentido prático, refere-se a um conjunto de documentos que demonstrem todos os “passos percorridos” por um determinado vestígio no decorrer do seu processo de análise, incluindo as condições em que ele foi coletado, a identidade de todas as pessoas que a ele tiveram acesso […], a duração da custódia, as condições de segurança e armazenamento a que ele foi submetido e a maneira utilizada para se registrar todas as transferências do material a pessoas diferentes em cada fase[181].

Ainda, Alberi Espindula, define a cadeia de custódia como:

[…] a sequência de proteção e guarda dos elementos materiais encontrados durante uma investigação, os quais devem ter as suas características originais e informações devidamente resguardadas, sem qualquer dúvida sobre a sua origem e manuseios. Pressupõe, assim, o formalismo de todos os seus procedimentos por intermédio de registro do rastreamento cronológico de toda a movimentação de alguma evidência[182].

Portanto, a cadeia de custódia é a segurança de que, ao analisar uma prova retirada da cena de um crime, o perito está realmente verificando aquela prova sem qualquer possibilidade de contaminação. É o que garante a identidade, integridade e autenticidade dos vestígios relacionados com os fatos objeto do processo penal, para que a prova possa ter plena eficácia[183].

Diante disso, o devido processo legal e os princípios dele decorrentes exigem que todo o procedimento seja documentado, para que as partes interessadas possam verificar a idoneidade da fonte da prova apresentada[184].

O autor Geraldo Prado explica que existe um sistema de controle epistêmico da atividade probatória, que assegura (e exige) a autenticidade de determinados elementos probatórios. Afirma ainda que há a exigência de dois princípios para que as provas que são obtidas “fora do processo”, como a prova de DNA, seja válida. Seria a “mesmidade” (forma aproximada a empregada na língua espanhola sem correspondente em português), ou seja, a garantia de que a prova valorada é exatamente e integralmente a mesma que foi colhida. Afinal, sabe-se que muitas vezes, por diferentes filtros e manipulações feitas pelas autoridades que colhem a prova é trazido para o processo parte do que foi colhido. Como exemplo claro disso, tem-se a interceptação telefônica, onde a defesa não tem acesso à integralidade da prova original, tendo em vista que a prova é filtrada durante a custódia, pela autoridade policial que traz para o processo somente o que lhe interessa. Ou seja, não é a mesma prova colhida, e sim somente o que interessa ao acusador, comprometendo sem dúvidas, o acesso à defesa[185].

Assim, somente a correta descrição da continuidade sem nenhuma ruptura de todas as fases investigativas, poderá demonstrar que a prova de um delito ou o vestígio analisado não foi em nenhum momento substituído por outro[186]. Por esse motivo é que se faz necessária a descrição completa da cadeia de custódia da prova, garantindo que o resultado pericial será idôneo[187].

O outro princípio seria a “desconfiança”, que consiste na exigência de que a prova seja “acreditada”, ou seja, submetida a procedimentos que demonstrem que aquela prova obtida é de fato o que a parte alega ser. Afinal, nem tudo que ingressa no processo tem automaticamente valor probatório, devendo ser legitimado, ou “acreditado”, desde sua coleta até a produção em juízo para que se tenha o valor probatório[188].

Portanto, sem o conhecimento de todos os elos da corrente que constitui a formação da prova penal, a garantia plena do direito ao contraditório e à ampla defesa fica comprometida, tendo em vista a impossibilidade de se verificar a efetiva idoneidade da prova[189].

Desta forma, Geraldo Prado também afirma que quando houver qualquer causa de interrupção, ainda que consentida, na cadeia de custódia, o valor da prova é enfraquecido, ou até mesmo destruído. É por isso que a prova através de material genético obriga que a cadeia de custódia esteja conformada pelo menor número de custódios possíveis, tendo em vista que quanto menos pessoas tiverem contato com o elemento probatório, menos exposta estará a prova ao risco de quebra de cadeia de custódia e então, mais protegido estará o elemento probatório[190].

Assim a preservação da cadeia de custódia exige muita cautela por parte dos agentes estatais desde a coleta até a análise para que o menor número possível de pessoas passe pela prova, e assim diminuam os riscos de sua manipulação, garantindo a credibilidade do material probatório[191].

Durante os processos de recolhimento, guarda e envio de amostras biológicas, muitos problemas podem acontecer e comprometer a análise pericial da prova de DNA. Cita-se, portanto, o mais comum: a contaminação cruzada e a degradação do DNA, que apesar de haver a possibilidade da degradação decorrer de características das próprias amostras, na maioria das vezes acontece por conta de defeitos no armazenamento e na conservação do perfil genético coletado[192].

