Procédure arbitrale – Constitution du tribunal arbitral et instruction du processus

GONZALEZ, Ewerton Zeydir ^[1], DENDASCK, Carla ^[2], SILVA, Adonias Osias ^[3]

GONZALEZ, Ewerton Zeydir, DENDASCK, Carla, SILVA, Adonias Osias. Procédure arbitrale – Constitution du tribunal arbitral et instruction du processus. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Volume 01, Édition 03, Année 01, Mars 2016, pp. 68-97. ISSN: 2448-0959, Lien d’accès:  https://www.nucleodoconhecimento.com.br/droit/procedure-arbitrale, DOI: 10.32749/nucleodoconhecimento.com.br/droit/procedure-arbitrale

RÉSUMÉ

L’arbitrage est l’un des moyens de résoudre les conflits prévus par la loi, écartant du pouvoir judiciaire le privilège de décider des différends entre des personnes, physiques ou morales, confiant la fonction de trancher la question soumise à un tiers, librement choisi par les parties. Pour ce faire, il doit y avoir la mise en place de la procédure arbitrale, qui dépend de l’accord de volonté entre les parties, toutes deux capables, le sujet à soumettre à ce type de règlement étant un droit disponible. Les parties peuvent, par le biais de la convention d’arbitrage – à être conclue au moyen d’une clause ou d’un compromis d’arbitrage – définir les procédures qui régiront la procédure arbitrale et guideront l’action des arbitres. Si les parties ne définissent pas cette procédure, elles peuvent adhérer aux règles de l’institution arbitrale choisie où se déroulera l’arbitrage, ou laisser aux arbitres le soin de définir les procédures. Il est important de souligner qu’en dépit de toute la liberté accordée aux parties, elles ne peuvent, selon une disposition expresse de la loi, supprimer le contradictoire et la défense étendue. Afin de permettre une meilleure compréhension du processus arbitral, ce travail vise à parcourir toutes ses étapes, des principes juridiques qui l’entourent à l’évaluation des récentes modifications législatives, en passant par la mise en place de la procédure arbitrale et les actes liés à l’instruction et au jugement.

Mots-clés : Arbitrage, Procédure arbitrale, Procédures, Formation du tribunal arbitral, Instruction processuelle, Modes extrajudiciaires de règlement des conflits.

INTRODUCTION

Cet article vise à fournir aux professionnels du droit une vision de l’institution de l’arbitrage et des procédures qui régissent le processus arbitral. Nous présenterons les principes à suivre pour ceux qui souhaitent recourir à l’arbitrage ou y participer.

L’institution de la procédure arbitrale est avant tout une option des parties, qui cherchent une alternative plus efficace pour résoudre d’éventuels différends entre elles, sans avoir besoin de soumettre l’affaire à l’examen du pouvoir judiciaire.

Les parties peuvent, d’un commun accord, décider de la manière dont se déroulera le processus arbitral, en établissant des procédures qui répondent à leurs intérêts. Cependant, elles ne pourront jamais, même sous prétexte de l’autonomie de la volonté, supprimer le droit à la contradiction et à la défense complète.

De plus, elles devront prêter attention aux principes propres à l’arbitrage, tels que celui de la compétence-compétence, qui confère aux arbitres l’autonomie nécessaire pour décider eux-mêmes de leur compétence pour évaluer la question entre les parties qui choisissent cette procédure.

Les parties choisissant cet outil extrajudiciaire de règlement des différends – ainsi que leurs avocats – devront connaître les moments où elles devront présenter des contestations relatives à l’incompétence, à la suspicion et à l’empêchement de l’arbitre, ainsi qu’à une éventuelle nullité de la clause compromissoire, sous peine de forclusion du droit de faire valoir ces objections.

En outre, les questions liées à l’instruction du procès seront examinées, en particulier celles liées à l’audition des parties et des témoins, ainsi que l’autonomie accordée aux arbitres sur ce sujet, dans la mesure où ils peuvent, eux-mêmes, ordonner la réalisation de certaines preuves, même si elles ne sont pas demandées par l’une des parties, car cela dépendra de leur conviction libre pour fonder leurs décisions.

L’ARBITRAGE

La coexistence entre les individus et leur recherche de biens et de droits entraîne, en soi, un conflit, dans la mesure où ces éléments ne sont pas disponibles en quantité et de manière suffisante pour répondre aux besoins de tous. C’est pourquoi, et en raison de la compétition – que ce soit par nécessité ou simplement parce que le fait d’être détenteur de biens et de droits suscite chez les individus un désir de reconnaissance – ou même en raison de divergences d’interprétation sur ce qui est dû à l’un ou à l’autre, des conflits émergent.

Lorsque des conflits surviennent, la société moderne et démocratique a jugé bon, à travers l’évolution des coutumes et des normes, de confier à l’État le pouvoir et le devoir de résoudre les conflits entre les individus, par le biais du pouvoir judiciaire.

La course des individus – qu’ils soient des personnes physiques ou morales – vers le pouvoir judiciaire, amenant à cette entité toute la gamme de conflits possibles et imaginables – que ce soit dans le domaine civil, commercial, familial, pénal, politique, fiscal, du travail, etc. – a provoqué une surcharge de procédures, entraînant, dans divers domaines du droit, une lenteur des procédures et des décisions rendues souvent des décennies après leur introduction.

En plus de l’insécurité juridique, inhérente à l’incertitude de pouvoir atteindre le bien de la vie recherché par le biais d’une procédure judiciaire, le retard dans la décision juridictionnelle génère une incertitude profonde et une angoisse chez les justiciables, dans la mesure où ils n’ont pas la certitude de voir – si et quand – une décision pour le conflit qu’ils soumettent aux juges togés.

C’est ainsi que le maître Rui Barbosa a professé dans son “Discours aux jeunes” de 1920 :

Mais un retard de la justice n’est pas de la justice, mais une injustice qualifiée et manifeste. Parce que le délai illégal entre les mains du juge contredit le droit écrit des parties, et ainsi les lèse dans leur patrimoine, honneur et liberté. Les juges tardifs sont coupables, une négligence commune les tolère. Mais leur faute est triplée par l’aggravation terrible que la victime n’a aucun moyen de réagir contre le délinquant puissant, entre les mains duquel repose le sort du litige en suspens.

Ce n’est pas pour rien que la recherche de moyens non judiciaires de résolution des conflits prend de l’ampleur, avec la valorisation de la conciliation, de la médiation et aussi de l’arbitrage, retirant, lorsque possible, des mains du pouvoir judiciaire la compétence exclusive pour connaître de la loi et appliquer le droit (narra mihi factum dabo tibi ius) (Traduction : Racontez-moi les faits et je vous donnerai le droit).

Et l’une de ces formes extrajudiciaires, l’arbitrage, se révèle être une alternative très viable, surtout lorsqu’on recherche une solution rapide, prononcée par des professionnels compétents et, surtout, de choix libre des parties, ce qui fait que, la plupart du temps, elles se soumettent à cette décision extrajudiciaire et respectent rapidement la solution donnée.

BREF HISTORIQUE

L’arbitrage n’est pas une forme récente de règlement des conflits, car même s’il n’était pas institutionnalisé, il était utilisé dans l’Antiquité et au Moyen Âge, comme l’indique Luiz Fernando do Vale de Almeida Guilherme (2012:32), citant Platon, qui faisait référence au fait que la décision rendue par les juges choisis par les parties serait la plus juste :

L’arbitrage est l’une des formes de règlement des différends les plus anciennes au monde. Il a été utilisé dans l’Antiquité et au Moyen Âge, car il représentait une voie sûre pour éviter un conflit armé, cela, dans le domaine du droit international public. Dans les autres branches du droit, on peut dire que la résolution des conflits par des arbitres est utilisée depuis de nombreuses années, étant donné que Platon lui-même a écrit sur les juges élus comme étant la forme la plus juste de décision.