Neste diapasão, o material biológico que será submetido à análise pericial deve passar por uma série de procedimentos que se inicia desde o primeiro contato com o vestígio, a fim de que a amostra seja protegida e seu resultado seja satisfatório[193].

O Ministério da Justiça, através do Diagnóstico da Perícia Criminal feito no ano de 2013, informa que o Brasil ainda não possui uma normativa geral sobre a cadeia de custódia, ocorrendo na maioria dos Estados muitas fragilidades na gestão da atividade pericial. De acordo com o próprio Ministério da Justiça: “Apesar da ausência de normas formalizadas é possível, porém, identificar elementos que demonstram a existência mais ou menos consistente de cadeia de custódia nas atividades periciais[194]”. O que assusta na publicação do Ministério da Justiça, é o termo “mais ou menos consistente de cadeia de custodia”. Ora, tratando-se de uma prova de tamanha importância, não há como se aceitar que exista “mais ou menos uma cadeia de custódia”.

Além disso, o mesmo documento aponta fragilidade nos procedimentos da cadeia de custódia adotados pela maioria dos Estados que dispõe de laboratórios de DNA:

[…] Em conjunto, esses dados apontam para a inexistência de procedimentos de cadeia de custódia na Criminalística. O que funciona, enfim, é tão somente a parte burocrática pertinente ao protocolo de recebimento e encaminhamento dos vestígios dentro das unidades. A exceção diz respeito aos laboratórios de DNA, que por serem mais recentes e melhor estruturados apontam um pouco mais de robustez nos procedimentos pertinentes à cadeia de custódia[195].

Há também a informação de que o conhecimento dos peritos sobre os procedimentos específicos da cadeia de custódia de material genético não é o ideal, tendo em vista que de acordo com a pesquisa do Ministério da Justiça, dos seis peritos questionados somente um afirmou conhecer tais procedimentos[196].

A grande questão de provas como a de DNA é que possuem um componente alucinógeno perigoso: a evidência. Conforme apontado por Rui Cunha Martins, o “ponto cego” do direto é o evidente, de forma que este seda os sentidos, levando a crer que o evidente dispensa a prova, sendo “simulacro de autorreferencialidade”, se bastando por si só[197]. Assim, o processo penal deve ser um instrumento de correção do caráter alucinatório do evidente, instaurando o contraditório e exigindo do juiz um cuidado para não se deixar sedar e cegar pelo evidente.

A primeira abordagem sistêmica sobre a preservação da cadeia de custódia se deu o STJ no julgamento do HC 160.662/RJ em 18 de fevereiro de 2014, onde foi acolhida por unanimidade a tese de quebra da cadeia de custódia e a consequente declaração de ilicitude da prova. Tal fato demonstra importante avanço no ordenamento jurídico na busca da concretização das garantias constitucionais[198].

Tendo em vista que a investigação criminal parte de um juízo de incerteza, diante do principio da presunção de inocência, a punição somente poderá ser aplicada legitimamente quando o estado de incerteza for superado. Assim, a constituição prevê que o processo adequado é aquele que viabiliza o conhecimento da infração penal e sua autoria em um esquema lógico e jurídico que esteja apto a apoiar a decisão em um determinado contexto de verdade[199].

Nota-se que a utilização de perfis genéticos como prova pré-constituída afasta-se muito desse tipo de processo ideal.

A manutenção da cadeia de custódia garante a “mesmidade” sugerida por Geraldo Prado, evitando que a condenação se de com base no selecionado pela acusação e aconteça somente pelo mesmo material coletado. Afinal, não se pode admitir o desequilíbrio inquisitório através da seleção e uso arbitrário das provas pela acusação e pelos agentes estatais[200].

Considerando que o processo penal deve ser orientado pela presunção de inocência e balizado pelo contraditório, é essencial a observância de regras que disciplinem a atividade probatória. O magistrado, portanto, torna-se o responsável para que a igualdade entre as partes seja assegurada, e verificar a veracidade dos fatos para que o processo não seja apenas um ritual que antecederia a imposição do castigo previamente definido pelas formas políticas e policiais[201].

Importante mencionar, a recomendação da Desembargadora Kárin Emmerich da 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, ao juízo de execuções do Estado que realizar a coleta de material genético de condenados. A desembargadora entende que a coleta de material biológico é providencia automática decorrente da condenação[202].