De même au Brésil, l’arbitrage n’est pas une nouveauté, avec une référence à sa prévision dans la Constitution de l’Empire de 1824, qui la prescrivait à l’article 160. Bien que toutes les constitutions ultérieures ne l’aient pas maintenue expressément, la prévision de cet institut dans la législation infraconstitutionnelle a été soulignée. Des exemples incluent le Décret 3.084 du 5.11.1898 et les Codes de procédure civile de 1939 et 1973.

La Constitution fédérale de 1988 elle-même a fait une allusion explicite à cette forme de résolution des conflits, en prévoyant la possibilité de son utilisation dans les questions de travail. Examinons la rédaction originale de l’article 114 et de ses paragraphes premier et deuxième :

Art. 114. Il incombe à la Justice du Travail de concilier et de juger les litiges individuels et collectifs entre les travailleurs et les employeurs, y compris les entités de droit public externe et l’administration publique directe et indirecte des municipalités, du district fédéral, des États et de l’Union, et, conformément à la loi, d’autres controverses découlant de la relation de travail, ainsi que les litiges résultant de l’exécution de ses propres jugements, y compris les jugements collectifs.

[…]

• 1º. En cas d’échec de la négociation collective, les parties peuvent choisir des arbitres.
• 2º. En cas de refus de l’une ou l’autre des parties de négocier ou d’arbitrer, les syndicats respectifs ont le droit d’intenter un litige collectif, la justice du travail pouvant établir des normes et conditions, dans le respect des dispositions conventionnelles et légales minimales de protection du travail.

Et, il y a un peu moins de deux décennies, la Loi n° 9.307 du 23 septembre 1996 a été promulguée, abrogeant les articles 1.072 à 1.102 du Code de procédure civile, qui traitaient alors de l’arbitrage, apportant ainsi une nouvelle réglementation légale qui a établi des paramètres et des procédures pour l’utilisation de ce moyen extrajudiciaire de règlement des litiges.

LE CONCEPT D’ARBITRAGE

Le concept d’arbitrage n’a pas beaucoup varié, en particulier en ce qui concerne le cœur principal de sa forme, à savoir qu’il s’agit d’un moyen alternatif de résolution des litiges.

Luiz Antonio Scavone Junior (2014:16) nous donne la définition suivante de l’arbitrage :

L’arbitrage peut ainsi être défini comme le moyen privé et alternatif de résoudre les conflits découlant de droits patrimoniaux et disponibles par le biais d’un arbitre, généralement un expert dans la matière litigieuse, qui rendra une sentence arbitrale constituant un titre exécutoire judiciaire.

Carlos Alberto Carmona (2006:33), pour sa part, nous offre sa définition de ce qu’est l’arbitrage, en ces termes :

La médiation est une technique de résolution de litiges par l’intervention d’une ou plusieurs personnes qui tirent leurs pouvoirs d’une convention privée, décidant sur la base de cette convention sans intervention de l’État, la décision étant destinée à revêtir l’efficacité d’une décision judiciaire.

Comme on peut le constater, l’arbitrage est un moyen de résolution des litiges où l’intervention de l’État dans ses procédures est dispensée (sauf dans des cas exceptionnels prévus par la loi elle-même, comme par exemple pour l’objection de nullité, dans une action distincte, ou par le biais d’une contestation de l’exécution du titre), confiant à un tiers (ou plus, toujours en nombre impair), choisi librement par les parties, le pouvoir de fournir une solution au litige.

Cependant, tous les droits ne peuvent pas être soumis à l’arbitrage, car selon l’article 1 de la Loi sur l’arbitrage, seuls les droits patrimoniaux disponibles peuvent faire l’objet de ce type de décision. De même, seules les personnes capables de disposer de leurs actes dans la vie civile peuvent contracter ce type de jugement, ce qui est déterminé par les définitions légales de la capacité, comme le prévoient les articles 3 et 4 du Code civil.

Il convient de noter qu’il n’y a aucune restriction quant au type de personne – qu’il s’agisse de personne physique ou morale, publique (ajoutée par la loi n° 13.129, de 2015) ou privée. Ainsi, ces entités peuvent également opter pour ce type de solution, sous réserve de l’obligation, dans le cas de l’administration publique, que l’objet de l’arbitrage soit un droit disponible. Pour les autres personnes morales, des restrictions éventuelles peuvent être imposées par leurs contrats sociaux, statuts ou procès-verbaux d’assemblées, dûment déposés et enregistrés auprès des autorités compétentes, selon le type de personne morale.

La possibilité pour les entités de droit public – l’Union, les États, les Municipalités et les Autarchies, y compris les associations publiques et autres entités de caractère public créées par la loi (article 41, Code civil) – d’utiliser la procédure d’arbitrage, qui était déjà utilisée par l’Administration publique dans des situations spécifiques, comme les partenariats public-privé (PPP), autorisés par la disposition de la loi n° 11.079, du 30 décembre 2004, selon l’article 11, est à noter.

Malgré cette possibilité, une restriction a été ajoutée avec l’ajout du paragraphe 3 à l’article 2 de la loi sur l’arbitrage, définissant que les arbitrages impliquant l’administration publique ne pourront être effectués que selon les règles de droit et en respectant le principe de la publicité – ce qui exclut évidemment l’arbitrage par équité et élimine – à première vue – la confidentialité propre à ce type de procédure.

Il convient de souligner que, malgré la liberté des parties de choisir l’arbitrage, dans les relations de consommation, bien que les parties – qu’elles soient personnes physiques ou morales – soient capables de résoudre les conflits découlant de ce type de relation, l’option pour cette procédure ne peut pas être obligatoire, ainsi comprises les clauses pré-imprimées dans les contrats d’adhésion bien connus, comme le prévoit l’alinéa VII de l’article 51 du Code de la consommation.

En ce qui concerne le moment où l’on peut opter pour l’arbitrage, l’article 9 de la Loi sur l’arbitrage permet aux parties de le faire à tout moment, que ce soit au moment où elles formalisent un contrat (compromis arbitral extrajudiciaire) – comme moyen de prévenir la manière de résoudre tout litige relatif à l’affaire conclue, qui nuirait au dépôt d’une action en justice – ou même au cours d’une action en justice (compromis arbitral judiciaire).

Et, renforçant davantage la compréhension de la nature contractuelle de l’institution de l’arbitrage, l’article 2 de la Loi 9.307/96 confère aux parties l’autonomie d’ajuster comment celle-ci sera réalisée, que ce soit par le droit ou par l’équité, tout comme le paragraphe 1 du même article 2 accorde aux parties la possibilité de choisir librement quelles règles de droit régiront le jugement, tant qu’il n’y a pas de violation des bonnes mœurs et de l’ordre public, y compris en ce qui concerne la législation à appliquer – nationale ou étrangère – conformément au paragraphe 2 du même dispositif.

De même, les parties concernées, et encore moins l’arbitre (ou les arbitres), ne sont liés à aucune règle de procédure ou de procédure consolidée, telle que le Code de procédure civile ou la Consolidation des lois du travail.

CARACTÈRE JURIDIQUE

Concernant la nature juridique de l’arbitrage, Luiz Fernando do Vale de Almeida Guilherme (2012 : 33-34) nous apporte ce qui suit :

Déterminer la nature juridique d’une institution, c’est établir son être juridique, c’est-à-dire sa position dans le monde du droit, voire son essence. L’essence de l’arbitrage n’est pas pacifique, avec trois courants qui se forment à cet égard, très bien décrits par J. E. Carreira Alvim : (a) un courant privatiste (ou contractualiste), dont Chiovenda est son précurseur ; un autre, publiciste (ou procéduraliste), avec Mortara en tête ; et l’intermédiaire (ou conciliant), avec Carnelutti comme exposant. Le premier courant relègue toute la procédure d’arbitrage à la sphère contractuelle, et les arbitres ne peuvent statuer que sur la « matière logique » de la sentence, qui resterait de la sphère privée, et que le juge, par le décret exécutoire, transforme en un phrase , constituée de la somme d’un jugement logique et d’une commande. Le deuxième courant voit la convention d’arbitrage – qui est une transaction juridique privée – comme la source des pouvoirs des arbitres, ou plutôt de la volonté des parties, mais c’est la volonté du droit qui leur permet de la conclure. Autrement dit, ils mettent l’accent sur l’aspect procédural du contrat d’engagement, dont le principal effet serait la dérogation aux règles de compétence étatique, accentuant l’identité entre le rapport rendu par l’arbitre et la sentence prononcée par le juge. Le troisième courant soutient, d’une part, que la décision de l’arbitre n’est pas une sentence, car elle nécessite un décret exécutoire (non seulement pour être exécutoire, mais aussi obligatoire), d’autre part, l’arbitre et le juge rivalisent pour la formation de la décision du litige, ce qui montre que la sentence (et aussi le jugement) est constituée à la fois par le rapport et par l’arrêté du magistrat. En fin de compte, l’éminent juge du Minas Gerais Carreira Alvim conclut que l’arbitrage brésilien, après l’avènement de la loi no. 9.307/96, la nature de l’institution a un caractère juridictionnel, sauf en ce qui concerne son origine et son essence, car elle résulte de la volonté des parties. Puisque la nature juridique concerne l’origine, c’est-à-dire que la déterminer revient à établir son être juridique, voire son essence, comme nous l’avons mentionné, la définition de la nature juridique de l’arbitrage semble donc éminemment contractuelle, contredisant son aspect juridictionnel, étant donné que cet institut résulte de la volonté des parties, c’est-à-dire qu’il constitue un type d’acte juridique, de nature bilatérale.

L’arbitrage est donc un moyen alternatif de résolution des litiges auquel les parties capables de contracter peuvent librement opter et adhérer, en transférant à un tiers (un ou plusieurs, selon le cas), le pouvoir de décision concernant la situation soumise à eux. , impliquant les droits disponibles.

PRINCIPES JURIDIQUES

Les principes constituent les sources fondamentales de toutes les branches du droit, influençant à la fois leur formation et leur application.

Selon Miguel Reale (2005 : 203), les principes sont certains énoncés logiques admis comme condition ou base de la validité d’autres affirmations qui constituent un domaine de connaissance donné.

Celso Antônio Bandeira de Mello (1991 : 230), à son tour, nous donne la définition suivante :

Un principe est, par définition, le commandement nucléaire d’un système, son véritable fondement, une disposition fondamentale qui rayonne sur différentes normes, en compose l’esprit et sert de critère à leur compréhension et à leur intelligence exactes, précisément parce qu’il définit la logique et la rationalité de le système normatif, qui lui donne la tonique et lui donne un sens harmonique.

Pour Celso Ribeiro Bastos (1999, p. 46), le principe constitutionnel serait quant à lui défini comme suit :

Les constitutions ne sont pas composées de normes qui remplissent une fonction identique dans le texte plus large. Il est possible d’envisager deux grandes catégories : l’une appelée principes et l’autre règles. Les règles seraient les normes proches de celles du droit commun, c’est-à-dire qu’elles contiennent les éléments nécessaires pour conférer à quelqu’un le statut de titulaire d’un droit subjectif. D’autres, cependant, en raison de leur haut niveau d’abstraction, en raison de l’indétermination des circonstances dans lesquelles ils doivent être appliqués, sont appelés principes. Bien que les principes ne puissent pas générer de droits subjectifs, ils remplissent une fonction transcendantale au sein de la Constitution […]. Les principes constituent donc les piliers du texte constitutionnel et se concrétisent non seulement dans d’autres règles de la Constitution – comme ce serait le cas du principe fédératif –, mais aussi à travers la législation ordinaire, qui doit être conforme aux avec ces principes et leur donner progressivement une compréhension de plus en plus grande.

Ainsi, la pertinence qu’un principe représente dans le système juridique est incontestable, car il sert d’élément à toutes les autres normes, de sorte que lorsqu’il y a manque de respect à une norme positive, il y aura également une infraction au principe sur lequel la norme a été établi.

Cela nous amène à conclure que les principes sont des éléments fondamentaux de tout système normatif, servant de point fondamental dans l’élaboration, l’observation et l’application des règles de droit.

Et il n’en serait pas autrement pour l’arbitrage, car il contient certains principes qui lui sont inhérents et qui doivent être observés, afin d’en permettre une compréhension et une intelligence correctes, ainsi qu’une application adéquate, c’est pourquoi les principes constitutionnels liés à tout Ce type de processus doit être respecté.

Parmi les principes, on peut souligner comme les plus pertinents l’autonomie de la clause de la convention d’arbitrage par rapport au contrat, la régularité de la procédure judiciaire, la défense contradictoire et large, l’égalité des parties, l’impartialité, la libre conviction de l’arbitre et la motivation de la décision.

AUTONOMIE DE LA CLAUSE DE LA CONVENTION D’ARBITRAGE PAR RAPPORT AU CONTRAT

En matière de droit des contrats, le principe de la conservation des contrats prévaut, les références étant la conservation elle-même (art. 184 du Code civil), la conversion (art. 170 du Code civil), l’exploitation (« dans la clause susceptible de deux sens, il sera interprété en tenant compte de ce qui est réalisable. Les nullités, quant à elles, peuvent être de deux types : la nullité absolue et la nullité relative (articles 166 et 171 du Code civil).

En arbitrage, le principe d’autonomie de la clause compromissoire par rapport au contrat prévaut, ce qui signifie que même en cas de nullité, la clause ne perdra pas sa solidité ou sa validité, contredisant la prédiction selon laquelle les effets du principal atteindraient l’accessoire.

COMPÉTENCE-COMPÉTENCE

Également connu sous le nom de Kompetenz-Kompetenz, ce principe de compétence-compétence suppose qu’il appartient à l’arbitre lui-même de trancher les questions liées à l’éventuelle nullité de la clause compromissoire ou du contrat, comme le prescrit l’alinéa unique de l’article 8 du Loi sur l’arbitrage.

Ainsi, l’arbitre lui-même a compétence pour analyser sa propre compétence, en évaluant la validité de la clause compromissoire et en définissant le tribunal arbitral comme compétent pour juger la question, en éliminant du pouvoir judiciaire les questions liées à la validité susmentionnée.

De ce fait, s’il y a une question sur la compétence du tribunal arbitral, et si le juge est confronté à une clause compromissoire, il doit se déclarer incompétent pour apprécier l’affaire et renvoyer les parties devant le tribunal arbitral qu’elles auront éventuellement choisi.

PROCESSUS RÉGULIER

Comme nous l’avons vu précédemment, le choix de l’arbitrage par les parties repose sur le principe de l’autonomie de la volonté, car elles peuvent choisir un moyen moins bureaucratique de résoudre le différend, ainsi que définir la procédure à suivre.

Si les parties ne font pas ce choix, en optant pour une chambre ou un tribunal arbitral particulier, elles peuvent se trouver confrontées à leurs propres règles et procédures relatives au déroulement du processus, comme le prévoit le texte de l’article 21 de la loi sur l’arbitrage.

Compte tenu de cette liberté de choix, le processus d’arbitrage ne nécessite pas les mêmes caractéristiques que le processus civil par exemple, dans la mesure où la plupart des chambres installées ont leurs propres rites et procédures, auxquels les parties consentent et peuvent, en fonction de la flexibilité du chambre. , ajustez-la à vos souhaits, comme indiqué dans l’article 21 susmentionné de la loi 9 307/96.