Por esse motivo, preocupa o fato de o Brasil não possuir um regulamento nacional que trate de cadeia de custódia especificadamente para a prova genética, fazendo com que a Lei 12.654/2012 tenha pontos obscuros, não somente quanto a sua utilização como já foi visto no decorrer do trabalho, mas também no que tange ao armazenamento, permanência e fiscalização dos bancos de dados. Ora, aceitar que a coleta de material genético seja considerada “providência automática” da condenação é incentivo para a “competição” entre os Estados, fazendo com que a regularização e normatização do procedimento adequando para a utilização dessa prova, sejam colocadas em segundo plano.

Ainda, no ano de 2014, houve a informação de que o Paraná estava à frente de outros Estados brasileiros na coleta de amostras para banco de dados de DNA[203].  Em dezembro do mesmo ano, peritos começaram a coletar DNA da mucosa bucal de presos que estavam nas carceragens de delegacias de municípios da região norte do Paraná.  De acordo com Marcelo Malaghini, perito chefe do laboratório de DNA do Instituto de Criminalística, “a análise e inserção de perfis genéticos já é realizada há quase três anos no Paraná. Agora de uma maneira sistematizada está sendo feita a coleta de material dos detentos condenados.[204]”

Diante da importância da cadeia de custodia e a informação de tamanhos problemas, alguns questionamentos começam a surgir. Será que os condenados tem ciência e consentiram com a coleta de seu material genético? Ademais, esses indivíduos sabem que o material colhido se destina à coleta de material genético e que essa amostra integrará um banco de dados nacional para a apuração de crimes futuros? Há algum tipo de documento informando o consentimento dessas pessoas para coletarem seu DNA?

Por conta desse tipo de questão que fica em aberto, é que se entende que a mera determinação legal de que a coleta seja feita por “técnica adequada e indolor” não é o suficiente para autorizar a aplicação da lei de pronto. Antes, é necessário padronizar os procedimentos e técnicas da coleta, análise, inclusão, armazenamento e manutenção dos perfis nos bancos de dados, para que a lei esteja de acordo com o Estado Democrático de Direito[205].

Diante disso, tem-se que atualmente não se vislumbra uma forma de submeter o indivíduo a uma intervenção corporal não consentida sem que sua dignidade seja violada, ainda mais, sem a regulamentação de uma cadeia de custódia que assegure que a prova obtida através da intervenção seja confiável e livre de manipulações e falhas.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Conforme fora demonstrado pelo presente trabalho, a identificação genética começou a ser utilizada no mundo jurídico em 1980 no Reino Unido. A partir de então, o mundo abriu os olhos para uma forma quase que “alucinógena” de prova penal: a prova genética, através da comparação do DNA dos suspeitos com o DNA encontrado na cena do crime.

O banco de dados genéticos é conceituado como bases que possuem informações de indivíduos condenados por tipos específicos de crimes ou vestígios biológicos, e dependendo do país, de suspeitos ou indiciados. Assim, diante de uma análise na legislação de alguns países que utilizam o banco de dados genéticos com fins criminais, percebeu-se que, no Reino Unido, por exemplo, qualquer pessoa que for detida deverá fornecer seu material genético, com exceção apenas das amostras consideradas “íntimas”. Apesar de ser o banco de dados mais antigo do mundo, ainda gera controvérsias a respeito de sua constitucionalidade naquele país.

Já na Espanha, a negativa pelo individuo acusado em fornecer amostra genética pode acarretar em consequências prejudiciais a este, por constituir abuso de direito, ficando sob a discricionariedade dos tribunais a apreciação da justificativa para a recusa. Em contrapartida, a lei portuguesa não admite a coleta forçada de material genético em suspeitos, sendo necessário o consentimento do indivíduo.

Com isso, verificou-se no decorrer o trabalho que cada país apresenta uma legislação especifica acerca do banco de dados genéticos, a fim de regulamentar o tipo de material coletado, quais os crimes deverão ser submetidos, e por quanto tempo as amostras ficarão armazenadas. Em alguns países os perfis genéticos são mantidos na base de dados por tempo indefinido. Em outros, porém, estes permanecem arquivados enquanto o individuo estiver vivo. Outros ainda, adotam o critério de prescrição do crime, ou enquanto durar a sentença condenatória. Entretanto, na maior parte dos países as amostras de DNA dos condenados ficam armazenadas na base de dados por um período de 40 e 50 anos.

Quanto ao banco de dados americano, tem-se que sua importância decorre do fato de que o sistema CODIS, utilizado pela maioria dos países, foi desenvolvido pelo FBI no estado norte-americano. Diante disso, o banco de dados americano é o que possui melhor eficiência no que diz respeito à análise genética forense, se comparado aos demais países do mundo. Nos Estados Unidos, há a obrigatoriedade do fornecimento de material genético, sendo que a cooperação do indivíduo em fornecer o DNA é uma das condições para os benefícios que envolvem liberdade, sendo que a negativa do fornecimento pode determinar a ocorrência de um novo tipo de contravenção.