Ce principe vise à protéger les parties de tout type d’arbitraire de la part des arbitres, voire de la surprise de mener à bien une procédure non prévue ou acceptée par la partie, causant à elle ou au processus un certain type de dommage.

CONTRADICTOIRE ET LARGE DÉFENSE

Malgré la liberté des parties de choisir la procédure, il ne fait cependant aucun doute, et comme le précise le § 1 de l’article 2 précité, qu’il ne peut y avoir de violation des bonnes mœurs et de l’ordre public, notamment celles liées à la défense et à l’ordre public. procédure contradictoire.

Et Cândido Rangel Dinamarco (2013 : 26) clarifie bien la question lorsqu’il nous dit ce qui suit :

La prise de conscience du caractère juridictionnel de l’arbitrage et son insertion dans la théorie générale du processus mettent hors de tout doute l’impératif de le protéger sous le couvert du droit procédural constitutionnel – dont il est important de considérer ses institutions à la lumière des principes et garanties supérieurs. adressée par la Constitution à toutes les institutions procédurales et particulièrement celles à caractère juridictionnel. Une partie de la doctrine spécialisée prend grand soin d’attirer l’arbitrage vers le système de garanties et de principes adressés directement au droit procédural étatique, ce qui constitue une prémisse méthodologique précieuse indispensable à sa bonne compréhension et à la solution correcte des problèmes qui lui sont inhérents. Cela se reflète dans une précieuse étude dans laquelle Vincenzo Vigoritti souligne, en matière d’arbitrage, la nécessité de « respecter les règles fondamentales des jugements civils, traditionnellement résumées dans la formule procédurale régulière ».

Luiz Antonio Scavone Júnior (2014 : 139-141), à propos de la liberté des partis, déclare ce qui suit :

La possibilité pour les parties de régler la procédure d’arbitrage ou, à défaut, pour le tribunal ou les arbitres, ne signifie pas qu’elles puissent le faire en toute liberté.

Certains principes doivent être respectés sous peine de nullité de la procédure d’arbitrage (art. 32, VIII, de la Loi sur l’arbitrage).

C’est ce que propose l’art. 5e, LV, du CF, qui garantit que « les justiciables, sans procédure judiciaire ou administrative, et les accusés en général sont assurés du procès contradictoire et de la pleine défense, avec les moyens et ressources qui y sont inhérents ».

Dans cette mesure, l’art. 21, § 2, de la loi sur l’arbitrage, qui impose, en matière d’arbitrage :

1. Le contradictoire

Dans cette mesure, à travers l’information sur les actes accomplis par la partie adverse, une réaction doit toujours être possible, en gardant à l’esprit que ce qui est requis, c’est la possibilité pour l’autre partie de s’exprimer, sans qu’il n’y ait d’affront à la contradiction si, en Outre cette possibilité, le prétendant reste inerte.

Il faut donc faire preuve de la plus grande prudence lors de la communication des actes de procédure, même si cela se fait d’une manière stipulée par les parties ou par l’entité arbitrale, permettant aux justiciables d’influencer les décisions qui seront prises.

Il convient donc de noter que le principe de défense contradictoire et large, pleinement applicable à la procédure arbitrale, exige que les arbitres favorisent l’audition des parties et ne résolvent pas le conflit sans leur donner la possibilité de s’exprimer, et dans les mêmes conditions d’externaliser leur position sur les différents sujets portés devant le tribunal arbitral, notamment sur les preuves produites ou par rapport aux pièces jointes au dossier.

ÉGALITÉ DES PARTIES

L’égalité des parties est un concept qui s’est construit de longue date, se partageant entre égalité formelle et égalité matérielle.

L’égalité formelle est celle accordée à chacun devant la loi, garantissant à chacun le même droit, ainsi que l’accès à tous les droits, en plus de l’application égale de toutes les règles juridiques disponibles, comme le prévoit le chapitre de l’article 5 de la Constitution fédérale.

L’égalité matérielle, en revanche, prévoit le respect de certaines particularités entre les acteurs, afin d’accorder, selon Aristote, un traitement égal aux égaux et un traitement inégal aux inégaux, dans la mesure de leur inégalité. La mesure de ce traitement appartient évidemment au législateur, en édictant des règles qui permettent l’équilibre des forces.

En cas d’arbitrage, les parties sont, au moins en théorie, égales, dans la mesure où elles ont la possibilité de choisir librement ce type de procédure pour résoudre leurs conflits, conformément à l’article 1 de la loi sur l’arbitrage, ainsi qu’au règlement qui sera suivi dans le jugement de l’affaire.

Ainsi, au cours de la procédure d’arbitrage, les arbitres doivent traiter les parties sans aucune distinction, en leur offrant les mêmes opportunités, afin qu’il n’y ait aucun favoritisme ou préférence, pour quelque raison que ce soit.

IMPARTIALITÉ DE L’ARBITRE

La performance de l’arbitre doit être guidée par les mêmes exigences et restrictions imposées à tout juge, puisqu’elles, selon l’article 18 de la loi sur l’arbitrage, leur sont équivalentes.

Par conséquent, ils sont tenus, dans leurs actions, de respecter les principes énoncés dans la loi 9 307/96 elle-même, notamment au paragraphe 6 de l’article 13, étant requis, dans l’exercice de leurs fonctions, impartialité, indépendance, compétence, diligence et discrétion.

À tel point que les arbitres, sous peine de responsabilité, ont l’obligation de décliner, lorsqu’ils sont désignés pour agir en tant que tels, tout obstacle ou soupçon (paragraphe 1, article 14, loi 9.307/96).

CONVINCTION ET MOTIVATION LIBRE

Ce principe garantit à l’arbitre la capacité de rendre sa décision selon sa conviction, en évaluant librement les preuves et la mesure dans laquelle elles ont été présentées au regard de l’objet du litige et de la loi (ou des règles d’équité) applicables au litige, selon ce qui a été convenu par les parties.

Et cette liberté d’appréciation des éléments et des preuves de l’affaire doit être incluse dans la sentence (article 24, caput, de la loi 9.307/96), ainsi que les motivations pour lesquelles il y a eu votre condamnation doivent être extériorisées et motivées, en tenant compte en tenant compte des exigences qui doivent être incluses dans la sentence (article 26, caput, de la loi 9.307/96).

La décision de l’arbitre a force exécutoire et, pour son efficacité, n’est pas soumise à un contrôle ou à une approbation judiciaire (article 31). D’ailleurs, la décision rendue par les arbitres est une sentence, qui n’est pas susceptible de double juridiction ni de tout autre type de recours, à l’exception d’une demande d’éclaircissement (équivalent à un embargo d’éclaircissement).

PROCÉDURE ARBITRALE

Valorisant l’autonomie de la volonté des parties, la loi n° 9 307/96 a laissé aux parties le soin de choisir et de réglementer la procédure à adopter pour régir et conduire la procédure d’arbitrage, afin qu’elles puissent adopter les règles qui répondent le mieux à leurs besoins. besoins, dès lors que les bonnes mœurs et l’ordre public soient respectés, comme le recommandent les paragraphes 1 et 2 de l’article 2 de la loi.

À ce propos, Carlos Alberto Carmona (2009 : 23) déclare :

La règle préconisée est la suivante : les parties peuvent adopter la procédure qu’elles souhaitent, à condition de respecter les principes du contradictoire, de l’égalité des parties, de l’impartialité de l’arbitre et de leur libre conviction rationnelle. S’ils ne prévoient rien sur la procédure à adopter et s’ils ne font pas référence aux règles d’un organe institutionnel, il appartiendra à l’arbitre ou au tribunal arbitral de dicter les règles à suivre, en tenant toujours compte des principes que nous venons de mentionner, principes qui, en fin de compte, résument le contenu de ce qui, historiquement, est devenu connu sous le nom de procédure légale régulière.