Assim, o Brasil inflamado pelo clamor social diante dos altos índices de criminalidade, editou e promulgou a Lei 12.654/2012, importando o sistema norte-americano para a base de dados brasileira. A referida lei alterou dispositivos da Lei nº 12.037/09 (Lei de Identificação Criminal) e Lei nº 7.210/84 (Lei de Execução Penal), havendo, portanto, duas formas de aplicação: uma se da no âmbito investigativo, com a coleta de DNA para a identificação criminal, cuja amostra irá para um banco de dados, para posterior confronto genético.  Neste caso, a amostra só poderá ser coletada mediante consentimento do sujeito, e quando for essencial às investigações. Ou seja, na fase investigativa, a prova genética terá caráter subsidiário e dependerá do consentimento do investigado. Neste aspecto, questiona-se, qual a efetividade dessa aplicação? Afinal, a negativa pelo indivíduo investigado não poderá lhe trazer nenhuma consequência, vez que lhe está assegurado pela Constituição Federal o princípio da não autoincriminação.

Mas a maior polêmica, gira em torno da segunda forma de aplicação da nova lei, a qual modifica a Lei de Execuções Penais. Neste caso, há um rol definido de crimes que permitem a coleta de material genético, quais sejam: crimes praticados, dolosamente, com violência de natureza grave contra pessoa, ou então por crimes hediondos.  Nestes crimes, o condenado é obrigado a fornecer seu material genético para compor o banco de dados para que seja utilizado em condenações futuras. Ou seja, há completo desrespeito ao princípio da presunção de inocência, vez que se afirma que aquele grupo determinado de pessoas certamente irá reincidir. Além de desrespeitar nitidamente outros princípios como a não autoincriminação compulsória e a integridade física do indivíduo, obrigando-o a fornecer parte de seu corpo para ser utilizada como prova contra si.

Vislumbra-se uma seletividade de criminosos e aplicação do Direito Penal de Autor proposto por Günther Jackobs após anos de luta para a conquista de garantias constitucionais, as quais devem ser aplicadas no processo penal. Tudo isso, mascarado pelo argumento de que não há prova invasiva, tendo em vista que o método é indolor e que não há autoincriminação tendo em vista que o crime já teria transitado em julgado e então a amostra genética seria apenas para crimes posteriores. Porém, não há como negar que certamente haverá uma dupla punição do indivíduo que mesmo após ter cumprido sua pena, continuará sendo rotulado como criminoso.

A edição e promulgação da norma em estudo vão contra os princípios propostos pelo Estado Democrático de Direito, dando tratamento policial a problemas sociais, com o intuito de passar para a sociedade a ideia utópica de solução da criminalidade, baseando-se em sistemas utilizados por países cuja estrutura para esse tipo de prova é devidamente regulamentada e fiscalizada há muitos anos.

Ademais, observou-se que a falta de estrutura do Brasil, agrava ainda mais a situação da aplicabilidade da Lei 12.654/2012, tendo em vista que já se tem noticias de má utilização e manuseio das provas genéticas colhidas. A cadeia de custodia é o instrumento necessário para que as provas sejam mantidas da forma original, devendo ser documentado cada passo do procedimento desde a colheita até a análise pelo perito. Entretanto, não há uma norma regulamentando de forma específica como deve ser a cadeia de custódia no caso das provas genéticas, colocando em risco a fiabilidade da prova de DNA, que em tese, deveria ser a maior entre todas as outras provas.  Tem-se que o procedimento para o manuseio de amostras genéticas que serão utilizadas devem ser isentas de falhas, a fim de possibilitar o exercício do devido processo legal pela defesa. Se não houver a garantia de que essas provas foram corretamente coletadas, transportadas, armazenadas e analisadas, a ampla defesa e contraditório são prejudicados por uma prova cujo resultado poderá culminar em “falso positivo”, por ter sido contaminado em alguma das etapas da cadeia de custódia.

Apesar de recentemente o Superior Tribunal de Justiça ter admitido a tese da quebra da cadeia de custódia, ainda há muito que se avançar em relação a este tema, regulamentando de forma completa a cadeia de custódia para o tratamento de provas genéticas, a fim de que a Lei 12.654/2012, se comprovada sua constitucionalidade, seja ao menos corretamente aplicada, garantindo que a prova obtida através da intervenção seja confiável e livre de manipulações e falhas e sem que haja condenações ainda mais injustas das que já existem atualmente.