On peut donc dire que, dans le respect des principes susmentionnés, ainsi que des bonnes mœurs et de l’ordre public, la caractéristique fondamentale de la procédure d’arbitrage est sa flexibilité, les parties pouvant les définir ou suivre celles préalablement définies par l’arbitrage choisi. institution ou même à l’arbitre, si les règles ne sont pas fixées, comme le préconise le paragraphe 1 de l’article 21 de la loi sur l’arbitrage.

Et ces procédures peuvent être définies à partir du moment où l’arbitrage est choisi, lorsque la clause compromissoire est insérée dans l’instrument contractuel (article 4 de la loi sur l’arbitrage), ou par le biais d’une convention d’arbitrage (article 9 de la loi précitée) lorsque, surgit le conflit et en l’absence de clause compromissoire, les parties conviennent de recourir à l’arbitrage, voire à la signature de termes communs qui stipuleront des règles librement ajustées par les parties.

Il est important de noter la différence entre les deux types d’ajustements, puisque l’engagement d’arbitrage, selon les termes mêmes de l’article 9 de la loi sur l’arbitrage, est celui signé devant le tribunal arbitral, lorsque les parties renoncent à la juridiction étatique et s’engagent à se soumettre la décision des arbitres – autrement dit, le conflit existe déjà et l’engagement est pris lors de sa survenance. Elle peut ou non résulter de l’existence d’une clause compromissoire préalable.

La convention d’arbitrage – ou clause d’arbitrage, prévue à l’article 8 de la loi 9 307/96 – est l’ajustement par lequel les parties, dans un contrat, incluent une disposition spécifique dans laquelle elles conviennent au préalable de soumettre d’éventuels conflits ou litiges futurs, survenant du contrat à l’arbitrage. Cet ajustement intervient donc dès le moment initial de la formalisation du contrat, afin de garantir que les parties s’abstiennent de recourir à la juridiction de l’État pour résoudre les conflits découlant de l’activité exercée.

Cândido Rangel Dinamarco (2013 : 52), à propos de la procédure d’arbitrage, nous apporte l’enseignement suivant :

En ce qui concerne ce qui se déroule devant le pouvoir judiciaire, la procédure d’arbitrage est l’ensemble des actes par lesquels, au cours du processus, l’arbitre exerce sa compétence et les parties défendent leurs intérêts.

Il s’agit donc de l’élaboration d’un rituel minimum qui permet à ses acteurs de pouvoir, chacun, exercer son rôle, que ce soit pour éviter de violer les droits des parties (comme par exemple celui de la défense large) ou encore parce qu’ils sont tenus, selon la loi sur l’arbitrage, d’une certaine conduite.

Et c’est ainsi qu’il est perçu face à certaines dispositions légales expresses, comme le devoir de divulgation, qui oblige l’arbitre à déclarer, dès qu’il est indiqué et avant d’accepter la fonction, tout obstacle ou doute qui pourrait nuire à son impartialité et à son indépendance. , ou encore la définition du moment précis où la partie doit éveiller des soupçons à l’égard de l’arbitre.

C’est exactement dans ce sens que Cândido Rangel Dinamarco (2013 : 52) ajoute :

Comme dans tout processus, en arbitrage, la procédure doit nécessairement comprendre certains actes indispensables, qui en constituent les éléments structurels. Et comme dans tout processus de connaissance, les éléments structurels de la procédure d’arbitrage sont la demande, l’inclusion du défendeur dans la relation procédurale (citation ici, notification ici), la réponse du défendeur, l’instruction et la sentence – qui sera sur le fond ou la fin, selon les circonstances de chaque cas.

Voyons donc, au sein de la procédure d’arbitrage – objet de ce travail – chacune de ses étapes.

INSTITUTION D’ARBITRAGE

Le moment de l’institution de l’arbitrage, selon la règle de l’article 19 de la Loi sur l’arbitrage, se produit avec la nomination de l’arbitre (ou de l’un d’entre eux, s’il y en avait plus d’un), précédée évidemment de son acceptation.

Le choix des arbitres ou du président du tribunal arbitral – libre exercice des parties – avec la nouvelle rédaction donnée au paragraphe 4 de l’article 13 donne aux parties le droit d’exclure la disposition selon laquelle les arbitres eux-mêmes, à la majorité, pourraient choisir le président, même s’il existe une telle règle dans les chambres d’arbitrage, y compris en ce qui concerne le choix des arbitres qui n’appartiennent pas au personnel de l’institution.

Bien que cette définition semble simple, il est certain que la délimitation de ce cadre est d’une importance fondamentale, car, avant ce moment, toute autre mesure destinée à être adoptée pour protéger les droits – comme les mesures conservatoires – doit être demandée au pouvoir judiciaire. la personne qui serait compétente pour évaluer la réclamation étant compétente si les parties n’avaient pas opté pour l’arbitrage.

La simple existence d’une convention d’arbitrage – que ce soit par clause compromissoire ou engagement d’arbitrage – n’implique pas l’existence d’une sentence arbitrale. Et c’est ainsi que s’exprime Carlos Alberto Carmona (2013 : 278), simplement mais avec une grande objectivité :

La convention d’arbitrage, comme on peut le constater, ne peut pas établir le tribunal arbitral : si les arbitres désignés ne signent pas la convention d’arbitrage, par exemple, il n’y aura toujours pas d’arbitrage établi, mais simplement l’attente de la formation du tribunal arbitral.

A partir de ce moment, les arbitres commencent à exercer leur fonction juridictionnelle, sans laquelle ils n’auront pas la compétence pour poursuivre la procédure d’arbitrage. Il est important de noter que, devant cette institution, toute personne souhaitant initier un arbitrage doit adopter certaines procédures, comme nous le verrons ci-dessous.

Si les parties se sont référées, dans la clause compromissoire, au règlement d’une certaine institution d’arbitrage, celle-ci doit suivre les procédures précisées par celle-ci, telles que prescrites à l’article 5 de la loi sur l’arbitrage, notamment en ce qui concerne le mode de convocation de la partie adverse. composer la procédure (par notification, comme vu ailleurs).

En revanche, si le règlement d’une institution donnée n’a pas été choisi et que la clause compromissoire n’a pas fixé la forme d’institution de l’arbitrage, l’autre partie peut être amenée à signer la convention d’arbitrage par courrier, avec accusé de réception. , précisant la date, l’heure et le lieu précisés à cet effet, conformément à l’article 6.

En cas de refus de comparution de la partie appelée, il appartiendra à la partie intéressée à initier l’arbitrage de proposer au Pouvoir Judiciaire l’action compétente pour contraindre la partie à signer la convention d’arbitrage. A cet effet, il demandera au tribunal qui serait compétent pour juger le litige qui oppose la partie résistante de se présenter devant le tribunal, lors d’une audience spéciale, pour signer la convention d’arbitrage.

Le déroulement de ce processus juridique dépendra de certains facteurs :

1. Lors de la comparution des parties, le juge tentera une conciliation sur l’objet du litige qui, en cas d’échec, sera suivie d’une tentative de faire signer la convention d’arbitrage par les parties (paragraphe 2 de l’article 7) ;
2. s’il n’y a pas eu d’accord sur la signature de l’engagement, le juge statuera dans les dix jours, après avoir entendu le prévenu, sur ce conflit (notamment si la signature de l’engagement est obligatoire ou non), conformément à l’alinéa 3 du article 7 ;
3. Au moment de trancher, il appartiendra au juge de vérifier ce que dit la clause compromissoire concernant la désignation des arbitres et, à défaut de ceux-ci, il lui appartiendra, après avoir entendu les parties, de désigner l’arbitre pour résoudre le litige. – ici, l’objet effectivement en cause fait l’objet d’un litige au niveau de l’arbitrage (paragraphe 4 de l’article 7) ;
4. si l’auteur est absent sans motif justifié à l’audience désignée pour la rédaction de la convention d’arbitrage, le juge ordonnera la clôture de l’affaire, sans juger le fond (paragraphe 5 de l’article 7) ;
5. Si le défendeur est absent, même sans juste motif, il appartiendra au juge de définir l’engagement, en nommant un arbitre (paragraphe 6 de l’article 7), la sentence valant engagement d’arbitrage (paragraphe 7 de l’article 7).