Por fim, acredita-se que apesar dos pontos positivos e da empolgação que esta trouxe para a sociedade frente ao ilusório modelo visto nos seriados, esta possui lacunas que inviabilizam sua aplicabilidade sem que haja injustiças, tendo em vista que muito de sua discussão baseia-se na hermenêutica, carecendo de previsão expressa para um assunto tão delicado e importante para o desenvolvimento do processo penal dentro dos parâmetros estabelecidos pelo Estado Democrático de Direito.

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23. SCHIOCCHET, Taysa. op. cit. p. 31

24. FIGUEIREDO, André Luís dos Santos; PARADELA, Eduardo Ribeiro. Bancos de dados de DNA: Uma ferramenta investigativa útil. Revista Âmbito Jurídico. Rio Grande, Rio Grande do Sul. 2006.

25. BONACCORSO, Norma Sueli. Aspectos técnicos, éticos e Jurídicos relacionados com a criação de banco de dados criminais de DNA no Brasil. 2010. Tese (Doutorado em Direito Penal) Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2010. p. 150.

26. SCHIOCCHET, Taysa. op. cit. p. 38

27. SCHIOCCHET, Taysa. op. cit. p. 31

28. HAMMERSCHMID, Denise. GIACOIA, Gilberto. Banco de perfis genéticos dos criminosos: tratamento normativo na lei espanhola e na lei brasileira. Disponível em: http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=8cea559c47e4fbdb. Acesso em 04 de Outubro de 2016.

29. REAL-Corte, Franscisco. Base de dados forense portuguesa (Lei nº 5/2008) in: Conferência do Conselho Nacional de Ética para as ciências da Vida “A Base de Dados de Perfis de DNA em Portugal”. Coimbra, 2012, p. 61.

30. REAL-Corte, Franscisco. op. cit. p. 61.

31. REAL-Corte, Franscisco. op. cit. p. 62.

32. REAL-Corte, Franscisco. op. cit. p. 63.

33. REAL-Corte, Franscisco. op. cit. p. 64.

34. REAL-Corte, Franscisco. op. cit. p. 66.

35. REAL-Corte, Franscisco. op. cit p. 66.

36. SANTOS, Simas. Mecanismos de verificação e fiscalização (na Base de Dados de Perfis de ADN) in: Conferência do Conselho Nacional de Ética para as ciências da Vida “A Base de Dados de Perfis de DNA em Portugal”. Coimbra, 2012, p. 71

37. MONIZ, Helena. Condições e limites da utilização da prova por ADN em processo penal (a Lei n.º 5/2008) in: Conferência do Conselho Nacional de Ética para as ciências da Vida “A Base de Dados de Perfis de DNA em Portugal”. Coimbra, 2012, p. 82

38. MONIZ, Helena. op. cit. p. 82.

39. SANTANA, Célia Maria Marques de.; ABDALLA-FILHO, Elias. Banco Nacional de Perfis Genético Criminal: uma discussão bioética. In: Revista Brasileira de Bioética, 2012; 8 (1-4):30-45, p. 30.

40. SANTANA, Célia Maria Marques de.; ABDALLA-FILHO, Elias. op. cit. p. 31.

41. BIEBER, Frederick R. Turning Base Hits into Earned Runs: Improving the Effectiveness of Forensic DNA Data Bank Programs. Journal of Law, Medicine & Ethics. Boston, Massachusetts, 2006. p. 222.

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43. SCHIOCCHET, Taysa et al. Banco de perfis genéticos para fins de persecução criminal. Série Pensando o Direito, vol. 43. Brasília: Ministério da Justiça, 2012, p. 36.

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59. JAKOBS, Günther; MELIÁ. Manuel Cancio. op. cit. p. 38

60. JAKOBS, Günther, MELIÁ. Manuel Cancio. op. cit. p. 90.

61. JAKOBS, Günther, MELIÁ. Manuel Cancio. op. cit. p. 88

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90. AUGUSTI, Mariana. Identificação criminal por perfil genético (lei nº 12.654/12): análise sob a ótica do princípio da proporcionalidade e sua relevância para a atuação do ministério público. REVISTA jurídica ESMP-SP, V.7, 2015. p.113.

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101. OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Op. cit. p. 211.

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150. SCHIOCCHET, Taysa et al. Banco de perfis genéticos para fins de persecução criminal. Série Pensando o Direito, vol. 43. Brasília: Ministério da Justiça, 2012, p. 57.

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[1] Bacharel em Direito – Centro Universitário Dinâmica das Cataratas – UDC.