Il convient de noter que, même si le juge demande la manifestation d’une des parties, comme elle a été appelée à participer à cette procédure judiciaire et a eu la possibilité de s’exprimer et de prendre connaissance de ce qui a été décidé – et même si c’est en défaut, ayant été assuré de la possibilité, par citation – le fait est que l’arbitrage se poursuivra, même si la partie est en défaut, subissant les mêmes conséquences applicables aux défauts dans la procédure judiciaire (aveux sur le fait et sur tout document qui n’a pas été porté aux archives en temps opportun).

Revenant à l’institution de l’arbitrage, et dès que celle-ci sera instituée, si les arbitres détectent la nécessité d’apporter des éclaircissements sur la convention d’arbitrage à apporter, ils inviteront les parties à le faire, en rédigeant un avenant à la convention ( clause ou engagement compromissoire), signée par tous, et qui en fera partie, conformément à l’alinéa unique de l’article 19 de la Loi sur l’arbitrage. Cet addenda est également connu sous le nom de Durée d’arbitrage, comme le nom donné par la Chambre d’arbitrage et de médiation de la Chambre de commerce Brésil-Canada (CAM/CCBC) dans son Règlement, au point 4.17 de l’article 4.

En effet, étant donné que la loi sur l’arbitrage ne définit pas les procédures, il appartiendra aux parties, dans ce délai, de faire les définitions qu’elles jugeront appropriées au déroulement de l’arbitrage, ou de se soumettre aux règles de l’arbitrage choisi. institution.

ARGUMENT D’INCOMPÉTENCE, DE SUSPECTION ET D’EMPÊCHEMENT DE L’ARBITRE ET DE NULLITÉ DE LA CLAUSE ARBITRALE

Malgré la liberté susmentionnée dont disposent les parties pour définir les procédures relatives au déroulement de la procédure d’arbitrage, il n’en demeure pas moins que la loi sur l’arbitrage exige que certains actes soient accomplis en temps opportun.

L’une de ces exigences de la loi fait référence au moment où sont soulevées des questions qui nuiraient à la poursuite du processus d’arbitrage et qui, si elles étaient laissées à une opportunité future, mettraient en danger l’un des aspects qui différencient la procédure d’arbitrage de la procédure d’arbitrage. judiciaire, qui est la rapidité.

Eh bien. Le législateur a déterminé, dans l’article 20 de la loi 9.307/96, que la partie devra faire, dès le premier moment où elle se manifeste dans la procédure d’arbitrage, immédiatement après l’institution de l’arbitrage – donc, après avoir signé le délai d’arbitrage – les questions débattues relatives à la compétence du tribunal arbitral, la suspicion ou l’empêchement des arbitres, ainsi que les motifs relatifs à la nullité, à l’invalidité ou à l’inefficacité de la convention d’arbitrage.

À première vue, l’institution de la préclusion semble s’appliquer ici si ces questions ne sont pas discutées à la première occasion. Cependant, la même loi sur l’arbitrage, qui a introduit une telle exigence dans l’article 20 susmentionné, n’a pas précisé les conséquences du non-exercice de cette prérogative/obligation. Et cela aura un impact direct si, à l’issue de la procédure arbitrale, la partie entend invoquer les circonstances de l’article 33 de la loi précitée pour faire valoir la nullité de la décision arbitrale ou même de la procédure, s’il existe des vices irrémédiables dans l’engagement.

Concernant cette incertitude dans la disposition susmentionnée de l’article 20, Carlos Alberto Carmona (2013 : 284) déclare ce qui suit :

Les matières traitées dans la disposition légale sont hybrides et méritent d’être séparées pour une analyse différenciée : il y a des matières qui confinent à l’ordre public et qui concernent les principes du procès (précisés au § 2 de l’article 21), dont la violation n’entraîne pas de réorganisation ; Il en existe cependant d’autres qui relèvent pleinement de la sphère de disponibilité des parties, permettant ainsi au principe de disponibilité de jouer.

Parmi ces dernières figurent certaines des questions liées aux soupçons et à l’empêchement de l’arbitre : si les parties, conscientes du motif de la révocation de l’arbitre, omettent de l’indiquer, elles conviennent tacitement que ce motif ne provoquera pas de partialité dans le jugement. (ou, du moins, acceptent le risque d’un éventuel parti pris), et ne peuvent donc pas se réserver le droit, une fois le rapport publié, d’évoquer la question (à moins, bien entendu, que la raison de l’empêchement ou des soupçons ait été découverte ultérieurement) . Il y aura ici une préclusion si la partie qui connaît la raison qui pourrait conduire au refus de l’arbitre ne présente pas l’exception correspondante à la première occasion dont elle dispose.

Il en sera de même dans le cas où les parties auraient déterminé que le ou les arbitres à nommer par un tiers présentent certaines caractéristiques, ce qui entraînerait une indication qui violerait les paramètres préétablis. Imaginez que les parties, dans la convention d’arbitrage, conviennent que l’arbitre, qui sera nommé par une institution d’arbitrage spécifique, possède au moins dix ans d’expérience sur le marché textile ; nommé arbitre, les parties se rendent compte que le juge ne remplit pas les conditions requises : la partie qui veut faire valoir le motif de nullité doit invoquer l’échec à la première occasion qui lui est offerte, sous peine de ne pouvoir s’en prévaloir, à l’avenir, de la demande en annulation.

[…]

Quant aux autres questions, la règle est, en principe, simplement ordinaire, puisque, même si la partie omet d’alléguer, au cours de la procédure d’arbitrage, la nullité de la convention d’arbitrage ou l’incapacité de l’arbitre à connaître d’une certaine question, elle ne peut être empêché de proposer la demande visée à l’art. 33 de la Loi.

Comme indiqué, selon les cas, l’absence d’argumentation subira les effets de la préclusion, compte tenu de la disponibilité des parties, tandis que d’autres, au contraire, étant d’ordre public, feront l’objet d’une argumentation ultérieure devant le pouvoir judiciaire. , que ce soit dans le cadre d’une action en annulation ou d’une contestation du respect de la peine (dans la loi, le texte original traitait des embargos sur l’exécution – alors prévus dans l’article 741 du CPC ; en raison des changements promus par la loi 11.232/2005, il Il y a eu un changement de procédure, et les anciens embargos sur l’exécution ont été remplacés par la contestation du respect de la peine, prévue à l’article 475-L, et qui, à l’avenir, avec l’entrée en vigueur de la loi 13.105/2015 – Nouveau Code de procédure civile, qui aura lieu le 15 mars 2016, sera régi par l’article 525).

Comme le prévoit le paragraphe 1 de l’article 20 de la loi 9 307/96, concernant l’allégation de suspicion ou d’empêchement des arbitres, si elle est acceptée, elle entraînera leur remplacement, conformément à l’article 16 de la même loi, tout en reconnaissant le l’incompétence de l’arbitre ou du tribunal arbitral, voire la nullité, l’invalidité ou l’inefficacité de la convention d’arbitrage, aura pour conséquence de libérer les parties de soumettre la question en conflit à la décision de l’organe judiciaire compétent pour juger du type d’action qui j’ai finalement l’intention de tenter.

Dans le cas contraire, si l’argument n’est pas accepté, la procédure d’arbitrage se poursuivra comme convenu par les parties dans la convention d’arbitrage – ou selon les règles de l’institution choisie – sans préjudice d’un éventuel réexamen par le pouvoir judiciaire, comme mentionné précédemment.

LIBERTÉ DES PARTIES DE CHOISIR LA PROCÉDURE ARBITRALE

La disposition de l’article 21 de la loi sur l’arbitrage renforce la notion de large autonomie des parties, y compris en ce qui concerne la manière dont se déroulera la procédure d’arbitrage, leur permettant de choisir les étapes à suivre, d’adhérer aux règles de l’instance choisie. institution d’arbitrage ou ils ont laissé aux arbitres choisis par eux le soin de définir les modalités du déroulement, mesure confirmée par le paragraphe 1 de cet article.

Il est important de souligner que, quelle que soit l’option des parties – définir elles-mêmes la procédure à suivre, adhérer aux règles de l’institution arbitrale ou laisser celle-ci aux arbitres – force est de constater que les principes de contradiction, d’égalité des parties, de l’impartialité de l’arbitre et sa libre conviction, comme le prévoit le paragraphe § 2 de l’article 21.

En outre, les parties peuvent exercer leur droit d’agir ou de se défendre seules (faire valoir leur propre cause), compte tenu de la disponibilité du droit en cause dans l’arbitrage, ou, comme il est d’usage, se faire représenter par un avocat et être conseillées par un assistant, comme autorisé par le paragraphe 3 de l’article 21 susmentionné de la loi sur l’arbitrage.

Il est important de noter que, malgré cette liberté, l’arbitre doit, dès le début de la procédure, rechercher la conciliation des parties. Une fois parvenu à un accord entre les parties, l’arbitre déclarera ce fait dans la sentence. Dans le cas contraire – s’il n’y a pas de composition – la procédure d’arbitrage se poursuivra.

INSTRUCTION DANS LA PROCÉDURE ARBITRALE

Comme indiqué au chapitre de l’article 22 de la Loi sur l’arbitrage, l’instruction procédurale est une procédure entièrement dirigée par les arbitres, qui ont le pouvoir d’accomplir les démarches qu’ils jugent nécessaires pour former leur libre conviction.

Carlos Alberto Carmona (2013 : 312), en abordant la question des pouvoirs pédagogiques de l’arbitre, nous apporte la leçon suivante :

Au même titre que le juge, l’arbitre peut instruire le dossier, c’est-à-dire le préparer à la décision, en rassemblant les preuves utiles, nécessaires et pertinentes pour fonder sa conviction. La disposition légale commentée, dans son caput, résume et simplifie les prescriptions des art. 125 et 130 du Code de procédure civile, précisant que l’arbitre ne dépend pas d’une demande des parties pour déterminer la production de toute preuve qu’il juge importante pour résoudre le différend.

Il appartient à l’arbitre de recueillir les témoignages des parties, d’entendre les témoins et, éventuellement, de déterminer la réalisation d’expertises ou la production d’autres preuves qui, à son avis, sont nécessaires à l’éclaircissement des questions qui lui sont soumises. . Et ces procédures pourront être effectuées à la demande de l’une ou l’autre des parties ou, à leur discrétion et jugement, d’office, puisqu’elles sont destinataires de l’instruction et qui devront se forger une conviction sur les faits.

Francisco José Cahali (2014 : 242), lorsqu’il traite des preuves en arbitrage, enseigne ce qui suit :

Premièrement, il est fait référence à la mentalité différente dans l’arbitrage concernant la production de preuves.

De notre expérience contentieuse, nous avons fini par considérer que l’initiative de la production de la preuve appartient à ceux qui entendent être vainqueurs de l’action, avec moins d’importance, pour une réalisation fructueuse dans le processus, des discussions académiques sur la répartition de la charge de la preuve ( article 333 du CPC).

Cette idée se présente sous sa forme la plus complète dans l’arbitrage, car la loi manque de critères obligatoires pour l’un ou l’autre, en ce qui concerne l’obligation de démontrer les faits pertinents, susceptibles d’influencer le sort de la controverse. En quelques mots, mais avec un résultat pertinent : il n’y a pas de répartition légale de la charge de la preuve dans la procédure d’arbitrage.

En ce sens, la contribution des parties à l’instruction du dossier est dans leur intérêt total, et elles ont droit à la participation la plus complète possible à l’indication des preuves, en mettant l’accent sur la révélation de la survenance des faits, non seulement par la prétendue partie intéressée. , mais aussi sur la version qui vous convient (ou démontrant sa non-occurrence), même si alléguée par l’opposant.

En outre, l’arbitre a étendu, en droit et en fait, son autorité dans la conduite de la procédure, et il lui appartient d’intervenir activement dans l’instruction de l’affaire pour consolider sa libre conviction sur les faits, nécessaires à la résolution adéquate du le conflit. À votre initiative, des faits peuvent être étudiés pour découvrir la vérité.

Lors de l’audition des parties et des témoins, il appartiendra aux arbitres de définir à cet effet la date, l’heure et le lieu, qui seront communiqués par écrit au préalable aux parties intéressées. En procédant aux audiences, les déclarations et témoignages seront réduits à un terme, avec la signature des personnes impliquées – parties, témoins et arbitres, conformément au paragraphe 2 de l’article 22 de la loi 9 307/96.

Dans le cas où la partie ne semble pas faire de déclaration personnelle, l’évaluation de ce comportement, ainsi que les autres éléments de preuve, seront prises en considération par l’arbitre lors de la prise de décision. En cas d’absence de témoin, il appartiendra à l’arbitre de demander à l’autorité judiciaire juridictionnelle de déterminer le comportement coercitif de ce témoin, le tout conformément au paragraphe 2 de l’article 22 susvisé.

En revanche, tout manquement de l’une ou l’autre partie ne nuira pas au déroulement normal de la procédure arbitrale, l’arbitre pouvant statuer sur la base des éléments dont il a connaissance, en référence au paragraphe 3 de l’article précité. 22, conciliable, bien entendu, avec le devoir de diligence imposé par le paragraphe 6 de l’article 13 de la même loi.

En cas de nécessité d’adopter des mesures conservatoires ou coercitives au cours de la procédure d’arbitrage, à l’exception de celles relatives au comportement des témoins, déjà évoquées précédemment, le paragraphe 4 de l’article 22 de la loi sur l’arbitrage prévoit que les arbitres doivent les demander à l’organe directeur, un pouvoir judiciaire qui aurait compétence pour évaluer la question si l’affaire n’était pas traitée devant le tribunal arbitral.

Il est important de souligner que, malgré l’expression « les demander au corps judiciaire », la doctrine dominante comprend que cette demande vise le respect de la mesure conservatoire appréciée et accordée par les arbitres, dans la mesure où, comme on le voit, elle est l’arbitre du jugement a compétence pour apprécier toutes les questions relatives au conflit porté à son jugement.

Si la mesure conservatoire est dirigée contre l’une des parties impliquées dans l’arbitrage et que cette partie se conforme à la décision du tribunal arbitral, il n’est pas nécessaire de parler d’implication du pouvoir judiciaire. Toutefois, s’il est nécessaire de se conformer à la mesure conservatoire accordée par des tiers non impliqués dans l’arbitrage (par exemple, la fourniture d’un relevé bancaire) ou en cas de résistance de la part de la partie à l’encontre de laquelle la mesure conservatoire a été accordée, alors il faudra demander au pouvoir judiciaire qui exerce son pouvoir de coercition pour que l’ordre soit respecté, même contre la volonté de la personne chargée d’exécuter l’obligation.

Il convient de noter que cette demande au pouvoir judiciaire serait donc simplement de confirmer la « conformité » (comme une dépréciation émanant du tribunal d’une autre juridiction) – dans la mesure où le tribunal arbitral n’a pas le pouvoir coercitif dont il dispose. tribunal d’État – il ne peut y avoir, de la part du magistrat d’État, aucun type de réévaluation ou de jugement de valeur concernant la légalité ou non de la décision du tribunal arbitral.

Et c’est dans ce sens que Francisco José Cahali (2014 : 269) dit :

Le tribunal arbitral a toute autorité pour apprécier et accorder des mesures conservatoires au cours de l’arbitrage. La compétence de l’arbitre (ou du panel) est complète pour entendre toutes les questions relatives au conflit. Il suffit de rappeler l’absence de pouvoir coercitif ou de pouvoir d’exécution de mesures, qui sont exclusifs au pouvoir judiciaire. Si la décision arbitrale n’est pas exécutée spontanément ou si l’exécution spontanée est impossible, la coopération du tribunal étatique doit être demandée pour l’exécution forcée des mesures déterminées par l’arbitre. En fin de compte, l’arbitre jouit du jus cognitio, mais il lui manque le jus imperium pour mettre en pratique ses décisions.

Dans le même esprit, Carlos Alberto Carmona (2013 : 323), renforçant la compétence du tribunal arbitral pour accorder des mesures conservatoires :

Le législateur de 1996 n’a pas commis la même erreur que le Code de procédure civile, en abandonnant la formule de l’art. 2 086, qui interdisait à l’arbitre de déclarer des mesures conservatoires. Il a préféré déterminer, de manière elliptique, que l’arbitre, si des mesures coercitives sont nécessaires, les demande à l’arbitre. Même si le législateur n’a pas été incisif, il a précisé (ou du moins plus clairement que ce qui était prévu dans le Code de procédure civile) que, s’il existe un besoin de protection conservatoire, la partie intéressée à accorder la mesure doit s’adresser à l’arbitre. (et non au juge), en formulant sa demande motivée ; l’arbitre, considérant que le fumus boni iuris et le périculum in mora ont été démontrés, accordera la mesure conservatoire. Si la partie contre laquelle la mesure est prononcée se conforme à la décision et s’y soumet, il n’y aura pas d’intervention du pouvoir judiciaire ; Si, au contraire, une résistance se caractérise, l’arbitre demandera la participation de l’arbitre, non pas pour qu’il puisse décider si la mesure demandée doit être accordée ou non, mais seulement pour la mettre en œuvre.

Concernant l’éventuel remplacement de l’arbitre, le paragraphe 5 de l’article 22 laisse au nouvel arbitre (remplaçant) le soin d’évaluer les preuves déjà produites ou de les répéter, car il sera chargé d’analyser et d’évaluer les preuves pour se forger son opinion. condamnation et justifier votre décision – comme l’exige le point II de l’article 26 de la loi sur l’arbitrage.

Carlos Alberto Carmona (2013 : 332) explique clairement le sujet :

Si l’arbitre (ou l’un des arbitres composant le collège de juges) qui a déjà commencé l’instruction procédurale doit être remplacé pour quelque raison que ce soit (décès, soupçon, empêchement, maladie, incapacité\0), son remplaçant aura le possibilité (et non obligation) de répéter les preuves déjà produites. C’est évidemment un critère d’assouplissement du principe d’immédiateté : il est souhaitable que le juge ait un contact direct avec les parties, les experts, les témoins, mais il appartient à le juge pour évaluer si les actes pédagogiques accomplis par votre prédécesseur sont satisfaisants pour votre condamnation ou si vous ressentez le besoin de les répéter, en partie ou en totalité.

La cible principale du dispositif est la preuve orale : l’arbitre peut souhaiter réentendre un témoin, une partie ou un expert ; mais cela ne se produira probablement que si le juge se rend compte qu’il y a eu un échec dans la conduite de l’instruction, ce qui devrait se traduire par des impressions directes sur le juge.

Il est donc important que le nouvel arbitre évalue de manière approfondie toutes les preuves produites pour vérifier s’il se sent suffisamment en confiance pour prendre sa décision sur la base de ce qui apparaît dans l’affaire et a été produit par son prédécesseur ou, s’il a besoin de se forger ses impressions, effectuer les tests jugés importants à refaire.

Il convient de noter la possibilité prévue dans la loi sur l’arbitrage de rendre des sentences partielles (nouvelle rédaction du paragraphe 1 de l’article 23), en plus de confirmer, dans le nouveau paragraphe 2, la possibilité pour les parties de convenir de prolonger le délai pour elles rendre la sentence définitive, ce qui est pleinement conforme à l’aspect de liberté contractuelle qui entoure l’arbitrage, évitant ainsi une éventuelle nullité de la procédure pour dépassement du délai, selon la règle de la section VII de l’article 32, qui a déclaré nulle et annuler la sentence prononcée hors délai.

Par ailleurs, selon le libellé de l’article 30, les parties ont la possibilité d’ajuster, d’un commun accord, le délai de demande de clarification ou de rectification de la décision prise (sorte d’embargo de clarification), de manière à ne plus pouvoir être tenu par le délai légal prévu précédemment, qui était de cinq jours, pouvant en fixer librement un autre, il en est de même pour le délai de modification de la peine.

CONCLUSION

L’arbitrage est un outil très utile pour résoudre les litiges, étant à la disposition de personnes capables (physiques, juridiques – de droit privé ou de droit public) de juger des questions liées aux droits disponibles.

Les parties qui optent pour cette procédure peuvent choisir la procédure à suivre ainsi que les règles qui seront appliquées lors du procès, de sorte qu’elles n’ont pas besoin de se soumettre aux rites procéduraux conventionnels.

Il s’agit d’une procédure qui privilégie l’autonomie de la volonté, faisant prévaloir la disposition des parties, notamment en ce qui concerne le déroulement de la procédure, puisqu’il leur revient de définir les procédures à suivre, ainsi que de pouvoir adhérer aux dispositions de l’institution qu’ils ont choisi d’héberger pour le déroulement du processus d’arbitrage, ou bien laisser les arbitres définir eux-mêmes ces procédures.

En arbitrage, le recours à une défense contradictoire et large est ouvert, les parties pouvant présenter tous les arguments et faits dont elles disposent concernant la question discutée, afin de convaincre l’arbitre de la prépondérance de leur droit.

De ce fait, on peut conclure que l’arbitrage est une procédure efficace de pacification sociale, mise à la disposition des parties capables de contracter, à laquelle elles doivent adhérer librement et spontanément, en pouvant définir les procédures comme elles le souhaitent, à condition que il est respecté l’ordre public et les bonnes mœurs, outre les principes de défense contradictoire et large.

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^[1] Étudiant en maîtrise en droit à l’Escola Paulista de Direito (EPD). Consultant juridique chez Banco do Brasil. Membre du Comité de Défense des Entreprises du Conseil Fédéral de l’Ordre des Avocats Brésiliens (OAB) et du Sous-Comité de Conciliation de FEBRABAN – Fédération Brésilienne des Banques. Avocat.

^[2] Docteur en psychologie et psychanalyse clinique. Doctorat en cours en Communication et Sémiotique de l’Université Pontificale Catholique de São Paulo (PUC/SP). Maîtrise en sciences religieuses de l’Universidade Presbiteriana Mackenzie. Master en Psychanalyse Clinique. Diplôme en Sciences Biologiques. Diplôme en Théologie. Il travaille depuis plus de 15 ans avec la méthodologie scientifique (méthode de recherche) dans l’orientation de la production scientifique des étudiants de maîtrise et de doctorat. Spécialiste des études de marché et des recherches axées sur le domaine de la santé. ORCID : 0000-0003-2952-4337.

^[3] Avocat, Diplômé en Droit Fiscal ; Étudiant à la maîtrise en droit à l’Escola Paulista de Direito; [email protected]